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所谓“失踪者”:中国的法律学术传统严重断裂
——在凤凰读书会(第199期)上的发言

刚才陈新宇先生解读说,“失踪”是一种隐喻。而我想说的是,我们不管是学法律的,还是没有学过法律的,大概都知道法律中有所谓“宣告失踪”的规定。在法律上,“失踪”是一个相对专业的术语,有相对确定的内涵,包括通过一定的程序,由哪些人来申请,以及宣告失踪后,连带会有哪些权利义务的变动。

据我个人的理解,其实所谓“法律史上的失踪者”可以换一种说法,就是那些被遗忘或者是被忽略的法律人。这样的概念转换,作者未必同意,可能会有自己独特的理解。但不得不说,这本书中所列举的,有些是法律人,是法学教授或法学专家,而有些人其实并不是法律专家。比如说,何炳棣是历史学家,在世界历史学界是鼎鼎大名、霸气十足的一个人物。另外,说到潘汉典先生,其实也没有“失踪”,现在仍然健在,并时常以著名法学家的身份参与到一些学术活动当中。所以,如果说他被人遗忘或被忽略了,从概念上讲,我觉得似乎有一点理解和逻辑上的问题。当然,我们很理解作者在这里使用“法律史上失踪者”这个概念,主要在于强调或者说是提醒大家,应该对这些学术先贤们花更多的时间,给予更多的关注,对他们所做的事业、对他们的学术贡献,应该有充分的肯定,而不应该忽视他们的存在。

对于这一点,我个人比较赞赏,并且此前也做过一些研究。我们讲,中国近代法律人千千万,出名者万万千。而本书所涉及者,一共是十个人物--当然他们都是“人中龙凤”,但在近代以来的中国法律人群体当中,这十个人只是一点点,连“冰山的一角”可能都谈不上。整体来看,近代法律史上失踪者的数量应该是很大的;或者说,近代的绝大部分法律人仍然处于一种失踪或被人遗忘的状态。据我个人研究发现,近代以来,大家印象比较深的国学大师,一般都是胡适、钱穆等人物。看看他们的知识背景,看看他们所处的学术领域,更会发现:“大师”基本上都属于文史哲领域,而在法律领域、政治领域、经济学领域,很少有专家学者能够获得“大师”这样的名号。我觉得,这是很值得我们思考的一个现象。换句话说,近代以来中国在社会科学领域(包括法学、政治学和经济学领域)的大多数人物,都处于一种“被失踪”的状态。

今天,这本书之所以能够引起我们的重视,引起这么多读者的阅读兴趣,恰恰因为我们对于这段历史遗忘太多。甚至对于他们的名字,我们很多人都已经不知道了。我们不妨就此追问:为什么近代以来中国法律人会有这么多“失踪者”?“失踪”的原因何在?从这本书所涉及的这些人物中,我们略可以发现一些端倪。

首先,有时间的因素。因为毕竟这些人是历史人物,不是我们现当代的法学专家,它不属于我们这个时代。从广义上讲,尽管他们都属于中国近现代历史上的著名人物,但是近现代也有几十年,也有好多代际的划分。所以,我们对以往的这段历史、对这些法律人的了解有限,或者研究不足,似乎在情理当中,也是情有可原的。但我觉得根本原因,可能恰恰不在于时间的因素,因为我们知道,在近代史上被我们记住的像胡适、钱穆等人,他们和本书中所讲的法律人差不多生活在同一时代。

更主要的原因,或许在于两个方面:一个是政治方面,另外一个是学科本身。从政治方面来讲,我们可以看到书中所涉及的,如章宗祥、董康这两个人,大家都知道他们曾经做过“卖国贼”,政治上被判了“死刑”的;而汪荣宝呢,他是清末的官僚,对于我们今天的政治来讲,早是已经过气的人物。再比如燕树棠和邵循恪,他们作为旧时的法学教授,到了新社会之后,是要被改造的,不能再去讲课,不能再向学生传播法学知识。皮之不存,毛将焉附?他们已经没有机会传达自己的声音,把自己的学识传承下去了。

像徐道隣先生,他首先选择去台湾,后来又到美国任教。因为政治原因,孤悬海外,这也导致他的学术影响在海外影响很大,长期以来对于国内学术界的影响却十分有限。直到今天,我觉得可能只有法律史专业的人对徐道隣先生感兴趣,而其他法学部门的人未必对徐道隣有多少了解。

当然从学科的角度来讲,不可否认,法律学是一个新学科,一个舶来品,并不是传统学科。由此,我们说,中文、历史、哲学这三个专业更容易在中国的传统学术中找到根基,找到它赖以存续的学术脉络;而政治、法律、经济之类的社会科学,在中国传统当中很难找到一个可以延续的学术脉络。

现在有一种很不正常的现象,或者说一种莫名其妙的原因,政治学、经济学和法律学这三个学科,对于中国传统的相关内容的研究和探索明显缺乏兴趣,甚至有一定的排斥。所以,对于这个学科所赖以存在的“传统文化”,或者知识传统的基础,明显是很缺乏的。因此说,有人讲法学幼稚,不像文史哲那样有深厚根基,应该是比较客观的描述。

另外,我觉得学术难免受政治的深刻影响。在1949年之后,首先废除国民党的“六法全书”,基于这个旧法存在的旧法律人员,很快就沦为被改造对象,甚至有些人要从肉体上进行消灭。当年出版《元照英美法词典》的时候,《南方周末》曾有一篇轰动一时的文章,讲到了东吴的那一批法律精英在1949年之后的一些凄惨遭遇,很令人感慨!

同样遗憾的是,我觉得从学术或学科的角度来讲,清末至民国时期,短短几十年的时间,中国的法学或者法律并没有形成良好的学术传统。从一个批评者的角度来看,我觉得这与法律人的主观方面是密切相关的。比如说,有些人趋于功利、攀附政治,缺乏学术思想的独立,尤其缺少一种“为学术而学术”的专业钻研精神。这导致了学术研究水平的低下,导致学术发展延续不下去。作为法律人,首先应该自我检讨。

另从客观方面来讲,法律、政治、经济这样的学科,产生的时间比较短,在有限的时间内,经过短短几代人的努力,很难形成一种传承有绪、学风优良的学科或者学术传统。这是客观上没有给它足够的条件,让它去正常发展。所以一旦有一些政治方面的变动,清末民国几十年所积累起来的一点东西,往往是极度脆弱、不堪一击的。

在1947年,当时有个著名的法学家叫蔡枢衡,专门写了本书叫《中国法理自觉的发展》,是当时河北省第一监狱出版的。在这本书里,他批评当时中国的法学用了四个字--“质低量微”,就是质量低微、不值一提。当然,蔡枢衡先生的批评可能有点“愤青”或过激,但他对于中国当时法学的“愤激之言”,对一些弊端的严厉批评意见,很值得今人警醒。

我们再想想,在1949年后,经过30多年,尤其经历过“文革”浩劫,中国的法理、法学和法制重新起步时是什么样的状况?当时竟然有一些法学专业的人士,对什么是“标的”都不知道;甚至人治、法治这样的问题,都要经过讨论才能决定取舍。同样,直到今天,比如人治、德治这样的问题,也经常会有一些一流的专家学者要写文章来讨论。这些都证明了--按以前的话来讲,就是中国的法学是蛮幼稚的;或换个角度来看,就是中国的法律学术传统其实断裂得相当严重!

经历“文革”后,从1976年到现在,又有将近四十年的时间。这几十年,我们看到中国的法律、法制和法学方面产生很多重要成果,同时有一些媒体或者学者,已经在总结改革开放以来中国法学和法制的成就,并且常常津津乐道于某些院校法律专业的黄埔一期、黄埔二期,还经常会从他们中评选出一些杰出代表。同时看到,他们俨然已经形成了一股巨大势力,在当今的政界和学界占据显要位置,掌握着各种各样的资源。可以预计,这样的情况至少将延续十数年或者数十年,因为很多人现在还处于壮年时期。但是,我们若从传统中国立功、立德、立言这“三不朽”来看,如果说今天所谓的黄埔一期、黄埔二期这些人,已经开宗立派、创立了良好的法律学术传统,我觉得还为时尚早,还需要时间去检验。另一方面,当代这些法律人,即使再优秀,但从客观上看,他们与清末民国以来的学术传统之间,其实是很割裂的,几乎都没有直接的师承关系。推而广之,如果谈到当代这些法律人对于中国传统法律文化的研究了解,那就更是可怜了。所以说,如果今天没有法史学者来研究和揭示清末民初以来这些法律史上的重要人物,我们完全有理由相信:这些中国法律史上的失踪者还要继续“失踪”下去,很多人还是不会被我们所知。

于是,我们进一步追问:今天揭示这些法律史上的失踪者,它的意义何在?我觉得这是可以进一步往下思考的问题。我很同意作者在自序中所讲的,包括作者在刚才阐释解题的时候谈到的,即我们首先是发现和揭露这段真实的历史。当然,在这个过程中,我们是充满温情和敬意的,也表达出我们某种社会情怀。而且,我们也会获得一种独特的心灵或心理上的愉悦感。在很多人都不知道的情况下,我们把这些重要人物揭示出来,对于今人来说,毫无疑问是一项贡献。

我们注意到,在最近十来年的图书市场上,涌现出一股重塑清末民国历史的潮流。其中不乏有一些作者语不惊人死不休,甚至大有“拨乱反正”的意思。原来教科书上怎么讲的,他一定要反着去讲。原来的东西,他都觉得是有问题的。而这些书真正是有一些新奇的想法,很容易引起讨论。在一些媒体或经销商的操作下,往往也是大卖。在这其中,其实还有一类有关教育方面的书籍异军突起,例如关于西南联大的作品。在清末民国以来中国的教育史上,西南联大是一个不朽的神话,大家往往惊讶于:西南联大为何在那样八年异常艰难困苦的时间里,竟然出了那么多学术大师、那么多著名学者,有那么多重要学术成果出现,为什么会培养出类似李政道、杨振宁这样的诺贝尔奖得主?--当然,还有其他领域一些重要的学者或著名人物。为什么我们今天会对西南联大的历史这么重视?对这段历史,我们又为什么经常反反复复地津津乐道?我觉得,它反衬了我们今天的高等教育中,有很多难以言说的,或者说难以解决的一些弊端。正因为我们今天存在的问题太多,所以我们倾向从历史当中寻找一种经验;甚至在这样一种重塑、追溯历史的过程中,试图找到当前或者未来中国教育的合理出路。--不排除有很多人有这样的动机。不管这种目标能否实现,大家通过历史的阅读,至少可以丰富我们自身的阅读体验,可以使我们变得不那么无知。另外,还能感受昔日的学人风骨,激励我们这些后学更加努力工作。

依我看,这本书之所以能在这么短时间内热销,除满足了一些读者的猎奇心理外,与西南联大这样的书籍的热卖,其实有异曲同工之妙。它反衬出我们对于清末以来中国的法律史、对于清末以来的法律学人处于一种普遍的无知状态。同时,又折射出一部分人的心理,试图通过历史的阅读,弥补我们知识上的缺陷。甚至发现百余年来中国的法学、法律和法制建设中存在的一些缺陷、经验和教训,进而着手探究中国未来的法学和法治之路。我觉得,我们阅读历史,大都是“立足当下”,都在思考未来中国应该怎么样去发展,这是我们共同的一种心理。所以说,陈新宇教授这本新书,与其说通过几篇文章讲了十来位近代以来中国法律人的奇妙的人生故事,讲了他们的一些学术成就,不如说提出了一个很好的话题,引发我们进一步的思考和讨论。

【互动发言部分】

我想就着车浩兄刚才讲的几个题目延伸下去。首先,谈到像冈田朝太郎、小河滋次郎等日本法学家到中国来,帮助中国修律,也就是中国政府借的一批“外脑”。其实,我们今天在法史研究领域,已经有了更多的反思。近代变法修律的过程当中,中国要向西方学习,我们知道,像张之洞这些人提倡向日本学习,主张“游学西洋不如留学东洋”。他提出好几项论据,在此就不重复了。而张之洞在《劝学篇》中谈到这个观点的时候,结尾处有一句话,经常被人忽略:“若欲求精求备,再赴西洋,有何不可?”也就是说,在逻辑上,他还是承认游学东洋之所学,并不是很精准很完备的知识。相比之下,他还是认为游学西洋是更好的选择。但在当时的情况下,太花时间,中国人学习起来似乎也太难。尤其对于政法专业来说,游学西洋,可能还真不如留学东洋。从专业术语方面来看,在日语里那些意义已经发生转换的汉字,对于中国人至少可以起到一个“望文生义”的引导作用。

在这个过程中,我们一方面是不断地向日本学习二手的西洋政法知识;另一方面,我们当时又请了这批著名的日本法学专家到中国来。其中有一部分人,绝对是日本当时学界一流的法学专家,比如像冈田朝太郎这些人。但是也有一些人,据我们现在有一些学者研究发现,在当时的日本学界也可能不是顶尖的“高手”。当然,还有像研究民法的梅谦次郎,在日本被称为“民法之父”,他就没有请来。没有请来的原因,可能不是他不想来,而是因为日本急需他,同时韩国政府抢先中国一步,把梅谦次郎聘到韩国去,请梅谦次郎帮助他们起草民法典。梅谦次郎也去世较早,大概1910年就去世了。

至于这批法学家在日本学界的地位,当时董康等人到日本去调查监狱和裁判,访问了这些法学专家,为后来聘他们到中国来做准备,在回来的报告里面写到,这些人都是日本当时法学界一流人才。但是,如果按照今天的学术标准,也可能未必如此。还有日本的学界如今怎么评价这些人的学术水准,也很值得关注。我觉得,这就像我们看古人、看民国时候的法学专家一样,在不同的时代,会有一些不同的看法。当时董康等人在有限的时间内考察这些日本法学专家,大概认为他们是一流法学专家,所以请他们到中国来。对于此事,我觉得本身是无可厚非的,我们也没必要抱怨或疑问请的是不是一流专家。

这些日本人到中国来,在后续的时间里,对中国近代的法学和法制建设产生深刻影响。今天,也有必要从两个方面来看:一个方面是,近代法律改革以来,也就是我们今天所说的法律现代化或者法律近代化过程中,造就了现代中国的法学和法律体系,当然可以从正面加以肯定。但从另外一方面来讲,我们从董康、章宗祥、汪荣宝等这些核心而重要的人物身上,更看到他们在上个世纪三四十年代的一些反思。我觉得,他们独特的人生经验,很值得今天重视和研究。为什么他们到了上个世纪三十年代的时候,就改变了他们十年或二十年前的激进的法律改革主张?比如说,董康就很典型。他在他的几篇文章里特别指出:“回忆往昔,惭愧无地”。当年在清末法律改革的时候,他是有名的激进派,是沈家本手下的得力干将,认为中国人要变法、要求强,必须要把传统的东西一概抛弃掉!但是过了二十年,或大概在民国初年,他就开始在“往回走”了,包括提出要恢复秋审制度,以及向英美学习,设立一个缓刑委员会。其实,不管他是不是以西方为参照,实际上所提出的,就是要恢复某些传统法律制度上来。换句话说,他自己这时已经在反思:清末以来的法律改革,给当时中国究竟造成什么样的负面影响呢?我觉得,他的这种反思本身,就很值得我们反思。

另外,今天从专业的角度来讲,我们也应该把当时清末民国这些比较典型的法律改革家所提出的一些观点主张,拿来反思:当时他们的观点是不是站得住脚?包括当时的修订法律大臣沈家本,以及董康,甚至包括像冈田朝太郎等人,这些著名人物在清末法律改革的时候,对于中国传统法律的评价--尤其批评意见,从学理上或者从事实的角度来看,是不是很客观?今天研究发现,其实当时这些法律改革家们的不少主张或观点,很值得商榷。总而言之,也就是说,清朝末年以来这些法律改革家,包括后来已经成为一种既成事实的“法律现代化”,以及给我们造成的所谓“历史的遗产”或“历史的包袱”,有必要从学理上、从历史的角度重新整理,整体性反思。

车浩兄刚才讲民国这些法学家、法律人的失踪,是一种历史的宿命。那为什么会成为一种宿命?看看我们今天的法学和法制发展状况,想想今天法律人的所作所为,跟近代以来这些失踪者的所作所为、他们的经世济民、救国救民的情怀相比,是不是有很大差距呢?在行为选择方面,包括自己的学术追求方面,是不是也犯了与这些“失踪已成宿命”的法律人同样的毛病呢?我们说,研究历史,或者阅读历史,其实更多地还是关注当下。我们今天的法律人看似无比风光,但三十年后,究竟多少人还能被我们所记忆呢?经过五十年后,还会有几个今天的法律人被了解呢?我觉得这是一个很大的问题。当然,最后什么人能够留下,什么人能够不“失踪”,既与每个法律人今天的行为选择很有关系,也与法律史专家是否能够将之发掘出来很有关系。

【相关背景】

2015年4月12日,凤凰读书频道在清华大学法学院读书会第199期读书会。清华大学法学院陈新宇副教授、中国社会科学院法学研究所孙家红副研究员、北京大学法学院车浩副教授作为主讲嘉宾,参与了本期读书活动。

三位嘉宾从各自专业研究角度出发,用“大历史”的叙事方式介绍了清末民国以来若干被遗忘法律人的故事,并由此延伸到关于器物、制度跟文化的深刻探讨。相对于制度变迁的冰冷无情,人的故事有血有肉,见证并书写了法治中国的百年历程。

主题图书:《寻找法律史上的失踪者》,陈新宇著,广西师范大学出版社,2015年1月出版。

网页链接:http://book.ifeng.com/a/20150501/14588_1.shtml

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