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环保法还是消防法:商代刑弃灰于街及断其手之法学考证

一、刑弃灰于街的法学学科之争

中华文明源远流长。有阶级才有法律,各领域法学学科在考证其研究对象的历史时,都尽可能在阶级社会里尽可能往前推演,以证其历史之长与发展之久。如能推演到中国历史上第二个朝代,也就是中国第一个有直接的同时期的文字记载的王朝——商朝,对于该领域的法学学者来说,那是件相当自豪的事。作为文献证据,《韩非子?内储说上七术第三十》关于商朝法律处罚违禁倾倒固体废弃物的记载,即“殷之法,刑弃灰于街者”,被学者们广泛引用。对于弃灰于街者的具体刑罚,一些学者搬出孔子师徒对话的历史记载——“殷之法,弃灰于公道者,断其手”,即凡是倾倒灰于大街的人,要被砍掉手臂。断手刑强调的是报应,即手违禁,那就用重刑惩罚手。此类报应的做法沿袭时间很长,如春秋战国时期的《管子?地数》中记载:“由动封山者,罪死而不赦。由犯令者,左足入,左足断;右足入,右足断。”由于惩罚之严酷,加上圣人的对话提供了佐证,传说之中的殷之法引起各领域法学者特别是环境法学和安全生产法学者的高度重视,作为引证以证环境法或者消防法历史渊源之长。

很多环境法学者认为,“殷之法,刑弃灰于街者”规范的是灰,而灰是固体生活废弃物,其危害,在孔子答子贡之问时已经回答得很清楚,即“掩人”,因此理应归入环境法。目前,很多环境法教科书和专著把“殷之法,刑弃灰于街者”作为有据可考的最早环境保护法律。

而很多安全生产法学者认为,刑弃灰于街所规范的对象物——灰,不应是一般意义的固体生活废弃物。古时生活简单,家居的固体废弃物一般是灰尘和生火做饭取暖用的草木灰。一般的家庭垃圾,如没有安全隐患,弃在大街上,虽然确实扰民,但没有必要违反情理,对违反者断其手。他们认为,该灰应当指的是灰烬。而在商代,网格化的城市已成型,街道两侧大多是易着火的草木结构房子,加上国家森林覆盖率高(有的林业专家考证为60%以上),遗弃在道路上的灰烬中可能有未熄灭的火,倒在街上可以复燃,进而酿成区域性火灾,因此对于遗弃者必须予以严惩。预防和减少人口集中居住区的火灾损失,是历任统治者所关心的重大问题。对于可能引发重大火灾的微小行为,必须予以重处,即轻罪重型。重刑还能够消除堵塞弃灰不慎引发火灾可以轻处的借口,防止奴隶等下层阶级用放火的手段来反抗统治阶级。断其手的刑罚,在此背景下出台则有一定的现实性。秦朝商鞅推行变法时,也刑弃灰于街,关于其理由,西晋的臣瓒则解释为避免火灾的考虑。基于此,我国安全生产法学界的很多学者倾向于把“殷之法,刑弃灰于街(或为公道)者”作为我国最早的消防法律对待。甚至有的交通安全法学者认为,弃灰(特别是带火星的灰烬)于街,危害过路的人、牲畜和车辆,危及交通安全,故认为是我国最早的道路交通安全法律。当然,也有学者提出民间禁忌等迷信观点,在此不考。

欲解上述争议,应考证如下两点:一是此法律规定是否存在,是否为臆传?二是如果该法律规定存在,那么该法律规范规制的对象——“灰”,到底指什么?法律规制的目的是什么?

二、禁弃灰于街的规定和违者断其手的刑罚是否存在?

关于弃灰于道断其手的刑罚是否存在的问题,一些学者引用《韩非子?内储说上七术第三十》记载的孔子师生对话,认为存在。子贡认为断其手的规则存在,但认为处罚过重。关于原因,向其师孔子请教。孔子答曰:“知治之道也。夫弃灰于街必掩人,掩人,人必怒,怒则斗,斗必三族相残也,此残三族之道,虽刑之用也。且父重罚者,人之所恶也,而无弃灰,人之所易也,使人行之所易而无离无恶,此治之道也。”另一说为,子贡问:“弃灰之罪轻,断手之罚重,古人何太毅也?孔子答曰:“无弃灰,所易也;断手,所恶也。行所易,不关所恶,古人以为易,故行之。”孔子的意思是说,商朝用严刑酷法来处罚看起来不严重的违法行为,是治世用重典,目的是为了建立良好的社会秩序,免得因小事引起大麻烦。根据现代发掘的河南早期商都城遗址,城内大路纵横交错,构成棋盘式交通网络,已发现大路11条,其中最宽的甚至达到10米。可见,加强城市市容管理,无论是基于市容美观的面子工程还是防止扰民的考虑,禁止弃灰是必要的。一些学者认为,由历史资料的记载和历史发掘的发现,即可说明弃灰于道断其手的法律存在。关于其为何太过严厉,一些学者的解释是,商朝虽然已进入文明时代,但仍然处于半文明半野蛮的状态下,统治阶级习惯于制定一些严刑酷法来镇压人民的反抗,控制人民的行为,如《尚书 盘庚中》记载:“乃有不吉不迪,我乃殄灭之”,“……颠越不恭,……我乃殄灭之”,“……赞遇奸宄,我乃殄灭之”等。《左传》昭公六年记载:“商有乱政,而作《汤刑》。”基于此,刑弃灰之道者具有其现实的统治基础。另外,从法律的历史继承性来看,该法也可能存在,因为在商后多年的秦国,依秦律,灰弃于道者也要受到惩罚,即受黥刑(脸上刺字)或弃市(公开处斩),主要的原因是商鞅变法,采用严厉的法令来维护封建地主阶级的利益。

笔者认为,弃灰于道断其手的刑罚也可能不存在,理由有二:其一,孔子师徒讨论的也可能是道听途说得到的传说问题。目前,可以发现中国最早的火灾记录——《甲骨文合集》刊载的公元前1339——1281年商代武丁时期的火灾记录。但在商代,除了《汤刑》外,《甘誓》、《盘庚》、《伊训》等也都是商朝具有法律效力的文件,由于《汤刑》已经失传,其内容无法考证,目前确实无法找到刑弃灰于街甚至断其手的明文记录。《荀子?正名》中有“刑名从商”,这一论断从一个侧面反映出商朝的法制在当时应该比较成熟了。在一个成熟的法制国度,即使基于立法反映“神旨意”的宣传,对于丢弃一般的固体废物——垃圾,基于扰民做出违反常理的严酷法律惩罚,难以想象。沈家本在《历代刑法考察 律令》评价:“此法太重,恐失其实。”否定此法的存在。另外,商代存在时间为公元前1600至公元前1046年,而孔子在世时间为公元前551年至公元前479年,前后差了500-1000来年,在信息不发达的农耕时代,很难保证一些法律信息流传的准确性。即使是圣人,孔子关于刑弃灰于街断其手的法律信息及其解释未必完全准确。和孔子相比较,商鞅在世时间为约公元前395年-公元前338年。也就是说,孔子师徒对话在前,商鞅变法在后。可见,秦律关于弃灰之规定,基于孔子师徒对话的民间传说产生也是可能的。另外,韩非在世的时间为约公元前280年至公元前233年,更在孔子与商鞅之后,其记载“殷之法,刑弃灰于街者”的可靠性更值得怀疑。其二,关于弃灰之处罚,还有一说,与断其手的刑罚不同,是黥等其他惩罚。《史记?李斯列传》记载:“商君之法,刑弃灰于道者。夫弃灰,薄罪也,而被刑,重罚也。彼唯明主为能深督轻罪。夫罪轻且督深,而况有重罪乎?故民不敢犯也。群臣百姓救过不给,何变之敢图!”其后的《汉书?五行志》也记载:“秦连相坐之法,弃灰于道者,黥”。可见,关于断其手的严酷处罚规定及其解释,并未得到后世立法的认可或继承。值得注意的是,安阳的殷墟遗址于20世纪上半叶被发现后,殷墟出土的甲骨文几乎完全印证了司马迁《史记》中所记载的商王世系,可见和孔子师徒对话相比,《史记》记载的可信度似乎更高一些。相互矛盾的处罚记载,加上缺乏法律的历史明文记录,不得不使人怀疑上述传来证据的可信性。

综上所述,笔者认为,无论是孔子师徒对话,还是史料记载,或从法律的继承性来看,尽管刑罚方式有断手、黥、弃市等不同的记载或者阐述,但是在商代弃灰于市、街或者公道,可能承担刑事责任的说法,还是可能存在的。

三、刑弃灰于街的规定是环境法还是消防法?

要弄清楚刑弃灰于街属于哪个领域的法律规则,须考证楚其规制对象和规制目的。

孔子关于规制对象和目的的阐述是:“夫弃灰于街必掩人,掩人,人必怒,怒则斗,斗必三族相残也,此残三族之道”,也就是说,孔子认为,刑弃灰于街的灰,是容易随风吹走的家庭轻质垃圾特别是家庭灰尘,不排除包括草木灰。规制的原因是灰侵扰路人或者邻居,路人或者邻居必然烦恼甚至愤怒,一旦愤怒就斗殴,一旦斗殴可能导致家族之间斗殴,损害社会稳定的基础。规制的目的是防止私斗甚至家族械斗。法律规范的问题一般具有普遍性,在孔子所处的年代,孔子这么解释,可以推测,在春秋战国时期,街上弃灰的行为不少见,且弃灰扰民的现象也应常见。孔子关于弃灰扰民的连锁危害的演绎虽然具有一定的夸张性,但是在那个时代也是可能发生的。由于孔子并没有基于灰的火灾隐患进行论述,一些学者继而认为,将刑弃灰于街的规定纳入消防法不正确。

关于孔子对灰扰民纠纷性质的判断,用现代法学理论来阐述,可以定位为基于相邻关系或者道路使用关系产生的垃圾扰民侵害,可以归入侵权责任法的范畴。由于当时灰对人的侵扰不可能形成现代的环境污染和生态破坏问题,在当时充其量属于侵害他人人身权、财产权和破坏社会秩序的城镇市容卫生问题。从现代的公共管理来看,该问题属于由市政部门负责监管的市容卫生问题,而不是由环保部门负责监管的环境污染和生态破坏问题。所以,笔者认为,把刑弃灰于街纳入环境法,比较勉强。

笔者认为,如前所述,尽管缺乏明确的法律条文记载,商代刑弃灰于街者的规定还是可能的。但是在是否存在断其手这个严酷的刑罚规定上,却有争议。而孔子的论述是围绕断其手展开的。如果商代明确提出,该法律规则是基于灰尘扰民而制定的,而且史料能够流传下去,在春秋时代也属时代名家的子贡肯定会知道,而不至于请教孔子。可见,孔子的阐释极有可能是个人观点。孔子的话基于弃灰扰民而不是基于消防安全的考虑,不一定完全科学。值得注意的是,商鞅推行变法时,也刑弃灰于街,关于其理由,西晋的臣瓒在《集解音义》一书中解释为“弃灰或有火,火则燔庐舍,故刑之也”这种解释是基于消防的考虑,与孔子的解释相左。唐代的颜师古在注疏《汉书?五行志》中商鞅刑弃灰于街的法律时,虽然引用了臣瓒的观点,但他本人却认同《韩非子?内储说上七术第三十》中记载的孔子观点,即“惩治私斗说”。

商代之后是周朝,周朝的法律较殷代完备。周朝非常关心城镇火灾的预防和惩治,其规定:“凡国失火,由有毗屋延烧之忧;野焚菜,则有焚及山林之害,大则有刑,小则有罚。亦权罪之轻重耳。”可见,对于火灾这个严重的社会问题,周朝亦强调处罚种类与违法之轻重挂钩,而不是一律重罚。更何况对于一般的丢弃垃圾行为,在周朝是难以获得断其手的刑罚的。法律具有一定的历史继承性,其后的世道再乱,法律惩罚手段再严酷,也得讲究情节之轻重。如汉代规定的“百鼓之后燃火者鞭一百,延烧一家斩五部都督”,尽管严酷,也把行为犯和结果犯的处罚区分得比较明显。周之后是春秋,周之规定总体相对人性、合理,而处于东周春秋末期的孔子,其关于弃灰于街者断其手的论证,似乎脱离实际,可能是个人猜想甚至臆断。当然,也不排除他批评前朝法律之严酷,以赞誉本朝之宽容的嫌疑。

基于以上分析和考证,殷之法如存在刑弃灰于街甚至断其手的规定,是不能排除对消防的考虑的。比较符合实际和常理的解释是,该规定如真实存在,最有可能是基于市容卫生、扰民、道路交通和消防等方面的综合考虑,和现代意义上的环保沾边比较勉强。其中,因为断其手的刑罚中,重点考虑应当是消防。基于此,该规定究竟属于哪个领域之法,应当比较清晰了。

(载于《中国安全生产》2015年第1期,作者为国务院发展研究中心资源与环境政策研究所副所长,中国社科院法学所教授)

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