当前位置:首页 >

论中国植物新品种保护的立法例选择

【论文摘要】植物新品种保护制度作为一项重要的为农业育种创新提供知识产权保护的专门制度,对激励育种创新、提升种业科技创新、推动和促进现代农业的发展具有不可替代的作用。本文针对正进行的《植物新品种保护条例》修订活动,依据我国植物新品种保护的立法现状与存在问题,就中国植物新品种保护应选择混合立法还是单性立法的问题展开讨论。研究认为,将植物新品种保护规定纳入种子法只是一种过渡性的做法,植物新品种保护单行立法才符合中国植物育种创新产业长远发展的要求。

【关键词】植物新品种 立法例 混合立法 单行立法

“国以农为本,农业种为先”。植物新品种保护制度作为一项重要的为农业育种创新提供知识产权保护的专门制度,对激励育种创新、提升种业科技创新、推动和促进现代农业的发展具有不可替代的作用。在《专利法》第四次修订、《著作权法》第三次修订接近尾声,《商标法》完成第三次修订之际,《植物新品种保护条例》(以下简称条例)的修订工作也开始提上议程。关于植物新品种保护立法例的选择,目前主要有两种观点。第一种观点是将植物新品种保护的规定纳入《种子法》的范畴,通过《种子法》的修订实现条例上升为法律的目的。这是目前官方坚持的观点,并已成为主导目前《种子法》修订工作的基本观点。还有部分学者认为,将植物新品种保护纳入《种子法》,虽然在某种程度上实现了《条例》上升为法律的目的,但不能解决目前对植物新品种保护制度认识模糊、相关内容较为混乱、各规定之间缺乏协调、有的规定存在明显错误等问题。中国应制定植物新品种保护单行法,通过各项立法准备工作,尤其是充分的立法研究,解决我国植物新品种保护现行立法中存在的问题。本文针对正进行的《植物新品种保护条例》修订活动,通过考察我国植物新品种保护的立法现状与存在问题,就植物新品种保护的立法例选择问题展开讨论。研究认为,将植物新品种保护规定纳入种子法只是一种过渡性的做法,植物新品种保护单行立法才符合中国植物育种创新产业长远发展的要求。

一、我国植物新品种保护立法现状

与专利、商标和版权保护相比,我国的植物新品种保护工作起步较晚,直到1997年才颁布《植物新品种保护条例》,这是中国植物新品种保护制度的开始。1999年4月23日,农业部受理由袁隆平为主要培育人的水稻品种权申请,国家林业局受理北京林业大学校长朱金兆代表学校向提交的毛白杨品种权申请1 ,这是我国品种权保护制度正式运行的开始。同时,中国加入国际植物新品种保护联盟,成为第39个成员,承诺遵守UPOV1978文本的相关规定,在国际上保护新品种育种者的权利。为了更好地实施《条例》的相关规定,农业部于1999年6月16日颁布《植物新品种保护条例实施细则(农业部分)》(细则于2007年进行了修订,以下 简称农业细则),国家林业局于1999年8月10日颁布《植物新品种保护条例实施细则(林业部分)》(以下简称林业细则)。同时,为了解决《条例》中没有规定植物新品种授权中的复审和品种权无效案件的审理程序等问题,农业部于2001年颁布《植物新品种复审委员会审理规定》(以下简称复审规定),就植物新品种复审委员会的组成与职责、复审审理的基本原则、驳回品种权申请的复审、无效宣告和品种更名的复审等问题进行规定。为了使农业行政主管部门查处品种权侵权案件和假冒品种案件有法可依,农业部于2003年2月1日颁布《农业植物新品种权侵权案件处理规定》(以下简称侵权处理规定),就品种权侵权、假冒品种案件的管辖、时效、处理程序、法律责任等问题予以规定。

对植物新品种权的司法保护,“是人民法院知识产权审判工作的又一个新领域” 2 ,为做好这项审判工作,最高人民法院于2001年2月5日发布《关于审理植物品种纠纷案件若干问题的解释》(法释[2001]5号),就植物新品种案件的受理、管辖和诉讼中止等程序性问题进行规定,同时发布《关于开展审理植物新品种纠纷案件审判工作的通知》(法[2001]18号)要求各级法院的审判人员及时学习植物新品种保护的相关理论和专业知识,及时向最高人民法院通报相关重大疑难案件。考虑到品种权申请数量不断增加,品种权纠纷案件数量上升较快,而且趋势明显,加上由于“植物新品种纠纷属于新型的知识产权案件,涉及的专业性问题较强,且审判经验有限,审判思路尚欠成熟”,尽管对“最高法院对行政法规的适用能否进行司法解释,有着不同观点的争论”,“由于审判工作的亟需” 3 ,最高人民法院决定于2004年初开始着手起草新的司法解释,并于2007年1月12日颁布施行《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》(法释[2007]1号)。该规定就品种权侵权案件的诉讼主体、侵权认定、侵权鉴定、证据保全、法律责任、繁殖材料的处理、以及农民免除赔偿责任等进行规定。

二、植物新品种保护现行立法存在的问题

十余年来,我国以《条例》为基础,在不断适应实践需要的基础上形成由《条例》加两个《实施细则》、复审规定、侵权处理规定,以及两个司法解释为基本内容的现行植物新品种保护制度。这些规定的颁布为我国植物新品种的申请、授权、无效以及侵权案件的处理与诉讼提供了最基本的法律依据。但由于这些规定的制定,限于当时较为复杂的国际国内环境因素,不可避免地存在一些问题。

首先,植物新品种保护相关规定的制定具有被动性和临时性。我国颁布《植物新品种保护条例》的初衷,尽管有主动为植物育种创新提供知识产权保护的初衷4 ,但主要是为加入WTO和UPOV1978的需要。因此,《条例》制定考虑较多的如何达到与符合TRIPs协议和UPOV1978的相关规定,《条例》对植物育种产业发展的影响则考虑得较少。同时,《条例》和《实施细则》的制定,或者《复审审理规定》、《侵权处理规定》和司法解释的出台,主要出于解决当时某些具体问题的需要,具有明显的临时性,缺乏对种业发展的前瞻性考虑。

其次,条例、规定和司法解释之间的协调性较弱,明显存有相互冲突的规定。如两个《细则》虽然在结构和大部分内容相同,但对于《条例》的相关规定却出现不同理解,或者即使相同的意思也采用不同的表达。关于不得用于新品种命名的情形,《农业细则》第18条规定了8种不得用于新品种命名的情形,而《林业细则》第13条仅仅规定了5条,对“仅以数字组成的”“对植物新品种特征、特性或者育种者的身份容易引起误解的”以及“夸大宣传的”这3种情形,《林业细则》没有规定5 。关于可以申请品种权强制许可情形,《条例》仅规定“为了国家利益或公共利益,审批机关可以作出实施品种权强制许可的决定”,《农业细则》规定农业部可以就三种情形作出实施品种权强制许可6 ,《林业细则》则规定国家林业局可以就两种情形作出或依当事人申请作出实施品种权强制许可的决定7 。在关于品种权强制许可的规定中,至少存有三处冲突:(1)《条例》仅规定“为了国家利益或公共利益”可以实施品种权强制许可,:《农业细则》和《林业细则》都照搬了这一这一品种权强制许可的情形外,还分别自行增加了另外的品种权强制许可的类型,《细则》的规定明显超越了《条例》的规定;(2)《条例》仅规定审批机关可以作出强制许可规定,但《林业细则》则将其解释为依职权和依申请两种情形,也有超越《条例》规定之嫌;(3)对于可以实施品种权强制许可的情形,《农业细则》规定了三种情形,而《林业细则》规定了两种,可见两个细则之间对可以实施品种权强制许可的情形出现了不同的理解。关于品种权申请提交照片的要求,《农业细则》第22条和《林业细则》第19条均进行了规定,规定内容完全相同,却使用了不同的语言表达8 。关于品种权复审程序,农业部通过颁布《复审审理规定》的做法,而国家林业总局则通过《林业细则》对品种权复审问题予以规定。《条例》第37条规定植物新品种复审委员会可以依职权或依申请启动品种权无效或更名程序,但《复审审理规定》经规定了依申请的品种权无效或更名程序,没有规定复审委员会在何种条件下、根据何种程序依职权启动品种权无效或更名程序。尽管相关司法解释的制定者认为《条例》是制定法释[2007]1号的主要法律依据9 ,但该司法解释中的一些规定在事实上已经超出《条例》的范围,如品种权侵权的法定赔偿数额为“50万元以下” 10 ,农民在特定情况下可以免除品种权侵权赔偿责任11 等规定,均属相关司法解释进行的创造性探索,没有《条例》的相关规定作为依据。

再次,现行植物品种保护规定中的一些内容是值得商榷的。如《条例》第6条规定了品种权侵权的两大类型,但《条例》第39条仅将其中一种行为认定为品种权侵权,法释[2007]1号则将两类行为均规定为品种权侵权。《复审审理规定》规定,对于重大或者由重要疑难法律、技术问题或者较为复杂的案件,复审委员会通过听证会审理12 。听证会起源于英美,是一种把司法审判的模式引入行政和立法程序的制度,通常是由意见相反的双方互相辩论,其结果通常对最后的处理有拘束力。在中国,主要是行政程序和立法中采用听证制度。植物新品种案件的复审,采用的应该是与书面审理相对应的口头审理程序,而不应该是听证程序。《侵权案件处理规定》规定请求处理品种权案件的诉讼时效为二年13 ,这里的“诉讼时效”很明显是有误的。在该规定中,只是笼统规定根据应农业行政处罚程序处理品种权侵权案件 ,没有区分适用行政处罚程序和行政调解程序14 ,因此存在处罚程序和调解程序的混乱。此外,法释[2007]1号将专利侵权的认定方法用于品种权的侵权认定:即先确定权利的保护范围和被控侵权物的特征,后经两者对比判定是否落入权利保护范围的方法15 ,事实上这种侵权认定方法是值得商榷的。由于品种权的保护范围与专利保护范围的界定是不同的,中国品种权的保护范围首先限于受保护品种的繁殖材料,品种权的控制行为限于三项:生产、销售和受保护品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的,所以品种权侵权认定的关键是被控侵权人是否利用了授权品种的繁殖材料,以及是否实施了相关的行为。而对授权品种繁殖材料的判定不是简单通过两个品种的特征、或特性所能判定的,必须通过品种鉴定才行。

综上,我国现行植物新品种保护法律法规的制定不但具有被动性和临时性的特点,而且各规章之间还存在明显冲突或者明显错误的地方,这都是由于在制定这些规定的阶段,我们对植物新品种保护制度的认识上存在模糊和认识不清所致。这也决定了我国现阶段的植物新品种保护制度只是为了应对当时国际压力和国内育种产业现状的一种过渡性法律措施。随着我国对植物新品种保护制度的深入认识和民族植物育种产业的发展,独立探索一条具有自身特色的植物育种创新知识产权保护道路成为必然。因此,近年来,《条例》的修订问题一直备受各方关注。早在2006年就有学者关注《条例》的修订问题,指出“由于国内外社会、经济形势的变化,和育种技术与种业的快速发展,加上10年前在制定《条例》时缺乏实践经验,也使《条例》在实施的过程中暴露出不完善之处” 16 ,为更好地适应国际国内植物新品种保护发展形势的需要,应启动《条例》的修订工作。虽然国务院2013年初颁布《条例》的修订版,但该次修订仅限于《条例》第39条和第40条,明确了农业、林业行政部门对品种权侵权和假冒授权品种行为的罚款数额,但这一修订没有解决我国植物品种保护立法的所面临的根本问题。在启动《条例》修订时,立法例的选择是条例的修订首要考虑的问题:是混合立法还是单性立法?。

三、植物新品种保护单行立法是必然选择

为提升我国农业科技创新水平,增强农作物种业竞争力,满足建设现代农业的需要,国务院发布《关于加快推进现代农作物种业发展的意见》17 ,就加快推进现代农作物种业发展提出意见,其中将“完善法律法规”,“适时修订完善种子法律法规和规章,健全并改进品种测试、品种审定、品种保护和品种退出制度” 18 作为重要的保障措施予以明确。为了落实该意见,全国人大农业与农村工作委员将修订《种子法》列入立法规划,启动相关修订程序,同时决定在《种子法》中专门设立章节规定品种权的保护问题,以达到将《植物新品种保护条例》上升为法律的目的。能够抓住机会将《植物新品种保护条例》上升为法律,解决植物新品种保护规范的法律位阶过低的问题,表明我国在建立创新型国家的大背景下对农业科技创新的重视,这是值得肯定的做法。但就我国植物新品种保护的立法现状和保护实践而言,将植物新品种保护的规定纳入《种子法》不是最佳的立法例选择,只是解决了上升《条例》法律位阶的需要,从中国种业长远发展看,这种做法只是一种过渡性的做法,植物新品种保护单行立法是中国未来的必然选择。

(一)种子法与种子法与植物新品种保护法是两种处理不同法律关系的法律。

《种子法》规范的是种子管理机关如何对种子市场和种子交易行为实施管理,维护种子市场秩序,确保国家种子安全。《种子法》从本质上是一种行政性法律,主要用于规范种子管理机关与种子的生产者、销售者和使用者之间形成的纵向行政管理关系。而《植物新品种保护法》是典型的知识产权法,主要规范植物新品种权的申请、授权、保护和应用过程中形成的权利义务关系,包括授权机关与植物新品种保护的申请者之间的关系,以及品种权人与授权品种的生产、使用、销售者之间的关系。品种权审查机关对品种权申请作出的授权许可,实际上是一种一种权利确认行为,品种权人获得品种权,不是由于授权机关的授权行为,而是由于自己的育种创新行为。最高人民法院通过《最高人民法院关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定》19 将这些确权类案件由原来的法院行政庭转到相关法院的知识产权审判庭进行审理。这表明,这类确权案件与传统上的行政案件具有本质区别。品种权人与授权品种的生产、销售、使用者之间形成的法律关系属于平等的民事权利义务关系。因此,将植物新品种保护的规定纳入以行政法律关系为主导的种子法中,不是一种特别恰当的选择。

(二)采用单行法保护植物新品种是世界上大部分国家的做法。

根据UPOV公布的资料,目前UPOV 有71个成员国,其中66个国家植物品种保护方面的法律在UPOV备案。在这66个在UPOV进行法律备案的国家中,只有日本、韩国、肯尼亚、荷兰、巴拉圭、突尼斯等六个国家没有采用单行立法,采用植物新品种保护与种子管理法为一体的混合立法,其余60个国家均为植物新品种保护单性立法20 。即使采用混合立法的这六个国家,从相关法律规定的内容看,植物新品种保护的规定实际上构成了该法的主体内容,而且在相关法律的名称上均有“植物品种保护”(Plant Variety Protection)的字样显示。此外,台湾也采用混合立法例。具体参见下图:

(三)将植物新品种保护的规定纳入种子法范畴,更容易导致植物新品种保护的行政化趋势。

植物新品种的保护与版权、专利、商标等知识产权的保护不同,更强调农业、林业行政机关的执法保护,因此植物新品种保护的行政化色彩更浓厚。加上,我国农业、林业领域的育种一直以来主要是国家主导下的行为,国家财政支持的科研院所是育种主力,这就造成选育品种过于集中的后果。根据农业部植物新品种保护办公室公布的数据21 ,截至2013年9月30日,受理的品种权申请 11280件,授权 4018件,其中国内科研单位提交申请4984件,授权2113件,国内教学单位提交申请857件,授权325件;国内教学科研单位的品种权申请量和授权量均占了半壁江山之多。在品种权申请品种和授权品种分布上,从公布的数据看,主要集中在大田作物方面,其中水稻品种权申请3255件,授权1323件,玉米品种权申请3632件,授权1549件,普通小麦申请918件,授权372件。为什么会出现这种情况,主要是我们的育种过度依赖国家财政资助的结果,通过项目资助形式形成的科研成果(新品种),虽然可以获得品种权保护,但是缺乏市场价值。这也是我们国家种业领域的创新无法形成有效市场机制的重要原因。与中国形成鲜明对比的是,欧盟、日本的品种权申请与授权的数量最多的不是大田作物,而是园艺类植物,品种权申请主体主要是企业。根据欧盟植物品种保护办公室公布的数据22 ,截至2012年12月31日, 自1995年以来共收到欧盟品种权申请44,758件,其中园艺植物 26,158件,农作物10,605件,蔬菜作物5,350件,果树2,645件。根据日本农林水产省公布的数据23 ,截至2012年3月31日,品种权授权量为21743件,其中园艺植物16955件,其中由种子公司所有10346件,蔬菜类植物为1457件,粮食作物1156件,果树类1174件,其他植物1001件。比较简表如下:

如果不顾各类植物品种权分布的事实,坚持认为品种权的申请授权数量增加就是育种创新的标志,而对这些年的植物新品种保护事业的发展沾沾自喜的话,那就为未来的植物育种创新发展埋下了危险的伏笔。必须将市场竞争机制引入育种创新的培育中,弱化植物育种的行政主导因素。从法律规制的角度,就应该将种子管理和植物新品种保护予以区分,通过植物新品种保护单行法的方式鼓励更多的育种者投入到育种创新的市场中。

(五)将植物新品种保护的规定纳入种子法范畴,无法达到系统修订《植物新品种保护条例》的目的。

为什么要修订《植物新品种保护条例》呢?其根本原因在于现行的植物新品种保护条例不能适应当前以及今后一段时间植物新品种保护的发展,比如现行《条例》确定的品种权保护水平偏低,没有对生物育种技术的发展做出有效反应,UPOV1991对中国的压力,对于品种权侵权的查处措施比较单一,处理力度较轻,不足以遏制当前品种权侵权行为较为严重的形势,以及调整现行条例存有不规范的地方等等。如果将植物新品种保护纳入种子法范畴,不但不能达到修订条例的上述目的,而且大大压缩植物新品种保护的规定,使得植物新品种保护的相关规定欠缺更多,将有可能破坏原来条例对品种权规定的系统性和全面性。现阶段,《种子法》主要任务是规范种质资源的保护、品种审定、种子的生产、销售等行为,这是由中国作为传统农业大国的国情所决定的,也是由现阶段种子市场的现实所决定的。将植物新品种保护的相关规定纳入《种子法》,虽然从法律位阶的角度提升了这些规定的法律效力,但从根本上来说无法达到修订《植物新品种保护条例》的目的,这种做法只能作为一种暂时性的过渡做法。

四、现阶段对植物新品种保护的立法建议

法律规范对社会关系具有特定的影响,除了对违法行为者具有强制和威慑作用外,对其他社会成员也具有教育和指引作用。我国是农业生产大国和用种大国,农作物种业是国家战略性、基础性核心产业,是促进农业长期稳定发展、保障国家粮食安全的根本。但我国农作物种业发展尚处于初级阶段,与发展现代农业的要求还不相适应,普遍存在“育种创新能力较低”“种子企业竞争能力较弱”“种子生产水平不高”等问题。如何提高育种创新能力,提高种子企业的竞争能力,加强知识产权的保护和激励是其中重要的手段。与其他知识产权相比,我国植物新品种保护的历史最短,社会各界对植物新品种这一知识产权形式的也最为陌生。相对于著作权法、商标法、专利法等知识产权法来说,植物新品种保护制度在我国的发展也最为缓慢,并且制度建设也相对落后。如果简单地将植物新品种保护的相关规定纳入《种子法》,不但会让人误认为植物新品种保护只是种子管理的一项手段而已,而且植物新品种制度在整个知识产权制度中显得更加微不足道了。这与农业在我国的重要地位,以及国家对农业育种创新的重视程度是不相符的。因此,从长远发展看。制定植物新品种保护法是一种必然的选择。但就现阶段而言,考虑各种相关因素,特作如下建议:

如果准备出台《植物新品种保护法》的话,应先制定5-8年的立法规划,启动立法论证,加强立法研究,真正做到基础研究在先,比较借鉴其他国家相关立法的经验的基础上,研究UPOV1991的相关规定,对中国种业发展的实际情况进行调研,在此基础上,制定《植物新品种保护法》。《植物新品种保护法》应对有关植物新品种保护的规定进行系统规定,包括植物新品种的授权机构、授权条件、测试、复审、品种权的保护范围、以及侵权等规定,将现行的条例、实施细则、植物新品种复审审理规定、侵权处理规定以及司法解释的相关内容均融进其中。

根据目前《种子法》的修订情况看,似乎将植物新品种保护规定纳入《种子法》已成定局,并且相关规定的法条数必须予以限制。此种情况下,应选择将植物新品种保护制度的主干部分内容应在《种子法》中予以明确,这些内容主要包括,品种权审查部门、品种权授予原则、不授予品种权的情形、品种权归属原则、品种权授权条件、品种权申请与审核(进行原则性规定,细节均有实施细则进行落实)、品种权的保护期限、品种权复审制度(驳回品种权申请异议的复审和品种权无效宣告以及品种权名称更名复审)、品种权保护范围、品种权的临时保护、品种权转让原则、品种权保护例外、品种权的强制许可、品种权的终止以及品种权侵权责任等内容。为了更好地保证植物新品种保护制度的完整性和系统性,应制定与《种子法》相配合的农林统一的有关植物新品种保护的实施细则,与《种子法》同时制定,同时颁布,同时实施。在无法制定植物新品种保护法的条件下,通过《种子法》与相关实施细则的同时制定、同时颁布和同时实施的方式来完成《植物新品种保护条例》的修订,只能算是次佳的立法方案。

(原文载于中国社会科学院知识产权中心和中国知识产权培训中心编《中国知识产权法律修订相关问题研究》,知识产权出版社2014年10月出版)

注:

*李菊丹,北京联合大学应用文理学院副教授,研究方向为知识产权法。

本论文为国家社科基金青年基金项目“生物技术背景下我国植物新品种保护对策研究”(项目编号:13CFX087)阶段性研究成果。

1 黎云昆.《我国加入国际植物新品种保护组织的前前后后》, 载《知识产权与改革开放30年》,知识产权出版社,2008年版,第519页。

2 法[2001]18号。

3 蒋志培、李剑、罗霞.关于对《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》的理解与适用。

4 吴立增 黄秀娟 刘伟平等著《基因资源知识产权理论》,科学出版社2009年版,第53页。

5 分别参见《农业细则》第18条和《林业细则》第13条。

6《农业细则》第12条。

7《林业细则》第9条。

8 具体参见《农业细则》第22条和《林业细则》第19条

9 蒋志培、李剑、罗霞.关于对《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》的理解与适用。

10 参见法释[2007]1号第6条。

11 参见法释[2007]1号第8条。

12 参见《农业部植物新品种复审委员会审理规定》第16、17、18、19条。

13《农业植物新品种权侵权案件处理规定》第5条。

14《农业植物新品种权侵权案件处理规定》第10条。

15 参见法释[2007]1号第8条。

16 卢新、刘平、张雪清.《<植物新品种保护条例>有关内容修改的探讨》,《农业科技发展》2006年第6期。

17 国发〔2011〕8号

18 国发〔2011〕8号第22条。

19 法发〔2009〕39号。

20 具体参见UPOV网站相关信息,http://www.upov.int/upovlex/en/。

21 参见“1999-2013年品种权申请情况汇总表(2013.9.30)”,http://www.cnpvp.cn/Detail.aspx?k=967&itemID=1。

22 http://www.cpvo.europa.eu/statistiques/CPVO_statistics_summary.pdf。

23 http://www.hinsyu.maff.go.jp/en/about/statistics.pdf。

RELATED ARTICLES

相关文章