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论表演者权的保护及最新进展

【摘要】在《视听表演北京条约》缔结之前,1961年《罗马公约》、1994年TRIPS协定和1996年WPPT均对表演者权提供了一定程度的保护,但不够全面。《视听表演北京条约》的签署结束了视听表演者权利得不到完整知识产权保护的历史,大大完善国际表演者权的保护体系。本文对相关条约关于表演权保护的情况进行梳理,分析《视听表演北京条约》对正在进行的第三次著作权法的修订活动的影响。

【关键词】表演者权 罗马公约 TRIPS协定 WPPT 《视听表演北京条约》

表演作为一种职业和作为作品传播重要媒介的历史已经由来已久,但对表演者的表演赋予知识产权保护,至今不过短短百余年时间。之所以将表演者的表演纳入知识产权保护,一方面是模拟录制、复制和无线通讯技术的不断进步和发展推动的结果,另一方面是表演者作为群体不断为其生存争取权利进行斗争的结果。正是在传播技术的进步和表演者群体权利斗争的推动下,国际社会于1961年缔结《罗马公约》、1994年制定《Trips协议》、1996年通过《表演和录音制品公约》(WPPT),对表演者的权利进行了规定。2012年6月29日,世界知识产权组织在北京举行保护音像表演外交会议,正式签署《视听表演北京条约》。这是专门就视听表演者的权利进行保护的国际条约,也标志着由世界知识产权组织的近二十年的有关视听表演版权保护的谈判修成正果。本文拟就前述三大条约对视听表演者的权利规定,以及《视听表演北京条约》对中国正在进行的第三次著作权法修订的影响展开讨论。

一、《罗马公约》中的表演者权

《罗马公约》是世界上第一个关于邻接权保护的国际条约,其全称是《保护表演者、录音制品制作者与广播组织公约》(Rome Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations),于1961年在罗马缔结。它是一个封闭性公约,只有《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国可以加入,截至2012年10月15日共有91个成员国,中国和美国尚未加入罗马公约。《罗马公约》确立了邻接权国际保护的国民待遇原则,为表演者、录音录像制作者和广播组织者提供了不低于20年的保护。

由于《伯尔尼公约》仅对文学艺术作品提供著作权保护,没有涉及表演者、录音录像制作者和广播组织的权利保护,随着20世纪以来录音技术、电影技术和广播技术的快速发展,“表演者日益担心他们的现场表演将被自己早期表演的录制品所替代,因为这些录制品可以在酒吧、咖啡厅、舞厅等公共场合反复播放而无需向表演者支付报酬。” 2 因此,表演者们希望自己的表演能够获得独立的知识产权保护,并通过国际机构积极争取对表演者权利的保护,知识工作者国际联盟(the international confederation of intellectual workers)就是其中之一。国际劳工办公室(the international labour office, ILO)从20世纪30年代也开始介入推动表演者权保护的活动当中。但是,从《伯尔尼公约》中获益的作者们以及那些利用表演进行营利的组织,如录音制品制作者和广播组织,并不希望表演者获得独立的知识产权保护,他们希望关于表演的报酬问题应当通过合同解决。因为作者们担心赋予表演者以独立的权利保护将减损他们对于作品的收益,录音录像制作者和广播组织则认为给予表演者权利保护将阻碍他们对作品的利用与传播,增加其利用和传播作品的成本。因此从某种意义上说,罗马公约既是作者们与表演者、录音制作者和广播组织者之间利益较量的结果,同时也是表演者与录音制品制作者和广播组织者之间较量的结果。

由于上述原因,表演者在《罗马公约》中获得了一定的权利保护,但也受到诸多限制。《罗马公约》为表演者提供的保护应包括防止下列行为的可能性(the possibility of preventing)3 :第一,未经许可广播或向公众传播其表演实况,但专为广播或向公众传播的表演,以及根据已授权录制的表演进行广播或转播的除外;第二,未经许可录制其未被录制过的表演;第三,未经许可复制录有其表演的录制品,但原版录制已获授权,或者复制目的没有超出表演者同意的范围,以及复制行为属于合理使用的除外。这里所称的表演者包括演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和其他从事表演、歌唱、演说、朗诵、或以其他方式表演文学艺术作品的人。4 公约还规定如果为商业目的发行的唱片或此类唱片的复制品直接用于广播或任何向公众的传播,表演者应当获得一笔总的合理报酬5 ,并且缔约国可将标明主要表演者,或者标明拥有相关表演者权人的姓名作为保护条件5 。上述权利的保护期限不低于20年。此外,公约还规定7 ,不管本公约有什么规定,一旦表演者同意将其表演录像或录音录像,第七条就不再适用。

郑成思教授认为,由于公约“在叙述表演者权时,并没有使用录制者权中用的‘Phonogram’(录音制品),甚至没有使用‘Record’(录制),而是使用了‘Fixation’,即‘固定’,就是说,任何物质形式将表演者的表演固定下来,或者复制该固定后的载体,都是表演者有权防止的” 8 。由上可见,罗马公约对表演者表演的现场直播行为和首次固定行为的控制既包括通过录音的固定,也包括通过录像的固定,但对表演录制品复制行为的控制,则仅限于对录音制品复制的控制。“如果表演者同意以拍摄电影的方法固定自己的表演活动,就应当与制片人签订合同” 9 ,因为通过拍摄电影的方法将表演者的表演固定下来,所形成的是电影作品或视听作品,其应当通过著作权保护,而不是通过表演者权进行保护。

但总的来说,《罗马公约》对表演者权提供的保护水平要低于录音制品录制者权和广播组织权。根据郑成思教授的研究10 ,罗马公约规定表演者权时,采用“防止的可能性”(the possibility of preventing)描述表演者权的范围,而用“许可或禁止”(authorize or prohibit)规定录制者权及广播组织权的范围,这表明公约留给成员国在国内法中保护表演者权的余地,要多于保护录制者权和广播组织权。“the possibility of preventing”意味着成员国只要通过法律,使表演者有可能防止他人固定表演就足够了,不一定要授予表演者以某些经济权利。如果成员国仅通过刑事处罚制裁侵权人,不给表演者以任何民事赔偿的做法,也是符合公约的。

从视听表演的角度看,《罗马公约》将对表演者所有享有的未经许可对其现场表演的首次固定、表演固定的复制、向公众广播和传播行为具有“防止的可能性”没有差别地给予了视听表演者。

二、TRIPS协定中的表演者权

“随着世界贸易组织的成立和‘知识产权协议’的生效,全球范围内的知识产权保护也获得了新的发展起点” 11 ,对表演者权的国际保护来说,同样也是如此。根据TRIPS协议规定12 ,对于固定于录音制品的表演,表演者应有可能制止未经其许可实施的下列行为:对未加固定的表演进行固定以及对此种固定的复制。表演者还应有可能制止未经其许可实施下列行为:以无线方式向公众广播和向公众传播其现场表演。表演者依照本协议享有的保护期至少应当自有关表演发生之年年终延续到第50年年终。从这一关于表演者权保护范围的规定看,TRIPS协议的规定基本没有超出罗马公约的范围。首先TRIPS仍然仅限于保护表演者的经济权利,未涉及其精神权利的保护。其次,TRIPS仍限于保护表演者固定于录音制品的表演,未延及表演者的图像。再次,TRIPS没有像罗马公约那样为表演者和录音制品制作者设置获得一次性合理报酬的权利13 。但由于TRIPS协议将知识产权保护与国际贸易紧密结合,因此从国际保护机制来说,TRIPS协议的知识产权保护与执行力度远远强于罗马公约:首先TRIPS将表演者享有的上述权利纳入最惠国待遇的范畴14 ;其次,延长了表演者权的保护期限15 ;再次,TRIPS将知识产权保护与国际贸易紧密结合,并确立了专门的争端防止与解决机制。但就视听表演的保护来说,TRIPS协议对“视听表演的保护问题根本没有涉及” 16 ,而只是对所有表演者赋予其对未经许可首次固定现场表演、对此固定的复制、以无线方式向公众广播、向公众传播现场表演的行为具有“制止的可能性”,内容基本与《罗马公约》相同。不过,如果按照郑成思教授对《罗马公约》中关于表演者权的理解,TRIPS协议对表演者权提供的保护水平同样要低于录音制品录制者权和广播组织权。

三、WPPT中的表演者权

众所周知,《罗马公约》是有关邻接权保护的第一个国际公约,尽管到目前已有91个国家加入该公约,但没有一直没有加入。随着1994年TRIPS协议的签订,TRIPS协议对邻接权没有采用与版权保护的“伯尔尼+”模式相似的“罗马公约+”,而是对罗马公约的保护进行了某种限制。由于现有的信息与通信技术的发展和交汇,尤其是网络技术对表演和录音制品的制作与使用产生了深刻影响,国际社会认为有必要为邻接权的国际保护制定一个新的指令。1991年起草的一份建议曾打算通过对伯尔尼公约议定书的方式将录音制品制作者的保护纳入伯尔尼公约,使得录音制品制作者潜在第获得版权保护,建议遭到实质性反对,但最终没有通过。国际层面继续采用为表演艺术家和录音制品制作者设立独立条约的方式继续保留作者权和邻接权分开保护的通行做法。于是,关于《世界知识产权组织表演与录音制品公约》(WIPO Performances and Phonograms Treaty,WPPT)与《世界版权条约》(WCT)草案的磋商同时进行,并于1996年12月20日在日内瓦举行的外交会议上,与WCT同时签署。WPPT于2002年5月20日正式生效,截至2012年10月18日共有90个成员国。中国已于2007年3月9日加入WPPT,6月9日生效。

WPPT被称为有关邻接权保护的“网络条约”(internet treaties),这是“解决由数字技术和网络技术引起的邻接权问题的第一个国际公约” 17 。与其他公约的关系方面,WPPT首先声明,WPPT的相关内容不减损1961年《罗马公约》成员国已承担的现有义务,不触动或以任何方式影响对文学和艺术作品版权的保护,不损害依任何其他条约产生的任何权利和义务18 。就表演者权保护方面,WPPT在《罗马公约》和TRIPS协议的基础上增加了许多新的内容。

WPPT所称的“表演者”指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现、或以其他方式表演文学或艺术作品或民间文学艺术表达(expressions of folklore)的其他人员19 。该条约对表演者范围的界定,比《罗马公约》增加了表演“民间文学艺术表达”的其他人员。从表演者权范围的内容看,该条约对邻接权的保护提供了高于《罗马公约》和高于TRIPS协议的保护标准。WPPT为表演者分别规定了精神权利和经济权利。首先,表演者就其表演活动享有两项精神权利,即表明其身份和维护其表演活动完整性的权利20 。其次,表演者对其尚未录制的表演具有录制权利,也可以广播和向公众传播其表演,除非该表演已广播21 。再次,表演者对其以录音制品录制的表演享有复制权22 、发行权23 、出租权24 和提供已录制表演的权利25 ,以及因广播和向公众传播获得报酬的权利26 。此外,WPPT要求各缔约方保护表演者就其表演设置的技术措施27 与权利管理信息28 ,表演者权的保护期限至少为50年,自有关表演录制之年起算。同时,WPPT也将版权领域的合理使用制度引进表演者权的保护。但WPPT仍仅限于对表演者的表演从声音固定、录制和传播的角度提供保护,而未对表演者的表演图像提供保护。WPPT为表演者权所提供的全方位的类似于版权的保护,既是对大陆法系国家的邻接权保护模式的突破,使表演者权获得了接近作者权的待遇,也是对英美法系国家的“作品”、在美国主要通过“录音制品”(Sound Recordings)保护模式的突破,使表演者获得独立的保护地位,承认表演者的精神权利。

四、《北京条约》中的视听表演者权利保护

世界知识产权组织在1996年召开外交会议最终缔结的WPPT没有对视听表演予以全面保护,于是通过《关于视听表演的决议》召开新外交会议,以专门磋商视听表演保护的问题。于是,WIPO于2000年12月在日内瓦召开了新的外交会议,但各方分歧较大,没有就视听表演的保护达成新的条约。2012年6月20日北京举行的保护音像表演外交会议(北京会议)是此次外交会议的延续。经过7天的紧张讨论和积极磋商,最终于6月26日成功签署《视听表演北京条约》(Beijing Treaty on Audiovisual Performances,BTAP)。这标志着这个谈判了近20年的视听表演者版权保护问题终于达成共识。中国为该条约的签署国家之一。

与以往相关条约的关系上,北京条约首先声明,本条约的内容不得减损缔约方依照WPPT或《罗马公约》所承担的义务,除WPPT外,本条约与其他任何条约均不存在关联29 ,同时本条约的缔约方没有增加批准或加入WPPT或遵守其任何规定的任何义务。关于表演者的范围,《北京条约》采用与WPPT基本一致的表达,即“表演者”系指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员30 ,涵盖凡对表演过程中创作的或首次录制的文学或艺术作品进行表演的人。在表演者的具体权利方面,北京条约为表演者分别规定了精神权利和经济权利。

首先,表演者就其现场表演或固定于视听录制品上的表演,表明其身份和反对对其表演进行有损表演者声誉的歪曲、篡改或其他修改的权利31 。在正常利用表演的过程中以及在经表演者授权的使用过程中对该表演所作的修改,诸如使用现有或新的媒体或格式进行编辑、压缩、配音或格式化编排,以及纯粹使用新的或改进的技术或媒体的行为本身,均不足以构成条约第5条第(1)款第(ii)项意义下的修改。只有在客观上对表演者的声誉造成重大损害的改动才涉及第5条第(1)款第(ii)项所规定的权利。其次,对于尚未录制的表演,表演者享有广播和向公众传播、以及录制的权利,除非该表演本身已属广播表演32 。再次,对于以视听录制品录制的表演,表演者就其享有直接或间接地进行复制的专有权利(复制权,包括在电子媒体中以数字形式存储受保护的表演也构成该条意义下的复制) 33 ,以销售或其他所有权转让形式向公众提供视听录制品原件或复制品的专有权(发行权)34 ,以该视听录制品的原件和复制品向公众进行商业性出租的专有权(出租权,只有在非商业性出租已导致此种录制品的广泛复制,严重损害表演者专有复制权的情况下才规定)35 ,提供该已录制表演的权利(信息网络传播权,即以授权通过有线或无线的方式向公众提供其以视听录制品录制的表演,使该表演可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得)36 ,以及享有授权广播和向公众传播其以该视听录制品录制的表演的专有权(广播权,可以一项对于以视听录制品录制的表演直接或间接地用于广播或向公众传播获得合理报酬的权利进行代替)37 。同时,公约规定,表演者一旦同意将其表演录制于视听录制品中,条约所规定的“复制权”、“发行权”、“出租权”、“信息网络传播权”以及“广播权”应归该视听录制品的制作者所有,或应由其行使,或应向其转让,但表演者与视听录制品制作者之间按国内法的规定订立任何相反合同者除外。此外,BTAP要求各缔约方保护表演者就其表演设置的技术措施与权利管理信息,表演者权的保护期限至少为50年,自有关表演录制之年年终起算。同时,BTAP也将版权领域的合理使用制度引进表演者权的保护,缔约各方可以在其国内立法中,对给予表演者的保护规定与其国内立法给予文学和艺术作品的版权保护相同种类的限制或例外,只要此种限制或例外仅限于某些不与表演的正常利用相抵触、也不致不合理地损害表演者合法利益的特殊情况。可以说,BTAP基本将WPPT对表演者就其录音制品录制的表演所享有的权利,延伸到表演者对以视听制品录制的表演所享有的权利。也就是说,BTAP为表演者权提供了全面的保护,“不仅要保护观众用耳朵‘可听’的表演,也要保护用眼睛‘可视’的表演;不仅要保护已经录制在音像载体上的表演,也要保护尚未录制的现场表演” 38

五、《北京条约》对中国著作权法修订的影响

中国《著作权法》(1991年)为表演者规定了表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲、许可他人从现场直播和许可他人为营利目的录音录像,并获得报酬四项权利,2001年修订的《著作权法》在保留上述相关规定的基础上,增加了(一)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬和(二)许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬的权利,同时规定表演者的精神权利的保护期不受限制,经济权利的保护期为50年,截止于该表演发生后第50年的12月31日。现行《著作权法》(2010年)没有对表演者权的保护进行修订。从这些规定可以看出,中国对表演者权的保护已经远远高于《罗马公约》(中国没有加入)的要求,也基本达到、有的方面甚至高于TRIPS协议和WPPT的保护标准(其中对WPPT规定的“因广播和向公众传播获得报酬的权利”作了保留)。中国现行著作权法与刚刚签署的BTAP相比,差距主要有两点:(1)中国没有为表演者规定两项权利即出租权和广播权(其中根据BTAP规定只有在非商业性出租已导致此种录制品的广泛复制,严重损害表演者专有复制权的情况下才规定出租权);(2)BTAP的表演者范围比较宽泛,不但包括表演文学或艺术作品的表演者,还包括表演民间文艺表达的表演者,中国现行《著作权法》将表演者限于表演文学、艺术作品的人。

中国目前正在进行《著作权法》的第三次修订活动,国家版权局2012年7月6日公布《著作权法》(修改草案第二稿)。根据该草案的相关规定39 ,表演者对其表演享有下列权利:(一)表明表演者身份;(二)保护表演形象不受歪曲;(三)许可他人以无线或者有线方式公开播放其现场表演;(四)许可他人录制其表演;(五)许可他人复制、发行、出租其表演的录制品或者该录制品的复制件;(六)许可他人以无线或者有线方式向公众提供其表演,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该表演,以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的表演。同时规定,如果制片者聘用表演者摄制视听作品,应当签订书面合同并支付报酬,视听作品中的表演者所享有的复制、发行、出租和信息网络传播方面的权利由制片者享有,但主要表演者享有署名权,并有权就他人使用该视听作品获得合理报酬。由上可见,《著作权法》(修改草案第二稿)所规定的表演者权基本符合WPPT和《北京条约》对表演者权的保护要求,但仍有两项内容存在差距:(1)《著作权法》(修改草案第二稿)没有规定表演者所享有的就视听录制品录制的表演授权广播和向公众传播的权利;(2)《著作权法》(修改草案第二稿)没有给予民间文艺表达的表演者以文学艺术作品表演者所享有的表演者权。这两项差距仍然需要在此次《著作权法》修订中予以关注。

原文载于中国社科院知识产权中心、中国知识产权培训中心主编《知识产权实施相关问题研究》,知识产权出版社2013年出版。

注:

1 李菊丹,北京联合大学应用文理学院法律系副教授,法学博士,研究方向为知识产权法。本论文为北京联合大学人才强校计划人才资助项目成果。

2 Guy Tritton, Richard Davis, Michael Edenborough, James Graham, Simon Malynicz, Ashley Roughton, Intellectual Property in Europe (Third Edition), London Sweet & Maxwell 2008,p477.

3 Rome Convention,Art.7.

4 Rome Convention,Art.3(a).

5 Rome Convention,Art.12.

6 Rome Convention,Art.11.

7 Rome Convention,Art.19

8 郑成思,《版权法》(修订本),中国人民大学出版社1997年版,第415页。

9 李明德,《知识产权法》,法律出版社2008年版,第353页。

10 郑成思,《版权法》(修订本),中国人民大学出版社1997年版,第415页。

11 李明德,《知识产权法》,社会科学文献出版社2007年版,第513页。

12 TRIPS Art.,14(1).

13 Rome Convention,Art.12.

14 TRIPS Art.4(c).

15 李顺德,《WTO的TRIPS协议解析》,知识产权出版社2006年版,第95页。

16 孙雷,《邻接权研究》,中国民主法制出版社2009年版,第360页。

17 Thomas Dreier P. Bernt Hugenholtz, “Concise European Copyright Law”, Kluwer Law International 2006, p165.

18 WPPT Art.1 Relation to Other Conventions.

19 WPPT Art.2(a),一些翻译文本将WPPT该条中的“expressions of folklore”翻译成“民间文学艺术作品”是有误的,而应当译为“民间文艺表达”或“民间文艺”才恰当。

"表演者"指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现、或以其他方式表演文学或艺术作品或的其他人员;

20 WPPT Art.5.

21 WPPT Art.6.

22 WPPT Art.7.

23 WPPT Art.8.

24 WPPT Art.9.

25 WPPT Art.10.

26 WPPT Art.15.

27 WPPT Art.18.

28 WPPT Art.19.

29 BTAP Art.1(a).

30 BTAP Art.2(a).

31 BTAP Art.5.

32 BTAP Art.6.

33 BTAP Art.7.

34 BTAP Art.8.

35 BTAP Art.9. “发行权”和“出租权”中的“原件和复制品”专指可以作为有形物品投放流通的固定的复制品。

36 BTAP Art.10.

37 BTAP Art.11.

38 邹韧,《王迁解读《视听表演北京条约》保护表演者权利》,

http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f501017kn7.html,2012年10月19日访问。

39 《著作权法》(修改草案第二稿)第33条.

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