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UPOV1991人工瀑布保护规则及启示*

【内容提要】人工瀑布保护规则是UPOV1991新规定的内容之一,也是中国决定是否加入UPOV1991的关键问题之一。该规则的实质内容是将品种权的保护对象从授权品种的繁殖材料延伸到授权品种的收获材料,以及由收获材料直接制成的产品。值得注意的是,UPOV1911对于品种权保护对象的延伸部分属于强制性规定,部分属于选择性规定。美国、日本、欧盟、德国、英国等发达国家和地区,基于提高品种权保护水平、激励育种创新的考虑,在国内法层面全部或部分引入人工瀑布保护规则。研究人工瀑布保护规则,对于中国决定是否提高品种权保护水平、顺利开展农产品的对外贸易以及决定是否加入UPOV1991都具有十分重要的现实意义。

【关键词】品种权 UPOV 人工瀑布保护规则

The Cascading Principle in UPOV1991 and Its illumination

[Abstract]

The Cascading Principle is one of new regulations in UPOV1991, which is one of crucial elements should be considered by China government in deciding whether China enter UPOV1991 or not. The fundamental content of the regulation is that the protection object of the breeder’s right expanded from the propagating material of the protected variety to the harvested material, or to certain products made directly from propagating material of the protected variety. Some Contracting Party of UPOV1991, such as United States, Japan, Europe Community, Germany, United Kingdom and the Netherlands, have already introduced into the Cascading Principle completely or partly, in order to improve protecting level of breeder’s rights and encourage innovations of breeding. It is very significant to study the Cascading Principle in UPOV1991 for China to decide the following questions, including how to strengthen the protection of breeder’s rights, how to develop international trade of agricultural products, and when China enter UPOV1991.

[Key words] breeder’s right UPOV Cascading Principle

UPOV公约的全称是国际植物新品种保护联盟公约(the Convention Established the International Union for the Protection of New Varieties of Plants,UPOV),是由法国、德国、荷兰、比利时等欧洲国家于1961年在法国巴黎成立的。该公约先后经过1972年、1978年和1991年三次修订。截止到2011年8月8日,共有70个国家或地区加入UPOV公约,其中47个国家加入UPOV1991,包括中国在内的22个国家为UPOV1978成员,只有比利时为UPOV1961/1972成员1 。人工瀑布保护规则(Cascading Principle)是UPOV1991新规定的内容之一,也是中国决定是否加入UPOV1991所面临的关键问题之一。美国、日本、欧盟、德国、英国等发达国家或地区,基于提高品种权保护水平、激励育种创新的考虑,在国内法中全面或部分引入人工瀑布保护规则,将品种权的保护对象从授权品种的繁殖材料延伸到授权品种的收获材料,或者还延伸到由收获材料直接制成的产品。本文主要从法律制度的角度,考察UPOV1991人工瀑布保护规则的具体内容以及制定原因,相关国家或地区对该规定的实施,以期对中国决定是否提高品种权保护水平、如何应对加入UPOV1991的问题有所启示。

一、什么是人工瀑布保护规则

人工瀑布保护规则是人们用来描述UPOV1991规定育种者权2 保护范围延伸的一种形象说法,即UPOV1991规定受保护品种的育种者权的控制范围,在符合相应的条件下,可以从繁殖材料延伸至受保护品种的收获材料,以及由收获材料直接制成的产品。根据UPOV1991第14条“育种者权的保护范围” 3 相关规定,育种者权的保护范围主要由以下五个层次构成。

(1)【与繁殖材料有关的行为】除第15条和第16条规定外,下列与受保护品种繁殖材料有关的行为应获得育种者的许可: (i)生产或繁殖,(ii)为繁殖而进行的种子处理,(iii)为销售而提供,(iv)售出或其它市场销售,(v)出口,(vi)进口,(vii)用于上述目的(i)至(vi)的存储。育种者可以就其许可设定条件和限制。4

(2)【与收获材料有关的行为】除第15条和第16条规定外,上述条款(i)至(vi)所列的与收获材料有关的行为,如果相关收获材料是由未经授权使用受保护品种繁殖材料而获得的,包括整株植物和植物的部分,应获得育种者的许可,但育种者已有合理机会对上述繁殖材料行使权利的除外。5

(3)【与某些产品有关的行为】除第15条和第16条规定外,各缔约方可以规定,上述条款(i)至(vi)所列的与由条款(2)所规定的受保护品种的收获材料直接制成产品有关的行为,如果相关产品是由未经许可使用上述收获材料制成的,应获得育种者许可,但育种者已有合理机会对上述收获材料行使权利的除外。6

(4)【可以追加的行为】除第15条和第16条规定外,各缔约方可以规定,除上述条款(i)至(vi)所列各项行为外,从事其他行为也应得到育种者的许可。7

(5)【实质性派生品种与其他某些品种】(a)上述(1)至(4)应同样适用于下列各项:

(i)受保护品种的实质性派生品种,但受保护品种本身不是实质性派生品种;

(ii)根据第7条规定,与受保护品种没有明显区别的品种;

(iii)需要反复利用受保护品种进行繁殖的品种。8

(b)(c)分别规定了实质性派生品种的判定条件和易于产生实质性派生品种的育种方法。

人们通常将上述的(2)和(3)放在一起,称为“人工瀑布”保护规则。通过这一“人工瀑布”权利行使规则,UPOV1991将保护品种育种者的权利行使范围从繁殖材料扩大到相关品种的收获材料,以及直接从收获材料制造的产品,以保证相关的育种者一定能从其培育品种的商业化中得到利益。如果我们仔细考察UPOV1991第14条的内容,可以发现UPOV1991对育种者权保护范围不同层次的规定具有不同的法律效果。首先,对于受保护品种繁殖材料来说,UPOV1991要求所有UPOV1991成员必须将与受保护品种繁殖材料有关的(i)至 (vii)行为 纳入育种者权的保护范围并提供保护,这是UPOV1991缔约方的一项强制性义务。其次,对于受保护品种的收获材料而言,如果该收获材料是由未经许可使用受保护品种的繁殖材料获得,UPOV1991缔约方也必须将与受保护品种收获材料有关的(i)至 (vii)行为 纳入育种者权的保护范围并提供保护,这也是一项强制性义务。再次,对于由受保护品种收获材料直接制成的产品而言,是否将未经许可使用受保护品种收获材料直接制成的产品纳入育种者权的保护范围,这是UPOV1991成员的一项选择性义务,因为公约文本规定的是“Each Contracting Party may provide that”。成员国是否给予其他“可以追加的某些行为”以育种者权保护,也是一项选择性义务。当然,对于“实质性派生品种与其他某些品种”来说,根据UPOV1991的规定进行保护是UPOV1991成员的一项强制性义务。当相关品种为受保护品种的实质性派生品种时,该实质性派生品种的商业化利用应获得原始品种的品种权人许可,也就是在符合相关条件的情况下,原始品种权的效力可以控制实质性派生品种的繁殖材料、收获材料或者由该收获材料直接制成的产品。

由此可知,对于人工瀑布保护规则来说,UPOV1991成员将育种者权利的范围限制在受保护品种的收获材料,还是延伸到由受保护品种收获材料直接制成的产品,属于各成员国内法的选择。虽然将UPOV1991第14条(2)和(3)共同称为育种者权保护的人工瀑布保护规则,但对于成员国的法律约束力来说,是不一样的。

二、为什么要制定人工瀑布保护规则

UPOV1991为什么要引进人工瀑布保护规则呢?总的来说是,UPOV1978所提供的品种权保护水平难以适应日益频繁的农产品国际贸易的要求。自上世纪80年代以来,国际知识产权保护处于不断提高保护水平的发展趋势中。首先是美国和欧盟相继通过专利为有生命的发明提供知识产权保护,为生物技术产业的发展提供了重要的激励机制。其次,知识产权议题被纳入WTO一揽子协议中,成为国际贸易竞争规则的重要部分。美欧各国除了在国际贸易中日益重视知识产权保护问题,也开始在国内修订相关的法律提高知识产权保护水平。在品种权保护领域,各发达国家也相继修改国内法以适应不断提高的品种权保护趋势。正是在这样的国际国内背景下,以欧洲国家为主导的国际力量开始对提供较低品种权保护水平的UPOV1978进行修正。

与UPOV1978相比,UPOV1991对品种权保护水平进行了大幅度的提高,其中包括规定了实质性派生品种保护规则,扩大了品种权对受保护品种繁殖材料的控制行为,以及引入人工瀑布保护规则。实质性派生品种保护规则相对来说比较复杂,在此不作深入讨论。从育种者权的控制行为来说,UPOV1978规定育种者权的控制行为仅限于四种,(1)基于商业目的的生产受保护品种的繁殖材料;(2)为销售而提供受保护品种的繁殖材料;(3)销售受保护品种的繁殖材料;(4)重复使用受保护品种生产另一品种。UPOV1991则大大拓宽了育种者权的控制行为,除了上述(1)(2)(3)类行为外,还包括为繁殖而进行的种子处理、出口、进口以及用于上述目的的存储。同时,UPOV1991还将上述第(4)类行为纳入UPOV1991第14条(5)有关“实质性派生品种和某些其他品种”的控制范围。可以说,UPOV1991对于品种权的控制行为也实现系列行为的“瀑布式”链接。

从育种者权的控制对象来说,UPOV1978仅规定育种者有权对受保护品种的繁殖材料进行控制。UPOV1978规定9 ,授予育种者权的作用在于对受保护品种的有性或无性繁殖材料进行下列处理时,应事先征得育种者同意:以商业销售为目的的生产;为销售而提供;以及市场销售。无性繁殖材料包括整株植物,在观赏植物或切花生产中,当观赏植物或其植株部分作为繁殖材料用于商业目的时,育种者的权利可扩大到以一般销售为目的、而不是繁殖用的观赏植物或其植株部分。利用品种作为变异来源而产生的其他品种或这些品种的销售,均无须征得育种者同意。育种者及其继承人可以根据自己指定的条件来授权。也就是说,UPOV1978规定的育种者权一般情况下,仅限于受保护品种的有性或无性繁殖材料,只有当特定的产业中,如观赏植物或切花生产中,由于相关的观赏植物或植株部分本身既可以用于销售又可以用于繁殖,因此将育种者权的保护扩大到一般销售为目的的观赏植物或植株部分。UPOV1978规定的这一权利延伸仅限于观赏植物或切花生产中,在其他领域仅限于受保护品种的繁殖材料。由上可知,UPOV1991将育种者权的控制对象由繁殖材料扩展到受保护品种的收获材料以及由收获材料直接制成的产品,成功地实现控制对象的瀑流式延伸。

当然,UPOV1991引进育种者权的人工瀑布保护规则,还有出于解决实践问题的需要。UPOV1961/1972和UPOV11978没有要求成员对所有的植物品种进行保护时,因此实践中必可避免会出现育种者不能行使权利的情况。10 例如,在A国受保护品种X的繁殖材料以合法贸易的方式出口到B国,或者干脆被非法窃取到B国,该品种在B国可能没有列入保护名录,也可能B国没有建立植物品种保护制度,B国的相关行为人将该品种繁殖材料种植成相关的收获材料,或者再将收获材料直接制成的相关产品,然后又将该收获材料或相关产品返销回A国。如果在UPOV1978下,在A国的X品种权人没有权利阻止相关收获材料或相关产品的进口,因为其品种权仅能控制X的繁殖材料。但如果在UPOV1991下,该品种权人就可以阻止相关收获材料或相关产品的进口,除非交纳相关的许可费,否则将被追究侵权责任。

为育种者权设置这种品种权行使规则,除了可以充分保障育种者的品种权利益之外,还为了更有效地打击品种权的侵权行为,促使所有参与受保护品种繁殖材料、收获材料以及由收获材料直接制成的产品的所有行为人,应当尽到相应的注意义务,即确保其经手的产品应当来经合法授权的品种利用。否则,他们在销售和生产相关产品的过程中,将可能遭受侵权指控,并承担相应的赔偿责任。品种权“人工瀑布”规则的实施,还可以有效避免来自国外的因侵权获得相关品种所生产产品的不正当竞争。当然,育种者无论是对相关的收获材料行使权利,还是对直接由收获材料制造的产品行使权利,都必须提供证据证明这些收获材料或者相关的产品是通过侵犯其品种的繁殖材料所产生的。这种情况下,如果被控侵权人则必须通过证明这些收获材料或者相关产品是合法获得,是由已经获得育种者授权的繁殖材料产生的,才无需承担侵权责任。

综上可知,宣传人工瀑布规则的真实意图是,“如果育种者未能对(受保护品种的)繁殖材料行使权利,他只能对(相关的)收获材料行使权利,如果他未能对收获材料行使权利,则他只能对直接由收获材料制造的新产品行使权利” 11 。这样,UPOV1991中的“育种者权”对受保护品种的材料控制权,从“繁殖材料”扩大到了“收获材料”和“直接从收获材料制造的产品”。其实质是确保育种者能够从受保护品种的繁殖材料、收获材料以及直接制成的产品的各个阶段,保障育种者权的实现。当然,这种材料控制范围的扩大也并不意味着,育种者可以对受保护品种多次行使权利,而只能也是一次。将育种者权利从繁殖材料延伸至收获材料的前提是他没有机会对该品种的繁殖材料行使权利,同样,将育种者权利延伸至于直接由该品种收获材料制造的产品的前提是育种者没有适当机会对该品种的繁殖材料、收获材料行使权利。

三、相关国家与地区对人工瀑布保护规则的实施

根据UPOV公布的数据,截止到2011年4月4日,在69个加入UPOV公约的国家中,已有 47个国家采用UPOV1991。12 这意味着,UPOV1991所规定的人工瀑布保护规则已为47个国家所接受,其中包括欧盟及其成员以及美国、日本、澳大利亚等国家或地区。下面将以美国、日本、欧盟、德国和英国的相关国内立法说明相关国家和地区对UPOV1991人工瀑布保护规则的实施情况。

(一)美国《植物品种保护法》

美国1970年颁布的《植物品种保护法》“为了实施UPOV公约1991文本,对植物品种提供统一保护”,13 于1993年进行第二次修订。修订的其中一项重要内容就是在《植物品种保护法》第111条增加(c),“本部分规定同样适用于以下各项:……(4)从未经许可利用受保护品种繁殖材料获得的收获材料(包括整株植物和植物的部分),但品种的权利人已有合理机会根据本法对相关繁殖材料行使权利的除外”。美国《植物品种保护法》第111条 “植物品种侵权”的相关规定基本吸收UPOV1991第14条(1)、(2)和(5)的相关规定,然后根据美国实际情况,规定了有关草皮、饲料、苜蓿草等种子生产者与相关品种权人履行合同的相关问题。也就是说,美国《植物品种保护法》没有将UPOV1991的人工瀑布保护规则全部予以吸收,而是仅仅采纳了UPOV1991要求成员国必须履行的强制规定,将品种权保护对象限制在受保护品种的繁殖材料和收获材料部分。

(二)日本《植物品种保护与种苗法》

日本于1998年制定的《植物品种保护与种苗法》(The Plant Variety Protection and Seed Ac t)第20条育种者权的法律效力(Effects of the Breeder’s Right)规定,育种者权持有人对登记品种和特征表达与登记品种没有明显区别的品种拥有排他性商业利用的权利。但是,如已经授予与该育种者权有关的排他利用权,该育种者权不应延及已被授予排他性利用这些品种的权利持有人的权利行使范围。上述育种者权的保护同样适用于登记品种的实质性派生品种和需要反复利用登记品种进行培育的品种。14 从本条规定中,我们只能得知日本育种者权是一种可以控制受保护品种的商业利用的专门权利,但这一权利能控制哪些行为和哪些对象并不清楚。要了解这一问题,就必须结合该法关于侵权的相关规定。根据该法第五部分有关侵权的规定,育种者权或相关排他利用权的持有人有权要求被控侵权人停止侵权,销毁构成侵权的繁殖材料、收获材料或者加工过的产品,或用于实施侵权的物品,或者采取其他措施制止侵权。15 在该法有关“侵权损害赔偿的认定” 16 和“育种者权效力的限制” 17 的规定也分别提到受保护品种的“繁殖材料、收获材料或者加工过的产品”问题。纵观日本品种权保护法的相关内容,可知日本对UPOV1991第14条的育种者权保护范围基本作了全部继承,但在法律的表达上采用较为含蓄的方式。

(三)《欧盟植物品种保护条例》

《欧盟植物品种保护条例》(the Council Regulation on Community Plant Variety Right,CPVR条例)制定于1994年,是欧盟实施统一品种权保护制度的开端。但这一制度的实施对欧盟成员授予的国家品种权保护并不发生影响。欧盟与其成员国均为UPOV1991独立缔约方,虽然欧盟品种权保护制度和各欧盟成员国的国家品种权保护制度虽然在实践中有千丝万缕的联系,但在法律效力上却是独立并行的。CPVR条例几乎是UPOV1991的翻版,这与UPOV保护体系一直以来就是欧洲国家主导下的植物育种创新保护制度紧密相关。CPVR第13条关于“欧盟品种权的权利和禁止行为” 18 同样几乎就是UPOV1991第14条的翻版。首先,CPVR条例规定,在不损害第15条和第16条规定的情况下,下列涉及受保护品种的品种成分(variety constituents)或收获材料(harvested material)(通称材料)的行为应获得品种权持有人的授权:(a)生产或繁殖;(b)为繁殖而进行的种子处理;(c)为销售而提供;(d)售出或其它市场销售;(e)从欧盟出口;(f)向欧盟进口;(g)用于上述目的(a)至(f)的存储。权利持有人可以为其授权设置条件和限制。这一部分的规定与UPOV1991的相关规定几乎完全相同,只是将UPOV1991中的“繁殖材料”(propagating material)改成“品种成分或收获材料”(variety constituents or harvested material)。其次,CPVR条例规定,上述规定也同样适用于收获材料,只要该收获材料通过未经授权利用受保护品种的品种成分获得,除非该品种权持有人已有合理机会针对上述品种成分行使权利。再次,根据CPVR条例制定细则的相关规定,可以规定上述规定也适用于那些由受保护品种材料直接制成的产品,只要这些产品是未经授权利用受保护品种的材料制成的,但品种权持有人已有合理机会针对上述材料行使权利的除外。此外,CPCR条例还规定品种权持有人所有针对受保护品种的品种成分、繁殖材料、收获材料以及由品种成分或收获材料等直接制成的产品所享有的权利将延伸到实质性派生品种及其某些品种。同时,CPVR条例还为品种权的行使设置了基本原则,要求在不损害条例第14条农民保存种子权利和第29条强制利用权利的情况下,CPVR的权利行使不应违反公共道德、公共政策护公共安全,人类、动物和植物的生命和健康,环境保护,工商业财产安全,或者农业和商业生产的竞争。

综上可知,尽管UPOV1991是在欧洲国家主导下出台的,但在在品种权保护范围的问题上,CPVR条例并没有直接规定CPVR可以直接对由受保护品种收获材料直接制成的产品行使相关权利,即使该产品是由未经许可利用受保护品种收获材料制成的,而是仅仅规定了一种可能性,即通过可以通过制定条例实施细则的方式将品种权保护范围延伸到由受保护品种收获材料直接制成的产品上。也就是说,CPVR对于UPOV1991人工瀑布的第二部分规定也采用选择性的规定。

(四)德国、英国与荷兰

下面,我们对作为欧盟成员的德国、英国和荷兰的相关立法进行考察,看看这几个国家是如何实施UPOV1991有关人工瀑布保护规则这一规定。根据德国于1997年进行第二次修订的《植物品种保护法》的相关规定19 ,品种权人有权进行生产、为繁殖目的进行处理、销售、进口或者出口受保护品种的繁殖材料,以及进行上述目的的存储;品种权人对其他植物或植物的部分,或者由繁殖材料直接获得的产品有权进行上述各项行为,只要该繁殖材料的生产未经品种权人许可,并且品种权人没有机会对这样的利用行使权利。同时规定,品种权也及于实质性派生品种及某些品种。

英国的相关规定与德国稍有不同。根据英国《植物品种法》规定20 ,首先,品种权人有权制止他人未经许可就受保护品种的繁殖材料实施下列行为,生产或繁殖、为繁殖而进行的种子处理、为销售而提供、售出或其它市场销售、出口、进口、用于上述目的的存储以及任何其他符合本规定目的的其他行为。其次,品种权人有权制止他人未经许可就相关收获材料实施上述行为,只要该收获材料是由未经许可使用受保护品种的繁殖材料获得的,除非品种权人已有合理机会对未经许可使用繁殖材料行使权利。再次,在相关品种符合法定描述的情况下,品种权应同样及于由受保护品种收获材料直接制成产品,该产品应符合法律规定的情况;否则将适用以下规则,即在该产品制作之前,与该收获材料有关的任何行为已获得品种权人的许可,或者该品种权人已有合理机会对相关行为行使权利。这里的“法定”是指由相关规章(regulations)进行规定,收获材料包括全部植物和植物的部分。

与德国和英国相比,荷兰的相关规定则更具自己特点。根据荷兰《种子与植物材料法》的相关规定21 ,品种权持有人拥有生产、繁殖、为繁殖而进行的种子处理、商业利用、为销售而提供、出口、进口受保护品种的繁殖材料,以及用于上述目的的存储和实施任何其他有关的行为。未经授权任何其他人不得实施上述行为。该项排他性权利也应及于与该受保护品种收获材料有关的行为,只要该收获材料是由未经许可利用受保护品种的繁殖材料获得的,并且权利人没有合理机会对相关繁殖材料行使权利。一般性行政规定(general administrative order)可以规定,对于一个或多个具体受保护品种。该项排他权也将及于与由未经许可使用上述收获材料直接制成的产品的相关行为,品种权人已有合理机会对上述收获材料行使权利的除外。

通过对美国、日本、欧盟、德国、英国及荷兰相关立法的考察,可以发现这些国家或地区对UPOV1991人工瀑布保护规则的实施情况,可以分为三类。第一类为美国,仅将品种权效力延伸至受保护品种的收获材料。美国之所以将品种权效力仅延伸到受保护品种的收获材料,与其对植物发明的保护制度设计不无关系。美国仅对有性繁殖的植物以及茎块繁殖的植物(主要是粮食作物)给予品种权保护,对于无性繁殖的植物可以通过植物专利保护,同时对于任何植物只要符合发明专利的要件均可获得发明专利的保护。通常来说,发明专利的保护效力通常要强于品种权的保护。第二类为日本和德国,明确规定了品种权效力可以延伸到受保护品种的繁殖材料以及由未经许可使用受保护品种收获材料直接制成的产品。这种立法选择与其本国的农产品贸易结构和品种权保护状态有一定关系。截止到2011年3月31日,日本的有效品种权数量达到8,660件22 ,远远高于中国目前的有效品种权数量。由于日本人多地少,大量农产品依赖进口,是亚洲最大的农产品进口国。“德国农业土地中,大约70%种植粮食作物” 23 ,截止2010年12月31日,德国的CPVR申请量为5701件,是第二大CVPR 的申请国24 。第三类为欧盟、英国和荷兰,明确规定品种权效力可以延伸到受保护品种的收获材料,但是否可以延伸到由未经许可使用受保护品种收获材料直接制成的产品,还必须等待更为具体的立法规定。这种做法较为灵活,便于根据本国或本地区的农产品贸易特点适时规定将哪些植物品种的直接制成品纳入品种权效力范围。值得一提的是荷兰,其农产品出口主要是花卉和蔬菜,根据UPOV1978,在观赏植物或切花生产中,当观赏植物或其植株部分作为繁殖材料用于商业目的时,育种者的权利可扩大到以一般销售为目的、而不是繁殖用的观赏植物或其植株部分。也就是说,对于荷兰而言,即使其没有规定人工瀑布保护规则,也可将品种权的控制范围延伸到以一般销售为目的观赏植物和花卉的植株或植株部分。

四、对中国品种权保护的启示

根据《植物新品种保护条例》规定25 ,任何单位或者个人未经品种权人许可,不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料,不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料;但是,本条例另有规定的除外。由此可见,品种权控制的行为范围限于商业性目的生产、销售以及重复用于生产另一品种的繁殖材料;品种权控制的对象范围是“繁殖材料”。中国的品种权保护制度,虽然已经符合UPOV1978和TRIPs协议的要求26 ,因为TRIPs协议仅要求成员国应以专利制度或有效的专门制度,或以任何组合制度,为植物新品种提供保护。但从目前知识产权保护水平不断提高的国际发展趋势来说,尤其是要求中国加入UPOV1991的国际呼声日益高涨的今天,中国的确应考虑提高品种权保护水平的问题。

首先,恰当的知识产权保护水平能够较好地激励一个国家或地区的创新能力,这是欧美发达国家的经验总结。中国自1999年受理首例品种权申请以来,尽管年申请量在2004年就一直位居UPOV成员第四位27 ,目前的有效品种权数量已经进入前十位。截止到2011年9月30日,农业植物品种权申请量已达8487件,授权量为3713件,其中国外申请637件,国外品种授权69件28 。从上述统计数据可知,中国大部分的授权品种均由国内企业或科研单位所拥有。这表明中国在植物品种创新方面具有很大的潜力,而且相关的产业也日益成熟,可以适当考虑提高品种权的保护水平,这样不但有利于激发国内育种企业或单位更高的育种创新动力,也有利于切实保护品种权人的正当利益。

其次,中国考虑是否加入以及何时加入UPOV1991的问题时,应当仔细研究哪些条款属于UPOV1991的强制性义务,哪些属于选择性义务。人工瀑布保护规则就是这两种条款结合的范例,从相关国家和地区对UPOV1991相关规定实施的情况可以看出,各成员国基本都在遵守强制性规定的基础上,根据本国情况灵活处理选择性义务。

再次,在有关农产品对外贸易的实践中,中国相关企业应当十分注意相关品种的繁殖材料、收获材料以及由收获材料直接制成的产品的出口国的品种权保护情况,尤其要注意出口目的国家或地区是否规定了人工瀑布保护规则,以及自己的产品是否存在由未经允许使用对方国家所保护品种的繁殖材料或收获材料制造而来。如果“是”的话,最好不要将相关的产品回销到对方国家,否则可能遭到侵权指控。

(原文载于《知识产权》2011年第6期)

注:

*本论文为教育部人文社科研究青年基金项目“生物技术背景下植物育种创新的知识产权保护研究”(项目编号:11YJC820055)阶段性研究成果,同时为北京联合大学市级重点建设学科经济法学科立项课题成果。

**李菊丹,北京联合大学应用文理学院讲师,法学博士,研究方向知识产权法。

1 资料来源于UPOV公约网站http://www.upov.int/en/about/members/(2011年10月25日访问)。

2 即植物新品种权,简称品种权。UPOV公约及一些国家法律通常将植物新品种权称为育种者权,本文根据不同环境分别采用育种者权或品种权的说法。

3 UPOV1991 Art.14 Scope of the Breeder’s Right.

4 UPOV1991 Art.14(1)(a) [Acts in respect of the propagating material] (a) Subject to Article 15 and Article 16, the following acts in respect of the propagating material of the protected variety shall require the authorization of the breeder”。

5 UPOV1991 Art.14(2)[Acts in respect of the harvested material] Subject to Article 15 and Article 16, the acts referred to in items paragraph (1)(a)(i) to paragraph (1)(a)(vii) in respect of harvested material, including entire plants and parts of plants, obtained through the unauthorized use of propagating material of the protected variety shall require the authorization of the breeder, unless the breeder has had reasonable opportunity to exercise his right in relation to the said propagating material.

6 UPOV1991 Art.14(3)[Acts in respect of certain products] Each Contracting Party may provide that, subject to Article 15 and Article 16, the acts referred to in items paragraph (1)(a)(i) to paragraph (1)(a)(vii) in respect of products made directly from harvested material of the protected variety falling within the provisions of paragraph (2) through the unauthorized use of the said harvested material shall require the authorization of the breeder, unless the breeder has had reasonable opportunity to exercise his right in relation to the said harvested material.

7 UPOV1991 Art.14(4)[Possible additional acts] Each Contracting Party may provide that, subject to Article 15 and Article 16, acts other than those referred to in items paragraph (1)(a)(i) to paragraph (1)(a)(vii) shall also require the authorization of the breeder.

8 UPOV1991 Art.14(5)(a).

9 UPOV1978 Art.5.

10 参见王志本《从UPOV1991文本UPOV1978文本比较看国际植物新品种保护的发展趋向》,《中国种业》2003年第2期。

11 Barry Greengrass: 《国际植物新品种保护联盟1991年公约有关说明》,秦玉田译,载于国家科学技术委员会农村科技司编《国际植物新品种保护联盟地区研讨会》,中国农业科技出版社1994年版,第55页。

12 资料来源于UPOV公约网站http://www.upov.int/en/about/members/(2011年10月25日访问)。

13 H.R. 2927, the Plant Variety Protection Act Amendments of 1993, 103d Congress 1st Session, p1。

14 Japan “The Plant Variety Protection and Seed Act” Art 20。

15 Japan “The Plant Variety Protection and Seed Act” Art 33。

16 Japan “The Plant Variety Protection and Seed Act” Art 34。

17 Japan ”The Plant Variety Protection and Seed Act” Art 21。

18 (EC)No.2506.95 Art.13.

19 German ”the Plant Variety Protection Law” Art.10.

20 U.K.“Plant Varieties Act 1997”Part V Section 6“ Protected variety”。

21 参见荷兰“Seeds and Planting Material Act”,Part III. Rights and Obligations of the Holder of a Plant Breeder’s Right。

22 资料来源于日本农林水产品种登录网站http://www.hinsyu.maff.go.jp/tokei/contents/1_2011sokatsu.pdf(2011年10月25日访问)。

23 资料来源于中国财政部网站:《德国农业可持续发展情况报告》,http://www.mof.gov.cn/pub/nongyesi/zhengfuxinxi/tszs/200806/t20080623_47821.html(2011年10月25日访问)。

24 资料来源于欧盟植物品种局网站:http://www.cpvo.europa.eu/statistiques/yearly_2010.pdf(2011年10月25日访问)。

25 中国《植物新品种保护条例》第6条。

26 TRIPs Art.27 3(b).

27 资料来源于农业部植物新品种保护办公室公布的“我国农作物品种权总申请数量已跃居UPOV成员国前4名”( 2004年12月1日)http://www.cnpvp.cn/Detail.aspx?k=29&itemID=26(2011年10月25日访问)。

28 资料来源于农业部植物新品种保护办公室公布的“1999-2011年品种权申请情况汇总表(2011.9.30)”,参见http://www.cnpvp.cn/Detail.aspx?k=840&itemID=1(2011年10月25日访问)。

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