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UPOV1991实质性派生品种保护规则及启示*

[论文摘要] 实质性派生品种保护规则是UPOV1991新规定的内容之一,也是UPOV1991应对生物育种技术发展的一项有力措施。通过实质性派生品种保护规则,UOPV1991将品种权保护范围延伸至受保护品种的实质性派生品种,既强化了对原始品种育种者利益的保护,减少了植物育种创新剽窃的发生,也实现了原始品种权人与实质性派生品种权人的利益平衡。研究实质性派生品种保护规则,对于中国决定何时加入UPOV1991,如何在生物育种技术背景下激励育种创新能力的提高,确保中国种业的可持续发展具有十分重要的现实意义。

[关键词] 植物新品种 UPOV1991 实质性派生品种 品种权/育种者权

The Rule of Protecting Essential Derived Varieties in UPOV1991 and its Practical Significance

Li Judan

[Abstract] The rule of protecting Essential Derived Varieties (EDV) is not only one of new regulations introduced by the UPOV1991, but also is a strong measure handling the challenge of biotechnology breeding. UPOV1991 extended the protection scope of Breeder’s Right from Initial Variety(IV) to EDV, strengthens the protection of the Breeder’s Rights on IV, and decreases the risk of plagiarism in the plant breeding. Studying on the rule of protecting EDV is very highly practical significance for China to decide when China will attend UPOV1991.

[Key Words] Plant Variety UPOV1991 Essential Derived Variety Breeder’s Right

实质性派生品种(Essential Derived Variety, EDV)保护规则是UPOV1991制定的一项新规则,也是UPOV1991与UPOV1978的一项重要区别。这一规则的引进突破了植物新品种保护一直遵守的品种保护“独立原则”(Principle of Independence),将品种权1 范围延伸至受保护品种的EDV。UPOV1991为什么要引进EDV保护规则?该规则怎样协调生物技术背景下的原始品种(Initial Variety)权人与实质性派生品种权人之间的利益?中国的相关法律及其育种界应如何应对这一新的品种权规则?本文通过对实质性派生品种保护规则的讨论,试图对上述问题进行回答。

一、为什么要制定EDV保护规则

在UPOV1991制定之前,植物新品种保护一直奉行品种保护“独立原则”(Principle of Independence)2 。品种保护独立原则是植物新品种保护制度与专利保护制度的一项重要区别,即所有授予品种权保护的品种之间是相互独立的,育种者不得反对其他人出于培育品种或销售授权品种的需要而利用授权品种。育种豁免就是品种保护独立原则的一种体现。随着现代生物技术在植物育种领域的广泛应用,品种保护独立原则已不断受到社会各界的质疑。

在品种权的各项授权要件中,特异性要件考察的是品种之间的差异性。根据现有的DUS测试标准,特异性要件是比较容易达到的,尤其是在的育种技术条件下,育种者完全可以通过现代育种技术在“旧”品种上添加商业性价值相对不重要的、但具有独特性的植物特性,并作为一“新”品种申请品种权保护。根据品种保护独立原则,“新”品种的育种者可以凭借“新”品种权占有和利用该“旧”品种的商业价值,不需任何支付许可费。这种现象在装饰性植物和果树育种领域尤为明显。承认这种做法的合法性,就等于就承认后来育种者可以通过很小的科研与经济投入占有先前育种者的成功品种。这种规则的广泛应用势必使广大育种者不愿投资培育具有突破创新的新品种,或者围绕新品种开发各种EDV,或者导致其他育种者通过EDV进行免费搭便车。久而久之,这将极大损害一个国家的植物育种创新能力以及种业投资育种的积极性。因此,UPOV1991试图通过制定EDV品种保护规则,将“旧”品种权的保护范围延伸到实质上派生于“旧品种”的“新品种”上,防止育种者在育种创新上的过度搭便车(freewheeling),以及有效阻止“新品种”对“旧品种”“实质性复制”(substantial copy)。这里的“旧品种”就是上文所说的原始品种,“新品种”就是实质性派生品种。

此外,随着现代生物技术的发展,单个基因在符合专利授权条件的情况下能够获得专利保护,经过该基因修正的植物品种将落入该专利的保护范围。但是,原始品种权人没有权利禁止他人在其培育的品种中嵌入一个或多个基因,也没有权利利用该经基因修正的植物品种。而基因专利权人可以通过基因专利占有原始品种的商业利益。很明显,这对原始品种的育种者来说,是不公平的。因此,协调品种权人与基因专利权人之间的利益平衡是UPOV1991制定EDV品种保护规则的另一目的。

用国际植物新品种保护联盟副秘书长Barry Greengrass的话来说,就是UPOV1991制定EDV保护规则是为了“保证那些作为革新者以及在植物界工作的人今后在承担能出品种的活动计划前先达成协议,这些品种主要是由保护品种派生而来。希望在大多数的情况下能在育种家和/或生物技术学家之间作出和睦的安排” 3 ,并且“这一条款是专为阻止寄生的育种方法儿设计的” 4

二、EDV保护规则具体内容

UPOV 1978遵守品种保护独立原则,允许任何育种者利用受保护品种培育新的植物品种,并且可以进行自由的商业利益,不管新品种与原始品种之间基因差距的大小,只要该新品种也获得了品种权保护。相反,由于现代育种技术的发展,UPOV 1991则明显限制了这种自由,如果新培育的植物品种是受保护品种(原始品种)的EDV,那么该EDV的商业化利用必须经过原始品种权人的许可并支付相应的许可费。

(一)实质性派生品种的界定

UPOV 1991第14条(5)是有关EDV保护规则的基本条款,其中(b)规定,“符合下列条件时,该品种即被看作是原始品种的实质性派生品种:(i)从原始品种实质性派生,或者从其本身是该原始品种的实质性派生品种产生,同时保留了表达由原始品种基因型或基因型组合产生的基本特性;(ii)与原始品种有明显区别,并且(iii)除了派生引起的形状差别外,在表达由原始品种基因型或基因型组合产生的基本特性方面与原始品种相同。”5

由上述规定可知,被判定为EDV的品种,可以从原始品种实质性派生,也可以从原始品种的EDV实质性派生,但这种派生必须强调EDV保留了表达由原始品种基因型或基因型组合产生的基本特性。其次,EDV必须与原始品种具有明显区别,这意味着EDV本身可以成为品种权保护的对象,成为受保护的植物新品种。相反,如果这一派生品种与原始品种没有明显的区别,则该派生品种就不是EDV。这里的“明显区别”,主要是指“相关品种的表型特征上的差别,而不是指它们的基因” 6 。再次,对于一个品种是否是EDV,“不但涉及植物显性特征的表达,而且还涉及基因型的评价” 7 。因此,对于一个“实质性派生”品种的判定来说,仅仅具有可观察到的特征一致是不够的,还必须强调其与原始品种间存在具有因果关系的派生,也就是“相关的特征必须是由(原始品种中的)特定基因型或基因型组合表达出来的” 8 。由此可见,(i)中所强调的“基本特性”更多的是从植物的表型特征而言,而(iii)中所强调的“基本特性”更侧重于相关植物的基因型评价。

此外,UPOV 1991第14条(5)款(c)项对可能产生EDV的派生方法,作了非穷尽式的列举,“实质性派生品种可以通过选择天然或诱变株、或体细胞无性变异株,从原始品种中选择选择变异体、进行回交或者经遗传工程转化获得” 9 。实践中产生EDV的最重要派生方式是突变体选择(the selection of mutants)与通过遗传工程获得的变异(the transformation by genetic engineering) 10 。但Guiard认为在判断一个品种是否是EDV时不应太关注育种方法,育种方法本身不足以宣布一个品种就是EDV,只是与其他方法相比,某些方法更容易产生EDV。

(二)实质性派生品种与依赖性品种

UPOV1991还涉及了一个与EDV十分密切的重要概念,即“依赖性品种”(dependent variety,DV)。尽管UPOV1991没有明确使用“依赖性品种”这一概念,但它在UPOV1991第14条 ( 5)(a)中却占了不小的分量。大部分学者都比较关注UPOV1991第14条 ( 5)(a)(i)所规定的EDV,而对该款的(i i)和(i i i)一般很少关注,事实上在EDV定义及其权利范围的界定中将不可避免地涉及依赖性品种的问题。欧洲学者也经常使用“依赖性”(dependency)来描述某些品种之间的关系,甚至明确指出“UPOV1991对EDV及其相关的依赖性品种权概念的引进被看作是加强植物品种权保护的最为重要的措施之一,如果不是最重要的话” 11 。澳大利亚学者也明确使用“某些依赖植物品种”(certain dependent plant variety)指称UPOV1991第14条 ( 5)(a)(i i)与 (i i i)所称的相关植物品种12 。澳大利亚1994年《植物育种者权利法》(the Plant Breeder’s Rights Act of 1994)第14条专门就原始品种的品种权在“某些依赖植物品种”上的延伸问题进行了规定。那么什么是“依赖性品种”呢?其与EDV间存在怎样的关系?根据UPOV 1991第14条 ( 5)(b)与(c)之规定,依赖性品种包括两类:(1)根据UPOV 1991第七条之规定,与受保护品种没有明显区别的;(2)品种的繁殖需要重复利用受保护品种的。欧盟植物品种权保护条例对于这两类品种的描述与UPOV1991采用完全相同的语言描述,澳大利亚1994年《植物育种者权利法》则将上述“受保护品种”改为“原始品种”。

对于EDV,国内一些学者也将其称为“依赖性派生品种”。事实上,将EDV称为“实质性派生品种”还是“依赖性派生品种”,没有实质差别。关键是,在理解 UPOV1991时,必须对 EDV和DV进行区别,尤其是当使用“依赖性派生品种”概念时,应当注意其与其他国家学者所成的“依赖性品种”予以区别。 那么,EDV与DV的实质差别何在?为何大部分学者仅关注EDV的保护规则而很少考虑DV的保护规则呢?

根据UPOV 1991第14条 ( 5)(b)与(c)规定可知,DV包括两种,即与受保护品种没有明显区别的品种以及繁殖需要重复利用受保护品种的品种。由此可知,DV 实际上是不能获得独立品种保护品种,因为“与受保护品种没有明显区别的品种”因无法具备特异性不能获得品种权保护,而未经许可生产“繁殖需要重复利用受保护品种的品种”则是对品种权的侵权行为13 。也就是说,EDV与DV 在法律地位上的最大区别在于能否获得品种权保护,EDV可以品种权保护,而DV无法获得品种权保护。即EDV保护规则是在两个独立品种权之间建立权利控制关系,而DV本身仍然属于原始品种权的权利范围。这也是EDV保护规则之所以引起重视的关键所在。

(三)原始品种权对EDV的权利控制

要理解原始品种权与EDV品种权之间的控制关系,必须回到UPOV1991的相关规定。UPOV1991第14条是关于品种权利范围的基本规定,如下:

“(1)[与繁殖材料有关的活动](a)除第15条和第16条另有规定,涉及受保护品种繁殖材料的下列行为需要获得育种者授权:(i)生产或繁殖;(ii)为繁殖而进行处理;(iii)为销售而提供;(iv)销售或其他市场买卖;(v)出口;(vi)进口;(vii)以及为上述(i)至(vi)的目进行存储。

(b)育种家有权附加条件或限制。

(2)[与收获材料有关的活动] 除第15条和第16条另有规定,从事(1)(a)中(i)至(vi)各项活动,涉及由未经授权使用受保护品种的繁殖材料获得的收获材料(包括整株和部分植株)时,应得到授权,除非育种者已有合理机会对上述繁殖材料行使权利。

(3)[与某些产品有关的活动]除第15条和第16条另有规定,各缔约方可以规定,从事(1)(a)中(i)至(vi)各项活动,涉及未经许可使用由应列入(2)规定的受保护品种收获材料直接制成的产品,应得到育种家的许可,除非育种者已有合理机会对上述收获材料行使权利。

(4)[可能的其他活动] 除第15条和第16条另有规定,各缔约方可以规定,除上述(1)(a)中(i)至(vi)各项活动外,从事其他活动应得到育种家的许可。

(5)[实质性派生品种和某些其他品种] (a)上述(1)至(4)款规定也适用于下列各项:(i)受保护品种的实质性派生品种,而受保护品种本身不是实质性派生品种;(ii)与受保护品种没有第七条所规定的有明显区别的品种;(iii)需要反复利用受保护品种进行生产的品种……” 14

由上可以看出,UPOV1991中品种权的控制范围不但涉及受保护品种繁殖材料的生产、销售、为销售而提供、存储、出口、进口等行为,还包括受保护品种的收获材料或者由收获材料直接制成的产品,除非育种者已有合理机会对该品种的繁殖材料或收获材料行使权利。人们通常将上述的(2)和(3)规定在一起称为“人工瀑布”保护规则(Cascading Principle)。宣传人工瀑布规则的真实意图是,“如果育种者未能对(受保护品种的)繁殖材料行使权利,他只能对(相关的)收获材料行使权利,如果他未能对收获材料行使权利,则他只能对直接由收获材料制造的新产品行使权利” 15 。这也是UPOV1991与UPOV1978的重要差别。同样,根据上述第14条(5)之规定,原始品种的品种权也将延伸到受保护品种的实质性派生品种。也就是说,品种权对受保护的原始品种的繁殖材料、收获材料以及直接由收获材料制成的产品的控制,将延伸到该受保护品种的EDV的繁殖材料、收获材料以及直接由收获材料制成的产品。将上述规定结合 UPOV1991 Art.14 (5)(b)关于EDV的定义,对受保护的原始品种权的控制链进行分析:

首先,受保护品种为原始品种的,其品种权保护范围延及由该原始品种产生的所有EDV;受保护品种本身为EDV的,其品种权不能限制由该EDV 产生的EDV的商业利用。理解UPOV1991第14条时,要注意到第5(a)与(b)之间关于EDV表述的差异,(a)的规定建立了原始品种权对EDV的权利控制,而(b)则是从技术角度对EDV予以界定。EDV从原始品种实质性派生,或者从其本身是该原始品种的实质性派生品种派生。假定A为原始品种,A+、A++和A+++均为A的EDV,同时A++和A+++也是A+的EDV,根据UPOV1991第14条第5(a),A品种权将及于A+、A++和A+++,而A+品种权不能及于A++和A+++。

其次,EDV本身在具备UPOV1991规定的授予条件下可以获得独立的品种权保护。根据实践可以发现,尽管EDV与原始品种的基因结构方面存在较大的相似,但其仍可能满足品种权的授权条件,因此,该EDV可以获得新的品种权保护。这表明,EDV的育种者同样享有UPOV1991 第14条(1)—(4)所规定权利,根据相应的条件对其繁殖材料、收获材料以及直接从收获材料制造的产品行使权利。但该EDV的品种权行使必须经过原始品种权人的授权,因为“主要由保护品种派生的品种仍可以得到保护,但是没有原保护品种育成者的许可,不得使用派生品种” 16 。同时,该EDV育种者无法行使UPOV1991第14条(5)(i)关于实质性派生品种方面的权利,因为已经受品种权保护的EDV,在法律上无法再次产生能够受其控制的EDV了17

再次,只有获得原始品种的育种者授权,该EDV的育种者才能对EDV进行商业性的开发利用。原始品种权利人对受其限制的EDV所行使权利主要是,未经原始品种权人的授权,任何人,包括EDV品种权人无权对该EDV繁殖材料进行生产或者繁殖,为繁殖而进行的种子处理,为销售而提供,进行销售或其他市场销售,以及进出口,或者出于上述目的而进行的存货等。原始品种权人可以对该EDV的收获材料或者直接从该EDV收获材料直接制造的产品行使权利,除非证明该EDV的生产繁殖或者其收获材料已经获得许可。

由上述权利控制链可以看出,EDV品种权与原始品种权的区别主要有两点,(1)是EDV的商业性利用必须经原始品种权人许可并交纳许可费,否则构成侵权;(2)EDV品种权人没有对EDV进行控制的权利。对于原始品种权与EDV品种权之间的法律关系,UPOV1991没有直接予以规定,尽管在UPOV1991的修订中曾讨论赋予EDV育种者向原始品种权人要求强制许可的权利,但最终遭到否决18 。欧盟1994年出台的《欧盟植物品种权保护条例》第29条之(5)明确规定了EDV权利人对原始品种权利人申请强制许可的权利,这可以看作是欧盟对待原始品种权人与EDV品种权人间利益平衡的态度。从澳大利亚对EDV的保护实践看,原始品种权人仅有权阻止未经许可在澳大利亚进行EDV的商业开发,但是相关法律没有赋予原始品种权人直接利用该EDV的权利19

三、EDV保护规则对中国的启示

EDV保护规则是UPOV1991新规定的内容之一,也是UPOV1991应对生物育种技术发展的一项有力措施。通过EDV保护规则,UOPV1991将原始品种权的保护范围延伸至受保护品种的实质性派生品种,既强化了对原始品种育种者利益的保护,减少了植物育种创新剽窃的发生,也实现了原始品种权人与实质性派生品种权人的利益平衡。根据UPOV公布的数据,截止到2011年4月4日,在69个加入UPOV公约的国家中,已有 46个国家采用UPOV199120 。这意味着,EDV保护规则已为46个国家所接受,这些国家中的大部分包括美国21 、日本 22、澳大利亚23 ,以及欧盟24 及其成员等,已在国内法中明确规定了EDV 保护规则。从各国法律实践看,EDV 保护规则已成为激励各国育种创新的一项重要措施。

中国目前的植物新品种保护框架基本与UPOV1978一致,没有对EDV做出法律规定,也就是说EDV一旦被授予品种权,可以获得完全独立的品种权保护,其生产销售无需获得原始品种权人的许可。从国内育种实践看,截止到2011年6月30日,农业植物品种权申请量已达8262件,授权量为3665件25 ,有效品种权量居UPOV成员国前十名。中国的植物新品种保护在取得这些成就的同时,也应该看到其中存在的问题,商业装饰性育种泛滥就是其中之一。根据相关学者的分析,我国目前水稻育种领域“针对培矮 64S、扬稻 6 号、广占 63S、蜀恢 527 等主推品种和亲本进行改造的实质性派生品种可以说不一而足”,“农业部2008年11月1日发布的《农业植物新品种保护公报》中,24个水稻植物新品种初审合格公告中有13个属于实质性派生品种” 26 。其他作物领域的“模仿育种”、“克隆育种”现象也十分普遍。长此以往,必将严重导致了作物育种基础越来越窄,整个国家植物育种创新能力的下降,更严重的将威胁国家的粮食安全。“为维护粮食安全, 中国必须采取、完善包括技术、经济、行政、法律等多方面的保障手段和措施” 27 。制定有助于植物育种创新的知识产权保护规则,就是其中一项重要的法律措施。虽然导致作物育种基础越来越窄的原因很多,但EDV保护规则的缺乏明显有着重要关联。应该说,吸收和借鉴UPOV1991以及美国、日本、欧盟等国家和地区制定EDV 保护规则应对生物育种剽窃问题的经验,达到鼓励和激励真正育种创新的目的,相关的做法值得作为生物育种后起之秀的中国借鉴。

首先,解决利用商业装饰性育种进行育种剽窃的问题,以及明确基因专利权人与原始品种权人之间的利益分配规则,是品种权保护制度应对生物技术发展必须面临的问题,也是中国未来植物新品种保护中必须面临的问题,即中国未来必须考虑引进EDV保护规则,不容回避。

其次,在具体规定方面,可以借鉴UPOV1991有关EDV保护规则的内容,但在立法技术上则可参考《欧盟植物新品种保护条例》的做法。如规定EDV保护制度不适用于《欧盟植物品种权保护条例》生效之前欧盟植物品种办公室就已经授权的品种28 ,这一立法技术可以确保EDV保护规则生效之前申请的所有植物新品种均可以原始品种对待。将商业利用EDV所必须的原始品种权人许可纳入强制许可范围29 ,确保原始品种权人无法滥用相关的许可权利。

再次,对于中国企业来说,应充分利用中国尚未规定EDV保护规则的机会,加快培育相关的植物新品种并积极申请品种权保护,尤其是加强原始品种的培育。同时,相关企业还要注意在对外贸易中,某些 EDV品种的繁殖材料、收获材料以及由收获材料直接制成的产品是否出口到该EDV的原始品种受保护的加入UPOV1991的国家或地区,因为在这些国家或地区,未经原始品种权人许可商业利用EDV将被视为侵犯原始品种权的行为。

最后,对于中国的育种组织和相关协会来说,要尽早开展有关EDV判定标准方面的研究,充分借鉴国际社会关于EDV判断的研究成果和实践经验,尤其要详细针对具体品种展开研究,为将来EDV纠纷的解决提供技术支持。

(原文载于《河北法学》2011年第5期)

注:

*本论文为教育部人文社科研究青年基金项目“生物技术背景下植物育种创新的知识产权保护研究”(项目编号:11YJC820055)阶段性研究成果,同时为北京联合大学市级重点建设学科经济法学科立项课题成果。

**作者简介:李菊丹(1976-),女,浙江金华人,北京联合大学应用文理学院法律系讲师,法学博士,研究方向为知识产权法。

1UPOV公约及一些国家法律通常将植物新品种权称为育种者权或品种权。

2Gert Würtenberger, Paul Van der Kooil,Bart Kiewiet, Martin Ekvad, European Community Plant Variety Protection, Oxford University Press 2007. pp121.

3Barry Greengrass:“国际植物新品种保护联盟1991年公约有关说明”,载国家科学技术委员会农村科技司编 《国际植物新品种保护联盟地区研讨会》,中国农业科技出版社1994年版,第56页。

4Barry Greengrass:“什么是植物品种保护”, 载国家科学技术委员会农村科技司编 《国际植物新品种保护联盟地区研讨会》,中国农业科技出版社1994年版,第7页。

5UPOV1991 Art.14(5)(b).

6“Essentially Derived Varieties(EDV)”, Position of CIOPORA(International Community of breeders of asexually reproduced ornamental and fruit-tree varieties), January 2008.

7Margaret Llewlyn &Mike Adcock, European Plant Intellectual Property, Hart Publishing 2006, p181.

8Guy Tritton, Richard Davis, Michael Edenborough, James Graham, Simon Malynicz, Ashley Roughton,Intellectual Property in Europe(Third Edition), London Sweet & Maxwell 2008,pp612.

9UPOV1991 Art.14(5)(c).

10同注3, pp124.

11Bart Kiewiet(President CPVO),Plant Variety Rights in a Community Context,Speech made at the occasion of a symposium organized by the“Vereniging voor Agrarisch Recht”on 11 September 2002.

12Mark J. Davison, Ann L. Monotti, Leanne Wiseman, Australian Intellectual Property Law,Cambridge University Press 2008, pp571.

13具体参看《中华人民共和国植物新品种保护条例》(1997年)第6条,《农业部植物新品种权侵权案件处理规定》(2003年),以及最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第2条。

14UPOV1991 Art.14(1) —(5)(a).

15同注4,第55页。

16同注5,第12页。

17根据UPOV1991 Art.14(5)(a)(i)之规定,“受保护品种的实质性派生品种,而受保护品种本身不是实质性派生品种”。

18同注4,第56页。

19Mark J. Davison, Ann L. monotti & Leanne Wiseman:Australian Intellectual Property law, Cambridge University Press 2008,pp571.

20参见http://www.upov.int/en/about/members/。

21See United States Plant Variety Protection Act Sec. 111(c)(1).

22See Japan Plant Variety Protection and Seed Act (Act No. 83 of May 29, 1998, as amended by Act No. 49/2007) Article 20(2).

23See Australia Plant Breeder’s Rights Act 1994 Sec.12”Extension of PBR to cover essentially derived varieties”.

24(EC) No.2506/95 Art. 13(5)(6).

25根据农业部植物新品种保护办公室公布的“1999-2011年品种权申请情况汇总表(2011.6.30)”,参见http://www.cnpvp.cn/Detail.aspx?k=831&itemID=1。

26陈红,刘平,张新明,吕波,饶智宏,郑金贵,宋敏 《我国建立实质性派生品种制度的必要性讨论》,载于《农业科技管理》2009年第1期。

27乔兴旺 《中国粮食安全国内法保障研究》,载于《河北法学》2008年第1期。

28(EC) NO. 2506/95,Art.116.4。

29(EC) NO. 2506/95,Art.29.5。

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