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论商标领域的合理使用

[论文摘要] 在商标领域是否存在所谓的合理使用制度,学界始终存有不同的观点。在《商标法》第三次修改的过程中,这一问题更加引起广泛关注。本文试图从商标权的本质、商标权行使范围的限制以及商标与商标标识的区别等角度来说明只存在商标标识的合理使用,而不存在商标权的合理使用,并且认为商标标识合理使用的判断标准就是商标侵权的判断标准。即混淆的可能性。

[关键词] 合理使用; 商标; 商标标识; 混淆理论

著作权的合理使用制度在理论和实践领域都已发展得比较成熟,而商标领域的合理使用问题至今依然是众说纷纭、莫衷一是。是否存在商标的合理使用?商标合理使用的判定标准有哪些?等等这些问题,学界始终存有不同的观点,这是在《商标法》第三次修改过程中学者和实务部门所广泛关注的问题之一。本文拟就相关问题展开讨论。

一、商标权的本质

众所周知,商标是一种商业标记,通常由文字、字母、数字、图案、三维标志等要素构成,也可以由颜色、声音、气味等要素构成,其基本功能是指示商品或服务的质量或来源,以防消费者发生混淆。商标权是商标所有人就其商标及其商誉所享有的权利。与其他知识产权一样,“商标权”是一种专有权利,既包括商标所有人使用自己的商标,也包括排除他人未经许可而在相同或近似的商品或服务上使用与自己相同或近似的商标标识的权利。之所以对商标进行专有保护,是因为“商标并非简单的商业性标记,而是某种商誉的体现”1。商标上的商誉是商标所有人通过持续不断的经营活动,在市场竞争中不断积累而成。具有良好信誉的商标不但能为经营者带来丰厚的利润,而且也为消费者购买到心仪的商品或服务提供指示。因此,与其说商标权所保护的是商标,不如商标权保护的是相关标识所代表的商誉。这一点,在以“使用”获得商标权的国家里,表现得更为明显:只要生产经营者在商业活动中使用了相关的商标标识,将这一商业标识与经营者的商业活动建立了联系,就可以获得商标权,商标注册主要是公告的作用。也就是说,对于商标权的取得来说,更重要的将商标标识与相关的商业建立联系,使商标标识成为“商誉”的载体,而不是谁先注册了相关的商标标识。以“注册”获得商标权的国家中,虽然出于管理的便捷,采“注册”方式获得商标权,但其在未注册商标和驰名商标的保护以及商标侵权责任的认定方面依然十分注重商誉的作用。如中国现行商标法关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标” 2 ,“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用” 3等规定就体现了在商标注册过程中对未注册商标已有商誉的尊重和保护。

商标和商誉的关系是商标法中的一个核心问题。厘清了商标与商誉的关系之后,我们就可以理解所谓的商标专有权,不是商标所有人对商标标识的专有权利,而是商标所有人对相关商标标识在其经营活动所积累的商誉范围内进行专有,并排除他人在该范围内未经许可的使用行为。根据以上分析,可以得出这样的结论:商标所有人对相关商标标识在这一范围内的权利必须是专有的,垄断的,不应存在类似著作权法中的合理使用制度,否则就会造成相关公众的混淆。当然,商标所有人对相关商标标识的专有权利也仅局限于这一范围。

二、商标权行使的范围限制

为了强调商标权范围的有限性,世界各国的商标法,包括有关的国际公约都不同程度地规定了第三人在这一范围之外使用相关商标标识的权利。这是一些学者们强调商标领域存在合理使用问题的原因所在。这些规定包括TRIPS协议第17条、美国兰哈姆法第33条(Section 33 of the Lanham Act)第2款第4项、1992年《欧共体协调成员国商标立法一号指令》第6条、1995年《欧洲共同体商标条例》第12条、《德国商标法》第23条、《法国知识产权法典》第713-6条、日本商标法第26条第1款以及中国《商标法实施条例》(2002年修订)第49条,也包括台湾地区的现行商标法第23条第1项和香港地区《商标条例》的相关规定。篇幅所限,对于这些规定的具体内容不再逐一详细列举,仅进行简要分析。上述这些规定几乎无一例外地明确第三人的商标合理使用仅限于相同或近似的商标标记,而不是商标权效力所及的商标本身。在美国兰哈姆法中甚至明确指出“当被控侵权人对某一姓氏、术语或设计的使用,不是作为商标来用,而是将当事人的个人姓氏用于自己的商业活动……”,欧共体一号指令将这种使用行为称为“商标效力的限制”,日本商标法也明确地规定这类行为属于“商标权的效力不及之范围”。中国《商标法实施条例》(2002年修订)也规定,“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。” 4这一条所传递的信息与上述其它国家或地区的相关规定是一致的,即注册商标权人不得以商标权的专有性和垄断性,来阻止第三人对商标中含有的但不受商标法保护的商标标识(包括所有构成商标的各种元素)的合法利用。同时,上述规定与中国现行《商标法》(2001年修订)中的第11条第1款的内容相吻合的。也就是说,商标法对于商标的专有保护仅限于相关生产经营者在其商誉所及范围内的商标标识的保护,而不是对商标标识的绝对保护,更不是对商标所含有的各种构成元素的绝对保护。一句话,商标法对于商标专有的保护仅限于商标使用意义上的保护,该范围内的商标所有人权利必须是专有的,垄断的,不允许被合理使用,否则就会引起消费者的混淆。反过来说,一旦允许商标的合理使用,商标专有性和垄断性基础的就被破坏,商标也就失去了用以区别和指示相关商品或服务来源的基本功能。

三、商标的合理使用与商业标识的合理使用

之所以为商标的保护划出一个效力范围,一方面是出于构成商标的各种要素,如文字、字母、数字、颜色等,原本就属于人人皆可利用的公共资源,另一方面是为保障商标所有人以外的第三人的表达和描述的自由。学者们大致将商标领域的合理使用分成两类:商业性使用和非商业性使用。根据美国的司法实践,前者主要包括叙述性合理使用(Descriptive Fair Use)和指示性合理使用(Nominative Fair Use)两种。叙述性合理使用,也就是美国兰哈姆法中的法定使用(statutory fair use 或Classic Fair Use),也有学者译为描述性合理使用。其基本含义是,叙述性词汇在获得“第二含义”的情况下注册专用,相关的商标所有人不得阻止第三人在该词本义(“第一含义”)上的描述性而非商标意义上的使用。美国1988年的“扎他林斯”案(Zatarains Inc. v. Oak Grove Smokehouse, Inc. )5中,第五巡回上诉法院裁定被告在其煎炸食品包装上 对“Fish Fry”一词的使用就属于描述性使用。指示性合理使用是美国法院在上世纪90年代创设的,用以在司法实践中补充法定合理使用原则。所谓的指示性合理使用是指使用他人商标的目的是为了表明自己的产品或服务,典型情形是汽车修理公司利用汽车厂商的商标表明自己的经营范围。欧共体法院审结的BMW案(C-63/97)就属于这样的案例。欧共体法院认为,该案中,被告Deenik虽然在使用原告商标BMW的过程中获得了利益和声誉,但这一行为并无不当之处,因为如果被告不使用BMW商标就不可能将其特别从事该商标汽车的销售和维修的事实传达给公众。至于被告是否有权使用原告的商标来指示服务的用途,关键在于被告使用商标的行为不得让公众误认为其与商标所有人间存有商业上的联系。由上可见,无论是所谓的叙述性合理使用还是指示性合理使用,都是将商标标识限定在商誉范围之外的使用,因而不属商标法意义上的商标使用行为。至于商标的非商业性使用,根据相关学者的研究6,主要包括滑稽模仿与言论自由、新闻报道及新闻评论以及字典中使用等等。确切地说,上述使用相关商标行为的目的,与商标法上指示相关商品或服务来源的目的是不同的,因而不能视为商标法意义上的使用行为。当然,这些行为有时会引起商标淡化的后果,但这不属于本主题讨论的范围。还有学者提到,直接比较广告中商标的合理使用。按照美国等西方国家的观点,广告属于言论自由的范围,经营者可以通过比较性广告使用他人的商标来说明自己的商品或服务。比较广告只能进行实事求是的比对,不得贬损或诋毁他人的商标。7在这种意义上,比较广告中的商标使用同样不属于指示商品或服务来源意义上的商标使用行为。

四、商标标识合理使用的判定标准

从实质上说,判定商标标识的合理使用标准也就是判定商标侵权的标准,即只要是不构成对相关商标侵权的使用均为合理使用。正如美国著名的商标法专家McCarthy教授所指出的那样,根据兰哈姆法,判定商标侵权的惟一标准是混淆的可能,也就是有关商标标识的使用是否有可能导致商品或服务来源上的混淆。美国联邦法院在The Beach Boys一案中对指示性合理使用的第三要件的修订:从“被告的使用不得暗示其与原告存在赞助或许可的关系”修订为“被告必须证明不存在混淆可能”,正反映了混淆标准在判定商标侵权中所起关键性作用。如果涉及的是未注册驰名商标,那么还应当考虑淡化理论的适用。

尽管有的学者提出将“主观目的的合理性”、“使用方式的合理性”以及“客观上混淆误认的不可能性”三要件作为有关商标标识合理使用的标准,但究其实质,惟有“客观上混淆误认的不可能性“才是判断的核心标准。因为对他人使用商标标识的主观目的与使用方式的合理性判断,最后都要通过是否造成混淆这一结果加以断定。只要造成了混淆的结果,就可推定第三人使用商标标识的行为是不合理的。单纯的主观过错判断在这里没有任何意义,因为主观过错不是商标“直接侵权”行为的构成要件,而只影响责任的承担。如果没有发生混淆,第三人无论怎样使用商标标识,也都谈不上侵犯商标权。因为商标权的保护范围仅限于商誉所及的范围,超出了这一范围(没有造成商品或服务来源上的混淆),商标权人就无权加以禁止。从这一意义上看,所谓的商标合理使用其实是对商标权的限制。商标权的限制部分是商标权效力的未及部分,商标权的合理使用则是将原属于商标权人的权利让渡给第三人,而商标法从来也没有在商誉范围之外赋予商标所有人排他性地行使商标标识的权利。

五、结论

既然商标法对于商标权的保护,仅限于商誉所及的范围内,仅在指示商品或服务来源的层面上,从防止混淆的角度所提供的专有保护,一旦超出商誉所及的范围,商标所有人就无权阻止第三人对于商标标识的合理使用。而在商誉所及的范围之内,商标所有人对商标标识的权利就必须是排他的,垄断的,专有的,这是有商标的基本性质决定,否则就容易使消费者产生混淆。从这一分析来看,上述所谓商标的合理使用,只能说是有关商标标识的合理使用,而非商标权的合理使用。而判断商标标识的使用是否属于合理使用的标准,也就是商标侵权的判断标准,即混淆的可能性。

注:

1李明德. 知识产权法[M].北京:社会科学文献出版社,2007.313.

2中国《商标法》(2001年修订)第31条。

3中国《商标法》(2001年修订)第31条。

4中国《商标法实施条例》(2002年修订)第49条。

5 217 USPQ 988(5 th Cir. 1983 )。

6黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护.北京:法律出版社,2001.197-200.

7李明德. 知识产权法[M].北京:社会科学文献出版社,2007.373.

本文发表于《学习论坛》2010年第2期

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