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不动产登记立法中基本概念简解

一、不动产登记在物权法和登记法中的不同含义 2

二、可以纳入登记的权利类型(权利的"登记能力") 3

三、不动产登记与物权公示 4

四、登记机关 6

五、不动产登记基本原则 7

六、不动产登记法的属地主义原则 10

七、登记机关的管辖权 12

八、登记机关的审查 12

九、登记类型 14

十、总登记 15

十一、初始登记 15

十二、变更登记 16

十三、更正登记 16

十四、涂销登记(注销登记) 16

十五、异议抗辩登记 17

十六、预告登记 17

十七、合并登记与分立登记 18

十八、因登记而生的不动产顺位权 18

十九、不动产登记簿 19

二十、不动产登记的公开性,登记簿的查询 20

二十一、权属证书 22

二十二、登记官及其资质 23

二十三、登记簿的存在形式 23

二十四、不动产登记中的民事法律责任 24

当前进行的不动产登记立法活动引起我国社会极大的关注。众人的热议对于促进立法总的来说是有利的,但是从该法制定活动中得到的一些信息看,相当多的人和机构,甚至一些学者,对于涉及该法的基本宗旨还不了解,因此所提立法观点、评论常常是不中肯的。甚至有些观点,表现出我国社会相当多的人,对不动产登记立法中的一些基本概念还不太了解,这样与人沟通会遇到更多的障碍。所以本文笔者认为,了解不动产登记立法必须从其基本概念的含义入手。为解决这个问题,本文在这里提出涉及不动产登记立法容易引起歧义的二十多个基本概念,并将其简要解答,以帮助大家理解,建立起可以沟通的知识平台。不足之处,敬请指正。

一、不动产登记在物权法和登记法中的不同含义

在法学上,不动产登记包括两层含义,一个是物权法上的含义,另一个是不动产登记法上的含义。

物权法上所说的不动产登记是指不动产登记与否的事实状态。物权法上的关注点是不动产物权是否已经登记这样一个事实,这个事实是裁判物权案件的根据。在涉及物权的诉讼过程中,如果某项物权、或者其他可以纳入登记的权利已经纳入不动产登记,则法院必须对该项已经登记的物权或者权利给予充分保护。如果不动产物权或者权利没有登记,根据物权法的规定要么物权不生效,要么生效但不具有对抗性。因此,在物权法意义上,要点是看是不是已经进行了登记这个事实。

不动产登记法上所说的不动产登记机关实施登记的流程、过程,也就是法律上所说的登记程序。该法要规定的,是从登记程序的角度看,关于登记机关怎样进行不动产登记的工作程序。所以该法要规定的内容主要是:可以纳入不动产登记的权利类型、不动产登记的基本原则、登记管辖权、一般登记程序和特殊登记程序这些问题。具体地说,不动产登记立法要规定谁来申请登记、谁接受申请人并建立不动产登记簿来予以登记、在哪个主管机构登记、不同的权利进行什么种类的登记、登记的法律责任等等事项。从这些立法内容看,不动产登记立法就是一个关于不动产登记的程序性法律。

目前我国正在制定的,是将由国务院颁布的"不动产登记条例"。按照我国"立法法"的规定,这个条例同样是国家级别的立法,从"立法法"的规定看,该条例属于"行政法规"这个范畴,但是该法的实际内容应该属于立法法所说的"单行法规",属于和"物权法"相配合的一个重要立法。当然,这样的法律如果由全国人大常委会来制定,则更加符合《物权法》的要求。

总之,物权法说到不动产登记,是看有没有登记这一事实。而不动产登记法中所说的登记,是如何登记的程序。所以物权法意义上的不动产登记法是不动产权利的实体法,或者说是物权实体法;而不动产登记条例立法是不动产权利如何变动的程序法,或者说是物权程序法。

二、可以纳入登记的权利类型(权利的"登记能力")

不动产登记要记载的内容,除了要将不动产的自然状况(如面积、位置等)记载于不动产登记簿外,记载的核心当然是不动产权利。因此在立法上首先要解决的问题是,厘清那些权利可以纳入不动产登记簿的登记。可以纳入不动产登记簿的权利,在法学上称之为具有"登记能力"的权利。权利的登记能力这个命题,所要研究的问题是哪些权利能够纳入登记,哪些不能纳入登记。

可以纳入不动产登记的权利也就是具有登记能力的权利,当然首先是物权。我国"物权法"规定的类型化权利,都是可以登记的。但是,衡量登记成本和登记的必要性,并非这些权利都有纳入不动产登记簿的必要。比如,一般情况下"国家"的土地所有权就不必要纳入登记(但是也不能认为,这种权利在任何情况下都可以不登记)。需要注意的是,登记能力所要阐明的,是哪些权利可以纳入登记的问题,因此,并不见得只有物权才可以纳入登记。依据我国"物权法"的规定,针对不动产登记簿正确性的异议权利,它至少不是典型的物权,但同样

具有登记能力。2 再比如,预告登记之下,被许可纳入预告登记的是"当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权"之后获得的请求权,这种请求权显然不具有物权性质。当然,可以纳入不动产登记的权利是以物权为主的权利群,非物权纳入登记的情况毕竟不是大多数。

根据物权法的科学原理,可以纳入不动产登记的物权,并不仅仅只是《物权法》中规定的"物权",其他法律规定的"物权"也可以纳入不动产登记。比如,在我国《物权法》实施之前,《矿产资源法》就规定了"探矿权"、"采矿权",根据《矿产资源法》第三条第三款的规定,勘查、开采矿产资源,必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权,并办理登记。所以,只要是法律明确承认的不动产物权,它就是具有登记能力的。按照这个原则,如果以后国家有立法规定了某一种不动产物权,而且规定了它应该进行不动产登记,那么它照样可以纳入登记。

即使不是法律承认的不动产物权,只要具有不动产物权的部分特点而且法律有明确的规定,这些权利也具有登记能力。比如,长期租赁土地的权利,虽然其权利强度不如物权,但是承租人长期占有使用,其特点和不动产物权非常类似,所以世界上很多国家的法律为稳定相关不动产的经济秩序,规定土地租赁权可以纳入不动产登记。旧中国1934年颁布的土地登记法,即规定土地租赁权可以纳入不动产登记簿的登记。日本民法、不动产登记法规定,借地权(类似于土地租赁权)、3 借家权(类似于房屋租赁权)4 ,都可以纳入不动产登记。不过,这些登记已经不是不动产物权登记,而是纯粹的债权。登记法律对这些本质是债权的权利,只是承认其有纳入登记的资格也就是登记能力。这也就是说,如果当事人认为其权利有必要纳入登记而提起登记的申请时,登记机关可以进行这样的登记。

从这些分析可以看出,不动产登记立法和物权法存在密切的内在联系,但是它们发挥作用的法律机理还是有差别的。在制定不动产登记立法时,我们需要对我国物权法确定的一些基本原则的遵守,但是也要注意这两个法律细节上的不同。

三、不动产登记与物权公示

物权公示意义上的不动产登记,指的是依据中国《物权法》规定,完成不动产公示原则的要求而展开的不动产登记。

上面第一个问题指出不动产登记具有的两重含义。其中,关于不动产登记作为一种法律事实对于物权变动所发挥的公示的意义已经有所阐述。但是,作为不动产物权的公示方式,它对物权效力的作用,还需要进一步明确。中国《物权法》第五条规定了物权公示原则。对于不动产物权而言,公示方式就是不动产登记。所谓不动产登记公示,指的是借助于国家登记这种方式,将不动产权利纳入不动产登记簿,从而使得相关利害人知悉这些权利的存在,并使得这些权利获得法律的承认和保护的法律制度。简要地说,不动产登记并不是不动产权利发生的根本渊源,有一些物权在纳入登记之前就已经存在,但是借助于将这些权利纳入国家设立的不动产登记簿这样一种事实,利用不动产登记簿对于利害关系人的公开性原则,使得纳入不动产登记的权利获得法律的特殊认可和保护。

依据中国《物权法》等法律的规定,法律对于不同的不动产权利是否必须进行登记的要求是不同的。不动产登记制度介入物权法的基本环节是"物权变动"制度,也就是"物权的设立、转移、变更和消灭"的环节。在这个环节中,原来未存在的物权会产生出来,已经存在的物权会转让、变更以至于消灭。市场体制下的物权变动,不但使得当事人的权利和义务关系发生重大变化,而且也可能使得第三人的权利受到很大影响。这就是物权法上必须予以关注解决的交易安全问题。也就是因为这样,法律需要引入不动产登记这种公示方式来保障交易安全。《物权法》根据这种客观的情形对于不动产登记和不动产物权变动之间的关系建立了三种不同的规则。

其一,一些经常要发生交易的权利,而且权利变动有可能对第三人发挥排斥性作用的,法律就要求他们必须进行登记(参见我国《物权法》第九条,这些权利有国有建设用地使用权、买卖中的房屋所有权、抵押权等)。这种登记立法模式,在法学上被称为"实质主义登记",5 也就是不动产登记对于不动产物权变动发挥决定性作用的登记。这种立法模式,也就是我国法学界所称的"登记要件主义",或者一般人所说的"不登记不生效"。与此相对应的,就是"形式主义登记",6 也就是登记在物权变动中只是发挥证明权利存在的作用的登记立法模式。这种登记模式也包含几种不同情形:有登记对第三人可以发挥对抗作用的"登记对抗主义",有登记仅仅对物权的存在发挥证明作用的登记证明主义(美国一些州采取这种模式)。

其二,一些不常进行交易、甚至基本上不参与交易的物权,法律就没有对它们提出必须登记的要求(对此参见我国《物权法》第一百二十七条规定的土地承包经营权;第一百五十八条规定的地役权等)。这也就是说,在登记之前这些权利变动是可以生效的。

其三,依据政府的行政行为发生的物权变动(比如政府奖励某人房屋所有权、征收不动产等)、依据人民法院等司法机关的司法行为发生的物权变动(比如法院判决消灭某人不动产物权等),这些物权变动的生效是在行政行为和司法行为发生效力的时候,而不是在当事人将其不动产权利纳入登记的时候(对此请参见《物权法》第二十八条的规定)。但是,如果权利人因为这种方式取得了物权,而他们必须在进一步处分其权利的时候(比如向别人交付其房屋所有权的时候),要先将其不动产物权纳入不动产登记(请参见《物权法》第三十一条)。

通过对这些规则的描述我们可以看出来,不动产登记并不是在任何情况下都发挥决定物权变动生效的作用。我国社会很多人比较熟悉的"不动产物权不登记则不生效"这个规则,并不完全符合《物权法》的规定。有一些权利的取得,常常并不在纳入登记的时候。这种情形最典型的就是我国农民普遍享有的土地承包经营权。自从上个世纪80年代农村体制改革以来,农民一直都在享有这种权利,虽然那个时候还没有登记制度。

但是我们应该知道,即使是那些在纳入登记之前就已经生效的物权取得,不动产登记对他们发挥的作用也是非常积极的。因为这些权利纳入登记之后,立法会对它们提供更加强有力的保护(参见《物权法》第十六条关于"不动产登记簿是不动产物权的根据"的规定)。确实,这样的立法对于不动产权利人形成了一种登记的"软性强制",国际上将这种情形称之为"自愿强制"。这种立法规则体现了立法者鼓励不动产权利人将其权利纳入登记、从而建立更加稳固的财产秩序的法律思想。这种情形在世界上是普遍的。

当然,像不动产租赁权这样的债权,纳入登记对其效力更没有决定性效果。但是,上面对于不动产物权的一些分析同样适用于这种权利。

四、登记机关

登记机关就是专司不动产登记职责的国家机关。

涉及不动产登记机关的规定,在不动产登记的立法中具有核心地位,因为登记的职能必须通过登记机关的工作实现。从上面的分析可以看到,不动产登记机关从事工作虽然不是直接地对于当事人之间的权利、义务和责任做出是非裁判,但却是对于当事人权利是否能够获得足够的法律事实的确认。所以,不动产登记机关具有司法机关的基本特点。从域外的经验看,很多国家的不动产登记机关都是司法机关。依据德国《土地登记条例》第1条第1款第1句,地方法院就是土地登记局,负责制作土地登记簿,管辖位于本区域内的土地。在瑞士,不动产登记在很多州都由地方法院管辖。奥地利的不动产登记簿原则上由地方法院制作和管理。7 根据韩国《法院组织法》第2条第3项,承担不动产登记事务的国家机关为法院。旧中国颁布民法之初也曾采用法院统一登记的做法,但后来因为那时司法混乱,才改为属于行政机关的地政局统一登记。此法在我国台湾沿用至今。8 但是在法律解释上,台湾法学界一致认为这种登记具有司法性特征。日本的不动产登记机关是法务省,也是司法性质的机关。

在我国当前的国情之下,由行政机关负责不动产登记事务可能是一种现实的选择。但尽管如此,我们也不应认为不动产登记机关所为的行为是行政管理行为,而应认为这种行为是具有特定司法效力的行为。因此,我国建立的不动产登记机关不应该附属纯粹的行政体系之内,而应该建立具有民事司法行政性质的特殊机构,最好的选择,是建立能够超越行政机关特点的机构,作为我国的不动产登记机关。另外,从事不动产登记的官员,也应该具有司法官员的素质和资质,而不能是一般的行政官员或者职员。

五、不动产登记基本原则

登记的基本原则,指的是不动产登记机关在实施登记行为的过程中应遵循的基本准则。不动产登记的程序有一般程序,也有特别程序。不动产登记机关履行其职责,必须遵守一些基本原则。

这里需要强调的是,登记的基本原则指的是登记机关从事其登记职责的原则,这些原则应该对于不动产登记法有特别的适应性,对于别的法律或者别的活动没有适应性。在立法上说到某法的原则的时候,我们必须明白这些原则对指定的立法具有特殊性、针对性。那些对于其他法律同样具有指导意义的,比如"方便民众"等一般工作都要遵守的指导性精神,不能作为不动产登记的原则。

根据各国不动产登记法的实践和我国不动产登记的实际情况,我国的不动产登记应该建立的基本原则如下:

1.申请原则

申请原则是指进行不动产登记时,首先应由不动产登记的当事人、受益人或涉及的机关提起登记申请,登记机关根据登记申请决定开展下一步的登记工作。从不动产登记的一般原理看,一般不允许登记机关在没有权利人提起申请的情况下直接进行登记,涂销或变更。这里例外的情况只有一个,那就是,当登记机关发现自己的登记错误时,可以通过特别登记程序予以更正。

2.先登记原则

先登记原则是指不动产未办理所有权初始登记的,除法律另有规定外不得办理其他权利登记;因处分不动产而申请相应的处分登记的,被处分的不动产权利应当已经登记。先登记原则是贯彻我国《物权法》公式原则的基本方式,对此我们参照《物权法》第九条和第三十一条的规定,就可以清楚地看出来。9

因为先登记原则的存在,在不动产物权以及相关权利的法律实践中出现了一个非常有趣的现象,那就是"自愿强制"或者"间接强制"。它的含义是:因为一些不动产物权或者权利产生在登记之前,所以登记法不能强制性地建立针对所有这些权利的登记才生效的规则,不能要求所有的不动产物权和权利必须纳入登记;但是因为登记之后才能够获得法律的充分承认和保护,权利人一般都会自愿地把权利纳入登记。这样就在不动产登记立法理论和实践中产生了"登记到底是自愿的还是强制的"这个问题的争议。对这个问题的答案是,不动产登记的本质是自愿的,如果权利人自信不必要借助于登记的承认和保护,那么他可以不将自己的权利纳入登记。但是,就大多数不动产物权和权利的法律实践看,纳入登记对于权利人利益的保护是很必要的。

先登记原则也是建立不动产登记制度的大多数国家和地区普遍采用的基本原则。大体而言,采纳实质主义登记的国家立法,都会在不动产登记法中采纳这一原则。德国民法、我国台湾地区民法都是这样。规定较为细致的,如《瑞士民法典》第656条第2款规定:取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情况下,得在登记前,先取得所有权。但是,非在不动产登记簿上登记,不得处分土地。我国台湾地区在《土地登记规则》第11条规定:未经登记所有权之土地,除法律或本规则另有规定外,不得为他项权利登记或限制登记。先登记原则的意义在于,通过要求权利人的权利必须已经登记,既能最大限度保证不动产登记簿在最终结果上是正确的,也能清晰、完整地展现不动产登记簿发展变化的所有阶段的情况。

3.法定语言文字登记原则

法定语言文字登记原则是指,登记机关在登记记载事项时,只能使用本国法定语言文字,而不能使用方言、俚语、只在极少数人群使用的特殊语言、隐语暗语等。我国少数民族众多,如何贯彻这一原则,可以由相关民族的立法确定。

依据法定语言文字登记,是指应用我国的语言文字进行登记。登记记载不可以使用外国语言文字甚至不可以使用外文字母。

登记只能使用法定语言文字原则下,不能使用含义不明的划线、涂抹,也不可以使用少数人使用的线条、符号等。登记事宜必须使用确切的文字表述,不但物权的类型不能随意使用缩略语、俗语、网络语等,登记中其他事项的表述,如抵押权中的担保金额、建设用地使用权的期限等,必须明确、肯定。法定语言文字登记原则并不仅仅只是国家主权宣示的需要,更重要的是登记的法律严肃性和严谨性的需要。同一法域内的不动产登记必须是明晰、确定、统一的。

4、以形式审查为主、以实质审查为辅的原则

形式审查原则是指登记机关在登记审查时,只审查申请人提交材料的形式合法性,而不审查申请人关于登记申请人的意思表示是否真实。在形式审查的过程中,登记机关应该审查的内容一般只是申请人提交的书面材料,包括身份证记载的主体和合同主体的一致性,申请书所表述的不动产状况和相关权属文书记载的一致性等。简要地说,形式审查就是书面审查,审查的内容以民法上所说的法律关系逻辑展开。形式审查情况下,登记机关不审查当事人所说的物权的现实状况,也不审查当事人物权设立、移转时的意思表示是否真实。

实质审查,指的是对当事人的不动产物权是否真实存在、以及当事人设立、移转不动产物权的意思表示的真实性作为主要内容审查。实质审查应该包括书面审查也就是形式审查,重点在于透过书面材料,从主体、客体、权利三个方面,审查这些构成不动产物权的基本因素的客观真实性。

中国《物权法》第十二条规定的登记机关的审查原则,是形式审查为主,实质审查为辅。这一点和世界上多数国家和地区的做法一致。凡建立不动产登记的国家,其所建立的审查制度,都是以形式审查为主、以实质审查为辅。这样做的理由在于,一般情况下,不动产登记机关收到当事人提交的不动产权利登记的申请材料时,首先要尊重此前已经被司法机关、其他行政机关确认的法律事实。比如,如果当事人依据人民法院的判决书裁定的物权变动来申请登记时,登记机关就必须尊重法院的裁判,而不必进行再进行实质审查。其次,在当事人以自己的意思表示(主要是合同)发生物权变动时,一般情况下形式审查也是足够的。登记机关无权、无必要审查登记簿上记载的权利状态和主体身份,也没有办法审查当事人内心的真实意愿。登记机关只能从主体、客体、权利的书面材料予以审查,无法查验当事人的内心真实意愿。最后,一般情况下登记机关既无权力、也无义务进行广泛的调查,因此登记机关无法对当事人的实体法律关系进行实质审查。

但是,如果法律要求登记机关必须实质审查的,登记机关必须进行实质审查。比如我国《物权法》第十二条第二款规定,申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。

在德国、法国等国家,登记机关从事实质审查的职责,常常被公证机构替代。因为这些国家公证制度非常发达,公证人也享有对法律事实的真实性承担责任的义务,因此公证审查基本上都是实质审查。借助于公证审查,登记机关的实质审查的责任可以大为降低。

六、不动产登记法的属地主义原则

所谓属地主义原则,指的是不动产登记的各项活动,包括登记管辖权、登记的申请、登记簿的建立和编成等,都必须在不动产所在地的登记机关进行的原则。我国《物权法》第十条第一款规定,"不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。"

在我国的不动产实践中,人们习惯将这一原则称之为"以地籍为基础原则"。不动产登记立法建立属地主义原则的原因非常简单,即:不论地上或者地下的建筑物、生成物多么有价值,它们都离不开土地;而且国家建立的统一的不动产登记簿只能以地表展开,而且必须以土地地表的物权作为基础。或者说,以国家已经建立的地籍为基础,其实就是以土地地表的物权或者其他基本权利作为基础。这一点完全是不动产法律实践的真实反映:地上地下建筑物、生成物不论是多么值钱,它们要么直接归属于土地地表的所有权或者基本权利的权利人,要么是归属于在土地地表的所有权或者其他基础性权利之上享有用益物权或者其他权利的主体。比如,一座摩天大楼如果在国外,要么它就是土地所有权人的,要么就是对土地享有地上权的人的;如果在中国,它常常归属于建设用地使用权人,而这种权利是建立在国家土地所有权之上的用益物权。所以,无论如何所有的不动产权利的统一公示,都应该从统一地籍入手,也就是从统一的不动产登记簿记载的土地基本权利入手。

不动产登记簿设置以地籍为基础,即以土地的区域编号,然后将地权纳入,这种编制方法称为"土地编成主义"。世界上不动产登记制度细分起来有几种类型,但是绝大多数国家和地区采取的是"物的编成主义"或"土地编成主义"。这种立法体例最典型的是诞生于澳大利亚的托伦斯登记制。 10按照托伦斯登记制,首先由政府进行一次土地总清理,将土地按照行政区划做成不动产登记簿或者土地登记簿(这就是与国家行政区划相连接的"地籍");然后将社会民众的土地具体权利"对号入座"。即首先进行按照土地的权利人确定其权利的"地籍"总登记或初始登记;后来的不动产物权变动则在此基础上进行变更登记。这种登记体例在国际上有很大影响。这种登记就是典型的"土地编成",即以土地的区域编号,然后将地权纳入。这样,人们在查询时可以从土地的行政区划入手,然后从土地的区域编号查询地权状况。从登记的内容看,托伦斯登记的主要意义是确定了土地的"地籍",将不动产物权和土地的行政区划之间的地理位置相关联,从而为现代化的登记制度奠定了基础。我国《物权法》中,关于不动产物权变动的原则采取要件主义登记,这种做法和托伦斯登记非常协调。"地籍"在农村就是集体土地所有权的"权籍",在城市就是建设用地使用权的"权籍"。托伦斯登记制下的登记,其法律效力与实质主义登记相同。

七、登记机关的管辖权

所谓不动产登记管辖,指的是确定由哪一个登记机关接受不动产权利人的申请并将其权利纳入自己设立的登记簿的法律制度。有权利接受登记申请并将申请人的权利纳入自己设立的不动产登记簿的权力为登记管辖权,可以行使这一职权的机构,为管辖机关。

讨论不动产登记管辖制度,正如所有的程序立法一样,也要在立法上考虑两个方面的问题:一个是地域问题,一个是级别问题。所谓地域问题,是要讨论不动产登记在那个地域的不动产登记机关进行登记的问题,这就是地域管辖权问题。对这个问题我国《物权法》第十条第一款规定,"不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。"由此可见我国在不动产登记管辖问题上采取的是属地主义原则。属地管辖是世界上建立不动产登记制度的国家和地区普遍采取的原则,道理一如前述。

级别管辖问题,指的是那一个级别上的登记机关享有登记管辖权的问题。我国目前的制度规定,不动产登记机关一般是在市县一级人民政府。不论登记机关最终选择在哪一级,登记机关对本区域内的登记事物都应该具有统一的管辖权。但是,我们应该看到,不动产的法律实践非常复杂。在一宗不动产跨越两个以上登记机关的管辖区域时,可以由上级机关制定其中的一个机关行使管辖权,这种情形法律上称之为"指定管辖"。

另外,在不动产事务非常密集的地区,可以在一个管辖区域内建立登记派出所,实行所谓的"派出管辖"。在我国,可以建立派出管辖权的地区应该是很多的。比如,对于城市的小区建筑物区分所有权,就可以依据街道办事处建立派出管辖。对于农村中的土地承包经营权,也可以建立针对这个特殊权利的派出管辖。总之,我国国土辽阔,人口与不动产情况非常复杂,不动产管辖制度不可以简单化处理。

八、登记机关的审查

所谓登记机关的审查,即不动产登记机关对于当事人提交的不动产登记的申请资料进行的审查。如上所述,登记机关的审查包括形式审查和实质审查两种情况。而且上面已经说到,我国立法已经确定的不动产登记的审查原则是以形式审查为主,以实质审查为辅。不论是行使审查还是实质审查,他们都是以不动产权利上的法律关系展开的。

法律关系的概念来源于民法科学。它的科学性在于,民事权利义务关系的主体必须具体化,权利内容必须特定化,这样立法者就可以利用法律关系的逻辑具体地建立民法社会的财产关系或者人身关系。比如,我们说到一个财产所有权,从法律关系的角度看,这个所有权的主体必须明确特定,客体必须特定,而且权利必须是民法上所说的全面彻底的支配权。这样,在明确了这个具体的所有权之后,立法者就在这个财产上面建立了一个受到法律承认和保护的支配秩序。这就是定份止争的道理。

当事人提起不动产登记的申请时,他实际上就是主张将其不动产权利纳入国家设立的不动产登记簿。对于这个申请,登记机关当然要进行审查。审查的内容,其实是以法律关系的要求展开的,大体包括三项:

(1)权利主体的情况。在形式审查的情况下,审查机关要申请人身份证的查验等,权利人的姓名和不动产登记簿上的姓名的一致性,和合同当事人姓名的一致性等。在实质审查的情况下,审查机关则要审查不动产的真正权利人,因为有时候登记簿上记载的权利人和真实的权利人不一致。从权利主体审查的角度看,审查机构在此时基本上只能做到形式审查而无法做到实质审查。比如,一个房屋所有权登记的申请人,提交的身份证、合同、支付凭证都保持同一的情况下,不动产登记机关就只能确认此人是有资格纳入登记的房屋所有权人。登记机关无法也无权利调查这个人是不是真正的权利人。

(2)权利客体的情况。在形式审查的情况下,审查机关主要查验登记薄上记载的不动产状态、合同指定的不动产客体的状态等。而实质审查的情况下,审查机关要查验不动产的现实状态。在这个环节,登记机关进行需要形式审查,也需要实质审查。我国《物权法》十二条第二款所说的"实地查看"就是在这个环节提出的。

(3)权利的内容。形式审查的情况下,审查机关主要查验不动产登记薄上记载的权利的种类和当事人提交的申请上的不动产权利的一致性。如果是限制物权,还要审查权利的期限等。在实质审查的情况下,审查机关要查验这些权利是否真实存在,而不能仅仅只是查验不动产登记簿和当事人的申请。

《物权法》第十二条规定:"登记机构应当履行下列职责:(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;(二)就有关登记事项询问申请人;(三)如实、及时登记有关事项;(四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步说明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。"《物权法》的这个规定大体上说明了审查注意事项,但是这个规定是不足够的。对登记机关审查的准确法律表述,还是应该从法律关系的各个角度展开。另外,这一条文中所说的"必要时"进行实质审查,在立法含义上还不清晰。一般认为,这一点应该是指登记涉及公共利益、当事人的基本权利的情况。无论如何,不动产登记立法应该对此有清晰的规定。

九、登记类型

所谓登记类型,指的是从登记机关从不动产物权或者权利的角度,尤其是这些权利发生变动的角度进行的不同的登记工作。如上所述,登记就是将不动产物权的取得、变更以至消灭的事实记载于不动产登记簿之上,所以登记的类型也就是以这些不同的事实为对象而展开的。在不同的权利变动中,法律不仅仅对于申请人提出不同的要求,而且也会对登记机关提出不同的要求。

一般而言,不动产登记的基本类型有:总登记、初始登记、变更登记、更正登记、涂销登记。这些登记类型是建立不动产登记制度的国家都要建立的制度,我国立法当然应该建立这些制度。

另外,根据不动产物权法律制度的设计,我国法律还应该建立预告登记制度、异议登记制度等。这些属于特殊不动产登记类型,我国《物权法》已经规定了相应的制度,登记立法必须配合制定相应规则。

在不动产法律实践中,还经常遇到不动产物权的分立与合并的情形,不动产登记立法因此也必须建立不动产分立与合并的登记制度。这是一种普遍建立的特殊不动产登记类型。

十、总登记

总登记是对特定地区全部的土地在一定期间内进行全面的登记。总登记是一种具有普查性质的登记,其目的在于全面地掌握本行政辖区内的土地现实状态及其权属情况。在我国,涉及总登记的不动产,有土地、森林、矿藏、草原、水流、滩涂等等,这些重要的"家底"可以借助于总登记予以理清。

总登记并不是登记机构的日常行为,但是这是建立登记制度必须首先要解决的问题。因此我国立法应该建立总登记制度。当然,总登记的意义,并不仅仅只是为了理清这些极为重要的自然资源的状态,更重要的,是为了从不动产物权制度的角度,厘清其法律状态,从而为规范不动产登记秩序确立法制基础。原因很简单,土地总登记应作为所有权变动或者基础性不动产物权登记的前提条件。目前我国的土地总登记还没有完成。众所周知的中国耕地拥有量也发生了数次变化,具体数值差别比较大。这就是总登记没有做好的体现。所以,现在建立总登记制度还是很必要的。

十一、初始登记

初始登记分为土地权利的初始登记和建筑物所有权的初始登记。纳入初始登记的,是不动产的基础性权利,一般是土地所有权、建筑物所有权等。在我国,因为城市国有土地所有权一般不必纳入登记,自然人、法人所拥有的城市基础性不动产物权是建设用地使用权,所以这个权利在出让、或者划拨设立时,应该纳入初始登记;以前存在但是尚未纳入登记的这一类权利,也应该纳入初始登记。

农村的土地所有权的可以进行初始登记。根据《土地管理法》第四条第一款以及《物权法》第六十条中的规定,有权代表农民集体行驶所有权的组织应当提交相关证明材料,申请集体土地所有权的初始登记。

不论是城市还是农村,地上或者地下建筑物的所有权,也应该纳入初始登记。初始登记可以和我国已经建立的土地地籍相结合,把不动产物权或者权利与国家行政区划联系起来。

十二、变更登记

变更登记是指涉及不动产所有权或者其他基础性物权的发生转让、设置负担、及其内容、范围、期限或者顺位发生改变时所进行的登记。比如,某人将其房屋出卖后转移所有权的登记,或者在房屋所有权之上设置抵押权的登记,内容都属于此类。当然,不动产物权的其他变更,也要进行变更登记。

从世界上很多国家立法的情况看,不动产登记立法中所说的"变更",和《物权法》中所说的变更含义有些差别。《物权法》中的变更不包括权利转让、设置抵押等。

变更登记由权利人或者相关利害当事人提起。当事人申请变更登记的,应当依法提交原不动产物权证明、物权变更事由等材料;变更涉及其他权利人利益的,还应当提交相关权利人的同意证明材料。

十三、更正登记

更正登记是指不动产物权人或者登记机关发现登记错误而进行的予以更正的登记。《物权法》第十九条第一款规定:"权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。"不动产物权的更正登记是为了消除登记权利与真正权利不一致的状态,更正登记既可以由权利人或者利害关系人提出(申请更正),也可以由登记机关自己提出(自为更正)。

十四、涂销登记(注销登记)

涂销登记,也称注销登记,是指涂销不动产登记簿上的既有记载的登记,目的是表明既有不动产物权的消灭。当事人申请涂销登记的,应当依法提交原不动产物权证明、不动产物权消灭事由等材料。当事人未按照上款规定申请注销登记的,不动产登记机构应当通知当事人在合理期限内申请;当事人逾期不申请的,登记机关进行注销公告,公告期满当事人仍不申请的,登记机构可直接办理注销登记。

涂销登记的不动产物权上存在他人物权的,权利的涂销必须获得他的同意。比如,某人房屋所有权设置抵押权时,即使房屋不存在了,但是不可以随意房屋所有权并强制涂销抵押权,因为此时抵押权人还保留着物上代位权,其权利上有实现的可能。如果强制涂销这些权利,就侵害了抵押权人的利益。

十五、异议抗辩登记

异议抗辩登记是指事实上的权利人以及利害关系人对于现有已登记的权利存有异议时所作出的登记。这是我国《物权法》规定的一种特殊的权利登记。

异议抗辩登记赋予申请人以抗辩权,可以阻却现时登记权利人行使其登记权利。《物权法》第十九条第二款第一句规定:"不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。"异议抗辩纳入登记后,登记簿上记载的权利人就不可以行使处分权。法律规定这一制度的意义在于,不动产登记簿上记载的权利人或者权利有可能是不真实的,或者是不足够的,此时登记簿上的权利人处分其权利时,就有可能损害真正的权利人的利益。比如一座房屋,其所有权可能是张三的,结果却登记在李四的名义下;也可能是夫妻共同财产,结果只是登记在配偶单方的名义下。如果这些登记簿上的权利人向别人交付房屋、或者拿房屋来做抵押,这就必然损害真正的权利人或者共同的权利人的利益。法律设置意义抗辩登记之后,登记簿上的权利人不可以随意处分其权利,而第三人也不得以登记有公信力取得交易设定的不动产物权。因此异议抗辩登记的本质是中止不动产登记权利正确性推定的效力和公信力效力,以维护事实上的权利人和真正的权利状态。11 异议抗辩登记是不动产登记中的特殊类型。

十六、预告登记

预告登记是指为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行登记。

《物权法》第二十条规定,"当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。"这个规定的含义是:当事人订立不动产的买卖合同时,指定的不动产尚未成就;但是日后不动产成就时,出卖人却将不动产出卖给他人。这种情形下,虽然买受人可以追索出卖人的违约责任,但是指定的不动产所有权却无法获得。比如房屋买卖时就常常发生这种情形。为了保护买受人的特殊利益,《物权法》建立预告登记制度,给买受人尚在债权状态的"取得权"赋予物权的效力,以限制出卖人的处分,排斥第三人的取得。

所以,预告登记是不动产权利登记的特殊类型,因为其登记的还不是不动产物权,而是将来发生不动产物权变动的请求权。预告登记对于保障那些处于弱势地位的买受人十分重要。

十七、合并登记与分立登记

合并登记,即两个以上的不动产在不动产登记簿上合并登记为一个不动产。而分立登记则是指不动产登记簿上的一个不动产分立为两个以上不动产的登记。不动产在登记簿上的合并与分立在日常生活中是很常见的。从古以来,土地合并与分立都是存在的,因此导致所有权或者其他权利的合并与分立是最常见的。现代城市条件下这种情形更多。比如某企业享有所有权的一栋摩天大楼,可以分割出售给数个企业,这样就会发生建筑物所有权的分立。反过来,一个企业取得了原来多个企业享有所有权的一座大楼上的楼层或者房屋时,也可能主张所有权的合并。在家庭生活中,一般民众因为购买不动产,或者分家析产,也可能导致不动产所有权合并、分立。所以,对不动产的合并登记和分立登记,不动产登记立法必须建立相应的制度。

十八、因登记而生的不动产顺位权

不动产物权的顺位是指某个具体的不动产物权在不动产登记簿中的一系列权利顺序中所占有的位置。在同一不动产上可以并存多项权利,比如,一个不动产可以为多个债权设立多个抵押权担保,此时,多个抵押权之间,就会发生顺位问题。顺位就是确定这些权利实现的先后顺序。顺位的确定,依据这些权利纳入登记的先后次序,先登记的权利,有权利完全排斥后序顺位的权利。后序顺位的权利只有在优先顺位的权利实现之后才能有实现的机会。而且后序顺位的权利不得登记有妨碍优先顺位权利的内容,否则这些内容也将会无效。

十九、不动产登记簿

所谓不动产登记簿,指的是国家不动产登记建立的专门记载不动产物权以及相关权利的专门簿册。

不动产登记簿在不动产登记立法中处于核心地位。《物权法》第十六条第一句规定:"不动产登记簿是物权归属和内容的根据。"从这一规定就可以看出,在我国立法上,不动产登记簿作为不动产物权的法律根据,不论是不动产物权人还是司法机关,在从事涉及不动产物权的法律事务时,首先必须关注的就是不动产登记簿,以知悉不动产物权的权利人、不动产状态、权利状态等至关重要的信息。比如,法院在分析和裁判涉及物权的民事争议时,首先要依靠不动产登记簿来判断不动产的状态,并确定不动产的权利人、权利内容。而民众之间进行不动产交易时,也要查询不动产登记簿。

不动产登记簿具有如下典型特征:12 (1)官方性。不动产登记簿是官方建立的不动产档案,它不是私人或者私家团体的文件。因此特征,登记簿具有特殊的公信力。(2)统一性。不动产登记簿为全部不动产设立,它记载一国之内所有不动产的资讯,因此才能够实现土地地籍制度和不动产物权制度赋予的双重功能。(3)公开性。不动产登记簿担负物权公示原则的功能,它不是秘密档案,许可相关利害人查询。(4)恒久性。不动产登记簿必须长期保存,毁损的也必须重建。国际上,数百年甚至更长时间保存的不动产登记簿屡见不鲜。

也就是因为这样,如何设置不动产登记簿,成为不动产登记立法的核心问题之一。从世界上一些国家或者地区建立的不动产登记簿的情况看,它应该包括三个大的部分:(1)不动产的自然状态部分的表述,包括它的地理位置的表述等。(2)关于不动产所有权、或者基础性权利的表述。世界上多数国家均以土地所有权作为基础性权利,在我国城市这种权利将来可以是建设用地使用权。(3)关于基础性权利设置负担的表述。比如土地之上设立地上权、抵押权的表述等。

我国的不动产法律实践比较复杂,设置不动产登记簿时,面临以哪一种权利作为基础性权利的重大障碍。已经建成的城市中,国家所有权对一般民事主体而言没有交易意义而且立法者的取向是不将其纳入登记,因此城市中的不动产基础性权利只能是建设用地使用权。是否这样做,还要看立法者的抉择。农村中的情况更为复杂。因为农民集体享有的土地所有权、农民家庭或者个人享有的承包经营权、宅基地使用权等都有成为农村基础性物权的重大政治价值,在这个问题上需要立法者仔细斟酌。《物权法》将后面几种权利都规定为用益物权,实际上和历史以及当前的立法指导思想有所不符。当前我国正在进行的城镇化,也使得农民个人的土地权利的法律地位彰显出来,成为越来越重要的不动产物权,其法律政策价值一点儿也不小于集体土地所有权。

但是尽管如此,本人观点认为,在当前情况下,将农民集体对土地的所有权作为基础性权利是一个比较妥当的选择。当然也有一种选择是在土地所有权之后,也将农民家庭或者个人享有的土地承包经营权、宅基地使用权等权利作为基础性权利。如果这样,我国的不动产登记簿的内容就不同于世界上其他国家,它会有四个组成部分,因此成为世界上最为复杂的登记簿形式。

二十、不动产登记的公开性、登记簿的查询

按照物权公示原则,不动产登记簿应该具有公开性。这个"公开性"的含义必须在不动产登记立法上予以明确界定。我国《物权法》第十八条规定:"权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料,登记机构应该提供。"所以,这个"公开性"的含义,就是指不动产登记簿不是国家的保密档案,不能禁止民事主体了解;恰恰相反,它是许可权利人、利害关系人查询、复制的。所以从物权公示原则的角度看,法律规定不动产登记簿必须公开的规则,是为了保障物权变动过程中涉及的交易安全保障的任务。比如,如果一个人要向他人交付其房屋的所有权,那么他就应该向所有权的受让人知悉其房屋所有权的存在;而受让人知悉房屋以及所有权存在的最佳方法,就是查询不动产登记簿上记载的房屋以及所有权的状态。再如,如果一个人要在一桩不动产上设定抵押权,那么就应该让相关的债权人知悉这个抵押权的存在,这样其他债权的交易安全也就得到了保护。也就是这样,不动产登记立法中就必须建立不动产登记簿的查询制度,这一制度属于程序法上的制度。物权公示原则和不动产登记簿公开是实体与程序的关系,通过不动产登记簿的公开,物权公示原则得以落实。

但是,不动产登记簿的公开性与可以查询,也必须按照物权公示原则做出明确地界定。首先,我们必须了解,物权法建立公示原则的目的是为了物权交易的安全,因此,只有和不动产的权利人发生交易的人,也就是法律上所说的利害关系人,才能够查询相关的不动产登记簿。不涉及交易的人,不必要知悉不动产登记簿的记载,也没有权利查询不动产登记簿。因此,公开的对象不是社会所有的人,不能任何人都可以随意地知悉别人的不动产登记簿上的记载。不动产登记簿的公开性,对一般社会大众而言还是具有一定的私密性的。其次,同样基于交易安全的理由,与交易无关的信息,即使相关的交易参与人也不应该知悉。比如,一个试图购买房屋所有权的人,他可以查询房屋所有权现在的法律状态,但是不可以查询该房屋交易的历史。最后,权利人、利害关系人的查询必须履行申请等手续,不动产登记机构对此申请也有审查的权力。在现实生活中,立法必须防止利用不动产登记簿的公开性规则扰乱甚至损害民众生活安康私密的现象发生。

通过这些分析,可以清楚地看出,不动产登记簿公开性,和我国社会一些人理解的"公开"的含义有相当大的不同。

在不动产登记条例的制定过程中,一些人提出了将不动产登记簿记载的内容应该利用上网等方式予以"公告"的观点,这也是不对的。公告,是指政府、团体对涉及公共利益的重大事件当众正式公布或者公开宣告,其目的是使全体社会成员都能无差别地了解某一信息。不动产登记簿记载的内容是个人财产权利,没有必要予以公告。公告是公共权力的运用,运用公共权力必须有法律规定的条件。个人财产权利尤其是一般民众的财产权利属于"风可进、雨可进、国王不可进"的范畴。在现实生活中,政府可以发布某一个地区如何开发的公告,即规划性的公告,但是登记机关不能将不动产登记簿记载的民事主体的权利的内容发布公告。

在不动产登记条例的制定过程中,还有一些人提出了利用不动产登记簿的公开性来实现"阳光立法"的要求、达到官员惩治腐败目标的要求。这也是对于不动产登记簿的公开性的误解。社会一些人,包括媒体炒作的"以人查房"和"以房查人"的话题,都是这些误解的反映。惩治腐败的阳关立法内容很多,其中之一就是要求官员公布其财产,以方便社会监督。这些立法是专门针对官员的立法,从立法的功能和法律体系的角度看,这些立法不能针对一般民众,当然也就不能针对一般民众的财产权利。法律可以要求官员公布其财产,但是不能要求一般民众也公布其财产,不能因为立法给一般民众的财产私密造成侵扰。所以,不能把不动产登记簿纳入到"阳关立法"的范畴之内。另外我们要知道,阳关立法是非常强力的法案,国家司法部门可以依据这样的立法行使非常强大的权力,不要说像不动产登记簿这样具有一定公开性的官方档案,即使是在法律上处于"保密"原则保护下的个人存款资料,只要是涉及官员腐败的,国家法制机构都可以查询。所以,建立阳关立法和保护不动产登记簿的一定的私密性,是完全不矛盾的。

阳关立法建立的官员财产公布的制度,必须规定什么样的官员,依据什么样的程序申报这样的规则。可是,不动产登记簿上从来不会记载某某人是什么官员。所以要求不动产登记承担阳关立法的职能,这在立法上也是完全无法实现的。如果一个官员将其实际拥有的不动产登记在其亲属甚至是不相干的人的名义下,这从不动产登记的角度看完全不会遇到障碍。遇到这种情况时,不论你是"以房查人"还是"以人查房",那都是查不到的,所以我们不能要求登记机关承担这一方面的职责。但是,在阳光立法中,对一个腐败的官员,不论其财产登记在谁的名义下,国家司法部门都可以查出来。

二十一、权属证书

所谓权属证书,指的是不动产登记机构颁发给不动产权利人、以证明其权利的证书。不动产登记机关根据不动产登记簿中的记载,向权利人发放不动产权属证书。不动产权属证书可证明权利人享有对应的不动产物权。这一证书和其他证书的显著不同在于:(1)它是国家颁发的证书,具有官方承认和保护的公信力。(2)它是财产权利证书,不是人身权利证书。(3)权属证书只是为基础性权利颁发,比如对所有权这样的权利颁发。一般来说,对抵押权这样的权利不发放证书。在我国,土地以及建筑物的所有权、城市中的建设用地使用权、农民的土地承包经营权、宅基地使用权、农地使用权、采矿权、林权等权利可以发放权属证书。

我国《物权法》第十七条规定:"不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。"

我国民众对于权属证书的法律实践非常熟悉。我国社会存在数千年的"地契"、"房契",就是政府颁发给民众的不动产权属证书。改革开放以来,我国不动产登记机关也一直从事着发放权属证书的工作。社会大众对于这些证书也非常重视。当前典型的不动产权属证书有《房屋所有权证》、《建设用地使用权证》等等。权属证书是用于证明相关登记事项的证据,一般而言它不能跟登记簿中的内容相冲突。由于不动产权属证书涉及到证明不动产的权利状况,对相关权利人的利益影响重大,因此权属证书的格式应该由主管机关统一规定。

二十二、登记官及其资质

不动产登记官,即不动产登记机构中负责不动产登记事务,并依法享有不动产登记审核权限的国家工作人员。

《物权法》没有规定不动产登记官制度。《土地登记办法》和《房屋登记办法》则对土地和房屋登记机构的工作人员提出了明确的任职资格的要求。《土地登记办法》第四条规定:"国家实行土地登记人员持证上岗制度。从事土地权属审核和登记审查的工作人员,应当取得国务院国土资源行政主管部门颁发的土地登记上岗证书。"《房屋登记办法》第六条规定:"房屋登记人员应当具备与其岗位相适应的专业知识。从事房屋登记审核工作的人员,应当取得国务院建设主管部门颁发的房屋登记上岗证书,持证上岗。"目前,住建部已经起草了房屋登记官制度,工作人员必须取得《房屋登记官考核合格证书》才能从事房屋登记审核工作。

建立不动产登记官资质制度在我国具有重大意义。如上所述,不动产登记涉及民众基本权利,有能力从事这一工作者,必须具有专业知识。因此在我国的不动产登记立法中,不动产登记官制度尤其是其资质问题,是非常重要的组成部分。

二十三、登记簿的存在形式

登记簿的存在形式包括电子介质和纸质两种。

随着电子技术的发展,不动产登记簿的电子化是大势所趋,并与纸质簿册并存,这一做法在国际上已经非常普遍。电子化登记具有强大的技术优势,但是不可以此否定传统的纸质不动产登记簿的基础性价值。由于电子化的不动产登记簿页完全依赖于信息技术,出于安全考虑,根据以往的经验和做法,除了每天进行异地备份外,并应备有唯一、确定的纸质登记簿,以便在技术出现故障时能有据可依。所以,纸质登记簿仍然是基础性登记介质。

《土地登记办法》第十五条第三款规定:"土地登记簿采用电子介质的,应当每天进行异地备份。"《房屋登记办法》第二十四条第二款规定:"房屋登记簿可以采用纸介质,也可以采用电子介质。采用电子介质的,应当有唯一、确定的纸介质转化形式,并应当定期异地备份。"因此,我们认为,不动产登记簿页采用电子介质的,应当每天进行异地备份,并备有唯一、确定的纸质。

二十四、不动产登记中的民事法律责任

不动产登记中的民事法律责任,指在不动产登记的过程中因为不当行为而给人他人造成损害的赔偿责任。从法理上看,这种责任属于侵权责任。不动产登记过程中可能发生刑事责任、行政责任和民事责任,本文在此主要解释一下其中的民事责任。

事实上,关于不动产登记的民事责任,我国《物权法》第二十一条已经做出了规定。其中第一款规定:"当事人提供虚假材料申请登记,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。"第二款规定:"因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。"

《物权法》实施以来的法律实践表明,不论是对登记部门还是对登记申请人而言,对这两个条文必须做出更加确切的理解。

不动产登记的赔偿责任可以分为四种类型:第一,当事人的单独赔偿责任。这种赔偿责任主要是由于当事人提供虚假材料、虚假陈述导致登记机关错误登记,给他人造成损害,这种责任属于过错责任,应该由当事人向受害人承担赔偿责任。第二,登记机关的单独赔偿责任。由于《物权法》第二十一条第二款并没有将登记机关的赔偿责任明确规定为无过错责任,因此登记机关的赔偿责任应该也是过错责任。登记机关因过失没有尽到审查义务,故意擅自涂改、毁损登记簿等行为导致登记错误,给他人造成损害,应当承担赔偿责任。第三,当事人与登记机关承担连带赔偿责任。这种情形主要指进行虚假登记的当事人和登记机关的工作人员恶意串通,导致共同登记错误,给他人造成损害。根据《侵权责任法》第八条与第三十四条第一款,登记机构与虚假登记当事人应当承担连带损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十三条对此有相同的规定。第四,当事人与登记机关分别承担损害赔偿责任。当事人进行虚假登记,登记机关因过失没有尽到审查义务,导致错误登记,给他人造成损害。根据《侵权责任法》第十二条与第三十四条第一款,当事人与登记机关按各自责任的大小分别承担相应的责任,难以确定责任大小的,平均承担责任。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条对此有相同的规定。

登记机关在承担了损害赔偿责任后,可以依据《物权法》第二十一条第二款第二句,向造成登记错误的工作人员追偿。

除了上述损害赔偿责任外,当事人或登记机关工作人员在登记活动的违法行为也要承担相应的行政责任,构成犯罪的,还须承担刑事责任。

注释:

1作者:中国社会科学院长城学者,第十二届全国人大代表,中国社会科学院法学研究所研究员。本文撰写过程中,作者指导的博士研究生丁宇翔、黄泷一、刘路给予了重要的协助。

2《物权法》第十九条第二款规定:不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。据此,虽然异议登记不是典型的物权,但却需要有登记能力,否则将无法中断登记簿的公信力。

3借地权是指以建筑物之所有为目的之地上权或土地租赁权。日本于1921年制定的《借地法》规定,当事人在契约中规定期限时,如果是为建造坚固建筑物的,最短可借地30年,如果是为建造非坚固建筑物的,最短可借地20年。契约中没有规定期限时,法定的延续期间分别是60年和30年。参见段匡:《日本民法百年中的债法总论和契约法》,载《环球法律评论》2001年秋季号,第304页。

4借家权类似于房屋租赁权。日本1921年制定《借地法》的同时制定了《借家法》,以保护房屋承租人的居住和生活。1921年《借家法》首次提出了承租人对于增建部分的购买请求权,着眼于保护做生意的房屋承租人收回投资成本,但并没有从正面保护承租人的居住利益。后该法于1941年被修改。参见段匡:《日本民法百年中的债法总论和契约法》,载《环球法律评论》2001年秋季号,第305页。

5孙宪忠主编:《中国物权法:原理释义和立法解读》,经济管理出版社2008年版,第112-114页。

6同上。

7程啸著:《不动产登记法研究》,法律出版社2011年版,第109-110页。

8李鸿毅:《土地法论》,作者自版发行,1991年版,第260页。

9《物权法》第9条,要求依据法律行为发生的不动产物权变动,以不动产登记作为生效要件)。第31条要求,非依据法法律行为发生的物权变动,在处分权利之前,必须首先进行不动产登记。

10"Torrens Title System",为澳大利亚总督Robert Richard Torrens(1814-1884)创立。关于这种做法与其母国英格兰法的情形有本质不同。英格兰法,关于土地的权利的真实与确认,以私人的调查为根据;而托伦斯登记制,则是官府对于土地所有权建立官方公信制度,从而为澳洲殖民地混乱的土地占有建立良好的法律秩序。关于这种登记制度的具体情况,请参阅李鸿毅:《土地法论》,著作人自版发行,台湾先锋公司印刷,1991年版,第254页以下。托伦斯登记制与大陆法系中的不动产登记制度也有所不同,差异在于前者着重在于土地所有权(title)的清理和记载,而后者要涉及全部的不动产甚至可以纳入登记的其他权利;另外前者实行全面的实质审查,而后者只能在必要时才实行实质审查。无论如何,这一制度下对土地进行总清理、然后纳入私人所有权的做法具有极大的理论和实践价值。

11孙宪忠主编:《物权法的实施》(第一卷·物权确定),社会科学文献出版社2013年版,第115页。

12孙宪忠主编:《物权法的实施》(第一卷·物权确定),社会科学文献出版社2013年版,第95-96页。

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