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论我国刑法与《联合国反腐败公约》的协调
2003年10月31日,第58届联合国大会审议并通过了《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)。《公约》涉及预防和打击腐败的立法、司法、行政执法以及国家政策和社会舆论等方方面面,是一个重要、全面、综合性的反腐败国际法律文书。《公约》要求缔约国认真履行其承担的国际条约义务,同时,《公约》的规定是对缔约国在预防和打击腐败犯罪方面的最低要求,各缔约国均可以采取比本公约的规定更为严格或严厉的措施,对腐败犯罪绝不姑息。

2005年10月27日,中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定批准《公约》。我国作为《公约》的缔约国,应该切实履行《公约》规定的各项国际义务。具体说来,为了使我国的刑法在惩治腐败犯罪方面与《公约》更好地予以协调与衔接,主要应当做到以下几点:

一、腐败犯罪的预防机制的协调与衔接

腐败犯罪的预防机制,是指采取法律的、政治的、经济的、教育的等各种措施,消除、抑制能够引起、促进及其他易于腐败犯罪发生的各种因素,以有效控制腐败犯罪的形成和发展。我国一直致力于腐败犯罪的预防,但与《公约》的内容相比,我国现有的腐败犯罪预防机制还存在着一定的差距,需要进一步予以完善。

首先,我国应根据《公约》的要求,进一步制定和执行或者坚持有效而协调的反腐败政策,这些政策应当促进社会参与,并体现法治、妥善管理公共事务和公共财产、廉正、透明度和问责制的原则。(《公约》第5条)

其次,在建立和完善公务员制度方面,我国应进一步努力采用、维持和加强公务员和适当情况下其他非选举产生公职人员的招聘、雇用、留用、晋升和退休制度,这种制度:(一)以效率原则、透明度原则和特长、公正和才能等客观标准原则为基础;(二)对于担任特别容易发生腐败的公共职位的人员,设有适当的甄选和培训程序以及酌情对这类人员实行轮岗的适当程序;(三)促进充分的报酬和公平的薪资标准,同时考虑到缔约国的经济发展水平;(四)促进对人员的教育和培训方案,以使其能够达到正确、诚实和妥善履行公务的要求,并为其提供适当的专门培训,以提高其对履行其职能过程中所隐含的腐败风险的认识(《公约》第7条)。同时,还应在公职人员中特别提倡廉政、诚实和尽责;制定措施和建立制度,以便于公职人员在履行公务过程中发现腐败行为时向有关部门举报;建立公职人员重要事项申报制度和防止利益冲突的制度,要求公职人员特别就可能与其公职人员的职能发生利益冲突的职务活动、任职、投资、资产以及贵重馈赠或者重大利益向有关机关申报;对违反守则或者标准的公职人员采取纪律等制裁措施等。(《公约》第8条)

第三,在预防腐败犯罪的机构建设方面,《公约》要求各缔约国根据本国法律制度的基本原则,设立一个或多个具备工作独立性,能够有效地履行实施、监督和协调反腐败法律政策等职能,免受任何不正当的影响的反腐败机构;同时配备必要的物资和专职工作人员(第6条)。现阶段,我国已经成立了多个腐败犯罪预防机构,主要有:2000年最高人民检察院设立了职务犯罪预防厅;2004年4月,我国成立反洗钱监测分析中心,直属于中国人民银行总行;2004年10月,国家外汇管理局设置了反洗钱工作管理处;2007年9月,我国成立了国家级预防腐败的专门机构——国家预防腐败局,其首要的职责就是负责全国预防腐败工作的组织协调、综合规划、政策制定、检查指导。这些机构的出现对于我国预防腐败犯罪起到了积极地作用,然而,现实社会中腐败犯罪层出不穷且数额越来越大、触目惊心,说明我国现有的腐败犯罪预防机构的作用还没有得到很好的发挥。同时,在预防司法腐败方面,我国与《公约》的要求相比还相差甚远,我国应该进一步采取措施加强审判机关人员的廉正,并防止出现腐败机会。(《公约》第11条)

第四,在通过完善行政管理制度预防腐败犯罪方面,我国应该建立健全以透明度、竞争和按客观标准决定为基础的公共采购制度,加强公共财政管理的透明度和建立问责制(《公约》第9条);坚持行政管理行为的透明、公开和程序简化原则,让公众有知情权,能够了解公共行政部门的运作和决策过程,了解相关的决定和法规;建立公共事项的公告制度,包括公共行政部门腐败风险问题定期报告等。(《公约》第10条)

第五,加强洗钱犯罪的预防措施,主要是建立全面的国内管理和监督制度,遏制并监测各种形式的洗钱,监测和跟踪现金和有关流通票据跨境转移的情况,加强金融机构的业务管理,加强反洗钱的国际合作,努力为打击洗钱而在司法机关、执法机关和金融监管机关之间开展和促进全球、区域、分区域及双边合作等。(《公约》第14条)

第六,预防和监测犯罪所得的转移,主要包括明确金融机构的强化帐户审查(监管)职责,规范金融机构对帐户实行强化审查(监管)的对象和范围,规定保存审查(监管)对象的帐户和交易纪录资料,禁止设立非法金融(银行)机构,建立公职人员财产申报制度和国外资产报告制度。(《公约》第52条)

二、刑事定罪机制的协调与衔接

《公约》首次以联合国公约的形式规定了腐败行为的定罪。根据《公约》第三章的规定,可以定罪的腐败行为包括:(1)贿赂本国公职人员,(2)贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员,(3)公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产,(4)影响力交易,(5)滥用职权,(6)资产非法增加,(7)私营部门内的贿赂,(8)私营部门内的侵吞财产,(9)对犯罪所得的洗钱行为,(10)窝赃,(11)妨害司法。《公约》还对法人的腐败犯罪,腐败犯罪的主观要素及其认定,腐败犯罪的参与、未遂和中止,腐败犯罪的刑事制裁原则、时效、管辖权及相关诉讼事项进行了规定。

从内容上看,贿赂本国公职人员的行为与我国《刑法》中规定的行贿罪和受贿罪相近;贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为与我国《刑法》第164条第2款(刑法修正案八第29条)规定的内容相近;公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产与我国《刑法》规定的贪污罪、挪用公款罪相近;影响力交易这几种行为与我国《刑法》第388条之一(《刑法修正案(七)》第13条)中规定的利用影响力受贿罪相近;滥用职权行为与我国《刑法》规定的滥用职权罪相近;资产非法增加与我国《刑法》中的巨额财产来源不明罪相近;私营部门内的贿赂与我国《刑法》中对非国家工作人员行贿罪和非国家工作人员受贿罪相近;私营部门内的侵吞财产行为与我国《刑法》规定的职务侵占罪相近;对犯罪所得的洗钱行为与我国《刑法》规定的洗钱罪相近;窝赃行为与我国《刑法》掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪相近;妨害司法行为与我国《刑法》规定的妨害作证罪和妨害公务罪相近。

受《公约》的影响,我国立法机关不断通过刑法修正案的形式完善刑法的有关内容,如《刑法修正案七》规定的利用影响力受贿罪,《刑法修正案八》规定的为谋取不正当商业利益,给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的行为,等等。但是,我们不难发现,我国《刑法》的规定与《公约》的内容之间还存在着不少的差异性。例如,《公约》规定,贿赂本国公职人员是指“(一)直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处,以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为;(二)公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”我国《刑法》第385条规定的受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。我国《刑法》第389条规定的行贿罪是指为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的行为。从立法层面上看,这里存在两个重大差异。一是“财物”与“不正当好处”的区别。应该如何理解“财物”的内涵?对“财物”的解释不当扩大或者缩小都会影响受贿罪的规制范围。目前理论界通说认为“财物”包括具有价值的金钱、物品以及财产性利益。[1]但是,也有学者认为凡是可以满足人的物质和精神需求的一切利益,都是这里所说的“财物”,因而,贿赂的范围也就包括非财产性利益,包括安排子女就业,解决招工指标、提职晋级,乃至提供色情服务等等。[2]我们认为,根据现行刑法的规定,从解释论的立场看,如果说,将财产性利益解释为“财物”还可勉强算是一种扩大解释,那么,将非财产性利益解释成“财物”已经超出了“财物”一词含义可能的最大边界,属于类推解释,有违罪行法定原则。国家工作人员获取的任何与其职务行为相关的不正当利益都应该属于贿赂的范围,受贿罪的本质是公职人员的廉洁性与不可收买性。因此,相对于我国《刑法》规定的“财物”,《公约》使用“不正当好处”这一术语,大大拓宽了我们认为的贿赂只是实体性财物的传统认识,将财产性利益以及非财产性利益均包含于其中,更具有合理性。二是行贿罪中的“为谋取不正当利益”或受贿罪中“为他人谋取利益”与行贿“以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为”或受贿“以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件”的区别。应该如何理解受贿罪的“为他人谋取利益”以及行贿罪的“为谋取不正当利益”?对于“为他人谋取利益”到底是主观构成要件要素还是客观构成要件要素,刑法学界有争论。如果认为是主观构成要件要素,则只有当行为人主观上确实具有为他人谋取利益的意图,才构成受贿罪,这明显不当缩小了受贿罪的规制范围。有学者认为“为他人谋取利益”是客观构成要件要素,其最低要求是许诺为他人谋取利益。许诺包括明示与暗示两种方式,当他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后,行为人既未承诺、也未拒绝而收受贿赂的,就是暗示的许诺。[3]问题在于,当行贿一方并未明确提出要国家工作人员为其谋取利益而给予国家工作人员以财物等情况,该如何处理?如行贿方利用过节、婚礼等给予国家工作人员财物的所谓“感情投资”的情况下,因为很难认定行贿方有要求国家工作人员为其谋取利益的意图,进而也将无法认定国家工作人员收受财物的行为是一种暗示的许诺。“受贿罪行为的本质不在于为他人谋取利益,而是索取或者收受贿赂以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件”,[4]因此,“为他人谋取利益”并不是受贿罪的构成要件要素,而是量刑情节。针对行贿罪的“为谋取不正当利益”,有学者指出,“从行贿案件的具体情况来看,谋取不正当利益与谋取正当利益是相对的,区分颇为困难。特别是时下我国正处于新旧体制转轨的社会转型时期,这使许多领域,尤其是经济领域的一些“利益”正当与否更难区分”,并以《联合国反腐败公约》的相关规定为参照,主张废除这一构成要件要素。[5]对此,我们表示赞同。

通过比较不难发现,《公约》规定内容比我国《刑法》规定的内容更为科学,更为合理。我们应该尽可能地将《公约》所规定的腐败犯罪行为全面而系统地规定在我国的《刑法》之中,缩小二者的差异,从而更加有力地打击腐败犯罪。

三、国际司法合作与执法合作机制的协调与衔接

为有效预防和打击腐败犯罪,《公约》在序言中载明“铭记预防和根除腐败是所有各国的责任,而且各国应当相互合作”。为此,《公约》在第四章“国际合作”中详细规定了引渡(第44条)、被判刑人的移管(第45条)、司法协助(第46条)、刑事诉讼的移交(第47条)、执法合作 (第48条)和联合侦查(第49条)等,可见,《公约》非常重视在反腐败领域的国际刑事司法合作。

首先,关于双重犯罪的限制,《公约》规定:在国际合作事项中,凡将双重犯罪视为一项条件的,如果协助请求中所指的犯罪行为在两个缔约国的法律中均为犯罪,则应当视为这项条件已经得到满足,而不论被请求缔约国和请求缔约国的法律是否将这种犯罪列入相同的犯罪类别或者是否使用相同的术语规定这种犯罪的名称。[6] 可见,《公约》中并没有要求“双重犯罪”一定是指在双方法律中都规定了相同的罪名,或者所受处罚的性质和量度一致,而只要求协助请求中所指的犯罪行为在两个缔约国的法律中均为犯罪即可。同时,《公约》还规定了双重犯罪原则的例外情况:首先,在不属于双重犯罪的情况下,被请求缔约国对于请求国提出的协助请求作出反应时,应当考虑到本公约宗旨。[7]其次,缔约国可以因 “不属于双重犯罪”而拒绝提供刑事司法协助,但被请求缔约国应当在符合其法律制度基本概念的情况下提供不涉及强制性行动的协助。[8]第三,各缔约国均可以考虑采取必要的措施,以使其能够在不属于双重犯罪的情况下提供更为广泛的协助。[9]

其次,关于对腐败犯罪的引渡制度,《公约》规定:当被请求引渡人在被请求缔约国领域内时,本条应当适用于根据本公约确立的犯罪,条件是引渡请求所依据的犯罪是按请求缔约国和被请求缔约国本国法律均应当受到处罚的犯罪。[10]该规定体现了引渡应该遵循双罚性的引渡原则。《公约》还在尊重主权的基础上,规定了双罚可罚性原则例外的引渡,即只要缔约国本国法律允许,可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡。[11]《公约》还要求各缔约国将其确立的腐败犯罪均作为可引渡的犯罪,而不应视为政治犯罪。[12]《公约》可作为引渡的法律依据,以订有条约为引渡条件的缔约国如果接到未与之订有引渡条约的另一缔约国的引渡请求,可以将本公约视为对本条所适用的任何犯罪予以引渡的法律依据。[13]

第三,关于被判刑人的移管制度,《公约》规定,缔约国可以考虑缔结双边或多边协定或者安排,将因实施根据本公约确立的犯罪而被判监禁或者其他形式剥夺自由的人移交其本国服满刑期。[14]

第四,关于司法协助,《公约》规定,从对象来看,缔约国之间不仅可以针对自然人犯罪进行刑事法协助,而且还可以对法人犯罪进行司法协助。《公约》第46条第2款规定,对于请求缔约国中依照本公约第二十六条[15]可能追究法人责任的犯罪所进行的侦查、起诉和审判程序,应当根据被请求缔约国有关的法律、条约、协定和安排,尽可能充分地提供司法协助。《公约》要求缔约国应在对本公约所涵盖的犯罪进行的侦查、起诉和审判程序中相互提供最广泛的司法协助。[16]其范围主要包括:(1)向个人获取证据或者陈述;(2)送达司法文书;(3)执行搜查和扣押并实行冻结;(4)检查物品和场所;(5)提供资料、物证以及鉴定结论;(6)提供有关文件和记录的原件或者经核证的副本,其中包括政府、银行、财务、公司或者商业记录;(7)为取证目的而辨认或者追查犯罪所得、财产、工具或者其他物品;(8)为有关人员自愿在请求缔约国出庭提供方便;(9)不违反被请求缔约国本国法律的任何其他形式的协助;(10)根据本公约第五章的规定辨认、冻结和追查犯罪所得; (11)根据本公约第五章的规定追回资产。[17]此外,关于司法协助,《公约》还规定了保密制度、主动提供协助制度、双边条约或多边条约优先制度、专用原则以及证人、鉴定人的保障制度等。

第五,关于刑事诉讼的移交,《公约》规定,缔约国如果认为相互移交诉讼有利于正当司法,特别是在涉及数国管辖权时,为了使起诉集中,应当考虑相互移交诉讼的可能性,以便对根据本公约确立的犯罪进行刑事诉讼。[18]

第六,关于执法合作和联合侦查,《公约》要求缔约国应当采取有效措施,以加强并在必要时建立各国主管机关、机构和部门之间的联系渠道,以促进安全、迅速地交换有关本公约所涵盖的犯罪的各个方面的情报,并彼此合作,就与本公约所涵盖的犯罪有关的事项进行调查。同时,为了实施《公约》,缔约国应当考虑订立关于其执法机构间直接合作的双边或多边协定或者安排,并在已经有这类协定或者安排的情况下考虑对其进行修正。缔约国应当在适当情况下充分利用各种协定或者安排,包括利用国际或者区域组织,以加强缔约国执法机构之间的合作。[19]缔约国应当考虑缔结双边或多边协定或者安排,以便有关主管机关可以据以就涉及一国或多国侦查、起诉或者审判程序事由的事宜建立联合侦查机构。如无这类协定或者安排,可以在个案基础上商定进行这类联合侦查。有关缔约国应当确保拟在其领域内开展这种侦查的缔约国的主权受到充分尊重。[20]

针对上述《公约》关于反腐败的国际合作制度安排,我国应在现有的立法的基础上,完善我国的《引渡法》或相关的法律规定,以使我国关于引渡及司法协助等内容的立法与《公约》更好地予以协调。由于《公约》中关于国际合作的规定非常全面且具有可操作性,全国人大常委会可直接将《公约》作为我国与《公约》的其他缔约国开展司法合作的依据,笔者认为,这不失为一个简单有效的方法。

结语

《公约》是第一个全球性反腐败的法律文书,首次在国际社会建立了反腐败的法律机制,奠定了反腐败国际合作的法律基础。为了使我国刑法在惩治腐败犯罪方面与《公约》更好地予以协调与衔接,主要应当加强腐败犯罪的预防机制、刑事定罪机制以及国际司法合作与执法合作机制等的协调与衔接,以切实履行《公约》规定的各项国际义务。

作者为中国社会科学院法学研究所研究员、教授;法学博士;国际刑法学协会中国分会理事;民建北京市委法制委员会副主任。

[1] 参见张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第875页;陈兴良《规范刑法学》(第二版下册),中国人民大学出版社2008年版,第1007页。

[2] 参见魏平雄、王然翼:《贪污贿赂罪的认定与对策》,群众出版社1992年版,第50页。

[3] 参见张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社,第878页。

[4] 赵秉志:《中国反腐败刑事法治国际化论纲》,载《江海学刊》2009年第1期。

[5] 参见王作富、但未丽:《<联合国反腐败公约>与我国贿赂犯罪之立法完善》,载《法学杂志》2005年第4期;赵秉志:《中国反腐败刑事法治国际化论纲》,载《江海学刊》2009年第1期。

[6]参见《联合国反腐败公约》第43条第2款。

[7]参见《联合国反腐败公约》第46条第9款第1项。

[8]参见《联合国反腐败公约》第46条第9款第2项。

[9]参见《联合国反腐败公约》第46条第9款第3项。

[10]参见《联合国反腐败公约》第44条第1款。

[11]参见《联合国反腐败公约》第44条第2款。

[12]参见《联合国反腐败公约》第44条第4款。

[13]参见《联合国反腐败公约》第44条第5款。

[14]参见《联合国反腐败公约》第45条。

[15] 关于法人的法律责任,《公约》第26条规定:“一、各缔约国均应当采取符合其法律原则的必要措施,确定法人参与根据本公约确立的犯罪应当承担的责任。二、在不违反缔约国法律原则的情况下,法人责任可以包括刑事责任、民事责任或者行政责任。三、法人责任不应当影响实施这种犯罪的自然人的刑事责任。四、各缔约国均应当特别确保使依照本条应当承担责任的法人受到有效、适度而且具有警戒性的刑事或者非刑事制裁,包括金钱制裁。”

[16]参见《联合国反腐败公约》第46条第1款。

[17]参见《联合国反腐败公约》第46条第3款。

[18]参见《联合国反腐败公约》第47条。

[19]参见《联合国反腐败公约》第48条。

[20]参见《联合国反腐败公约》第49条。

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