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民法立法和理论的若干问题

(2013年12月3日于北京理工大学法学院)
梁老师:谢谢同学们、老师们,很高兴第一次来到北理工良乡校区。今天的讲座,付俊伟老师和我商量采取什么形式呢?主要是交流式的、对话式的形式。同学们有什么问题都可以提问,这个提问范围,可以绕着民法的立法、理论、实务、学习都可以,我知道的我会现场回答,还可以现场讨论。

付俊伟老师提了几个问题,所以我把他提的几个问题先讲一下,同学们有什么问题可以先准备着。这大概需要一个小时的时间,我先把他提的问题做个交代,然后我们互动交流。

一、关于民法典的制定

付俊伟老师首先提到了一个关于民法典的问题。关于制定民法典的问题,这是中国最大的一个问题。同学们是否注意到,最近网上报导的民法学界召开的一些学术会议。其中有人就提到现在中央提出了实现中国梦,那我们民法学界提出制定中国民法典的梦,制定中国民法典的这个梦。如果中国不能制定一部现代化的民法典,那中国梦也不可能实现。要是仔细研究的话,其实有这样一个道理。但是民法典的这个题目比较大,我先做简单的交代。

我们中国的民法典的制定,在历史上有好几次,同学们在教科书上可以看到。改革开放后民法典的起草,要算第三次起草民法典,是1979年启动的。改革开放要发展经济,当时叫做商品经济,把国家的重心转移到经济建设上来,因此民法受到重视。所以,1979年,全国人大法制委员会成立民法起草小组,开始起草民法典。

民法起草工作进行到1982年的时候,已经草拟了第四个草案,称为民法草案第四稿。当时的七届全国人大常委会委员长彭真同志就注意到一个问题:"改革开放刚刚开始,社会生活中的各种关系都在变动当中,怎么可能一下子制定一部完整的民法典呢?"他提出一个重要问题。因此,全国人大委员长彭真同志决定,暂停民法典的起草,改为先制定民事单行法,什么领域、什么样的关系比较成熟,就先制定这个领域的法律,叫做民事单行法。等到将来条件具备的时候,再制定民法典,编纂民法典。所以说,中华人民共和国第三次民法典的起草,到了1982年的时候,民法典起草工作暂停,全国人大法制委员会民法起草小组解散,改为制定民事单行法。这就是后来的三个合同法--经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法,还有继承法,还包括婚姻法。

改为分别制定单行法之后,到1985年又发现一个重要的问题,就是民事生活领域中的共同制度和基本制度,例如民事主体、法人、法律行为、时效、代理等,这些制度不可能由单行法分别规定。因此,到了1985年的时候,立法机关决定制定民事法律中的最基本的法律制度、法律规则,这些制度通常应该规定在民法典的总则部分。于是开始民法通则的起草。民法通则于1986年颁布,规定民法基本原则、民事主体、法律行为,规定代理、时效、期间期日等属于民法典总则的内容,还规定了一些属于民法典分则的内容,如所有权、债权、民事责任等。民法通则制定后,仍然沿着制定单行法的道路继续前进。

但是,马上又发生一个问题,在我们开始由计划经济体制向市场经济体制转轨的时候,先后制定了三个合同法,形成合同法的三足鼎立局面,显然不利于建立一个市场经济的完整的法律体系。三个合同法的起草单位不一样,起草的时间不一样,以致于基本原则、基本制度、价值取向都不一致。中国要发展现代化的市场经济,要求建立统一的大市场、建立统一的法律制度,首先要统一市场交易规则即合同法。于是在90年代初,提出了三个合同法的统一的问题。三个合同法的统一,即制定统一合同法,在19九十三年提上日程,于1999年通过。合同法的统一提上日程的时候,当时的立法机关注意到了,发展市场经济要求建立现代担保制度。这就是担保法的制定,在统一合同法完成之前,制定了担保法。

除了这个合同法的统一、担保法的制定之外,还有物权的问题呢?所有权、用益物权、担保物权?这些个问题怎么办呢?当时立法机关在决定起草统一合同法、担保法的时候,已经考虑到要制定物权法。就是沿着1982年决定的分别制定单行法的这个思路,统一合同法的制定、担保法的制定、物权法的制定都列入日程,沿着分别制定单行法的思路往前进。

到了1999年,统一合同法颁布,紧接着就应该是物权法。当时已经开始准备物权法的草案。当时预想物权法在2003年通过。但这个时候中国发生一个重大的历史事件,就是加入世贸组织。中国加入世贸组织,加入世贸组织的文件中就有一条,要求完善国内法律制度。当时的九届全国人大常委会的委员长是李鹏同志,李鹏同志受到中国加入世贸组织要求完善国内法律制度的刺激,就提出一个问题:尽快制定民法典。这样就又把民法典的制定提上了日程。这就是在2002年1月,李鹏委员长决定尽快颁布民法典,民事立法由分别制定民事单行法,重新回到制定民法典的道路上来。2002年1月,立法机关采取分别委托学者起草的办法,在2002年中,分别提出各编的草案,由法工委编成民法典草案,经过9月的民法专家讨论会讨论修改,形成正式法律案,在2002年12月提到九届全国人大常委会进行了第一次审议。

2002年是九届全国人大最后一年,全国人大面临换届,第九届要结束,李鹏委员长并没有要求民法典马上要通过,他说的是加快民法典的起草,在九届人大的任内完成民法典草案起草,并且在九届全国人大常委会审议一次。《中华人民共和国民法草案》,于2002年12月经过全国人大常委会第一次审议之后,在新闻媒体公布征求意见,叫做《中华人民共和国民法草案征求意见稿》。我们现在的教科书,我们学者讨论,说到民法典制定,提到的就是这个草案。按照当时的考虑,全国人大换届后,就是第十届全国人大,第十届全国人大常委会就应当继续进行第二次审议、第三次审议,直至最后提交全国人大大会通过民法典。

但是,到2003年6月,十届全国人大常委会开会讨论民法典问题的时候,突然注意到一个重大的、过去没有想到的问题。什么问题呢?就是一部一千多条的法律草案,在全国人大常委会、在全国人大难于审议。因为我们的全国人大常委会两个月开一次,每一次会议的时间是一周或是稍多一点。而一周的会议时间,全国人大常委一百五十多人,全国人大常委会组成人员,包括委员长、副委员长、秘书长、常委,进行分组审议。且不说每次常委会会议还有许多别的法律案、决定案要审议,仅一周的时间要审议一千多个条文,这就是很大的难题。更何况民法草案上的这些法律制度、这些法律概念,对常委们都是陌生的,要弄懂就不容易,怎么可能在一周会议时间的常委会会议上审议完成?这是过去没有注意到的问题。

于是,2003年6月十届全国人大常委会又做出了一个决定,这个决定就是:再次回到分别制定单行法的道路。又把审议一次的民法典草案搁置下来,还是回到原来分别制定单行法的那条道路。按照决定,先制定物权法,物权法制定了以后再制定侵权法,再制定涉外民事关系法律适用法。什么时候制定民法典,则到这些民事单行法制定后再说。所以,2003年停止民法典草案的审议,又回到了制定单行法的道路。2003年,物权法已经有了比较完整的草案,当时设想用不了多长时间即可完成,没有料到2005年发生了所谓物权法违宪的意识形态争论。

中国思想界在2004年开始了左派右派的争论。2005年,因为物权法草案的公布征求意见,反对改革的人马上就把物权法草案作为突破口,抨击物权法草案违宪,照抄资产阶级的法律等等。进一步提出,物权法是保护富人的利益。物权法是保护富人的利益还是穷人的利益?很多人认为物权法是保护富人的利益,因为穷人哪有什么财产可以保护呢?还进一步提出所谓"清算原罪"的口号。所谓"清算原罪",就是清算先富起来的人的"原罪"。先清算原罪,然后才能讨论制定物权法和保护私有财产问题。当时中国社会围绕着物权法发生意识形态的争论,这个争论推迟了物权法的出台。

这个争论事关重大,从2005年秋开始争论,最后一直到2007年,物权法才获得通过。物权法经过七次审议最终获得通过,在中国开创了先例。最后是由中共中央政治局常委会会议专门讨论物权法草案,就几个重大争论问题作出决定。即,物权法要不要坚持平等保护的原则?物权法是不是违宪?物权法制定之前需不需要清算所谓"原罪"?最后常委会对这几个问题作出了决定。社会主义市场经济要求对各种市场主体平等保护,对公有财产、私有财产平等保护,物权法一定要坚持平等保护原则。所谓"清算原罪"是错误的。我们的改革开放允许一部分人先富起来,常委会讨论分析说,这些先富起来的企业家、先富起来的人,他们绝大多数是勤劳致富、合法致富,即使少数人有违法行为,对违法行为的制裁,要遵循刑法、刑事诉讼法的规定,绝对不应该采用所谓"清算原罪"的运动方式来处理。

中共中央政治局常委会就这些重大争论问题作出决定,为物权法的颁布铺平了道路,并且采取各种措施保障物权法的通过。当时全国人大常委会做了很多工作,把物权法草案发到各省市,各个省市组织全国人大代表预先学习,人大常委会派一些干部下去进行讲解,目的是要保障物权法草案的通过。当时为了反对物权法,社会上左的势力组织了几千人的签名,搞所谓"上书",采取了各种各样的手段,最后没有能够成功,没有能够阻挡物权法的通过。所以说物权法的颁布,在中国是一个非常重大的事情。物权法在2007年颁布以后,紧接着就是侵权责任法,侵权责任法于2009年通过。

二、侵权责任法何以由全国人大常委会通过

说到侵权责任法,付俊伟老师提的问题当中有一个说侵权责任法是基本法,为什么在人大常委会通过?这就说到我们的立法体制,涉及我们的立法法。按照立法法的规定,基本法应该由全国人大大会通过,基本法以外的法律,可以由全国人大常委会通过。立法法是这样规定的。因此,侵权责任法在审议的过程中,有好些学者、常委也提出这个问题,按照立法法,侵权责任法应该在全国人大大会通过。

当时提这个问题,虽然立法法上说到基本法和非基本法,但什么是基本法?以什么为标准?立法法并没有加以明确。说到底,什么是基本法,是没有统一划分标准的。我们说,民法典当然是基本法,那民法典上的每一个部分因此就是基本法吗?这也不好说。当时在法律委员会会议上,主任委员胡康生同志在回答这个问题时讲到,中国的立法法刚颁布不久,一个日本的法学代表团访问中国、访问全国人大常委会。日本教授问:"你们的立法法说到基本法,什么是基本法?"当时难于回答,实际上什么是基本法,什么不是基本法,没有明确的、公认的标准说。

因此,侵权责任法在常委会通过,涉外民事关系法律适用法仍然是常委会通过。这涉及到我们的立法体制,我们过去理解的是全国人大行使立法权,现在看来是全国人大及其常委会行使立法权。立法法上虽然有基本法与非基本法的划分,但在实践中难以明确区分,更重要的是实践。我们的全国人大一年开一次大会,全国人大代表近三千人,开一次大会是十天左右,换届的话是十二天,短的是九天。十天左右,三千人开会,这样的会议能够审议几个法律案呢?能够审议几个法律文件呢?凡是基本法都要全国人大大会审议通过,实在做不到。

我们看到,不仅侵权责任法是常委会审议通过的,民事诉讼法照样是常委会通过的。但刑事诉讼法又是全国人大大会通过的,应当说刑事诉讼法是基本法,那民事诉讼法当然也是基本法,那为什么民事诉讼法又是常委会通过呢?可以说,这是一个实用主义的态度,实际上就是一个现实问题,基本法不可能都由全国人大大会通过。全国人大大会只开十天,三千个代表,讨论不了如此多的法律案。这里要注意到,我们的全国人大是立法机关,但和国外的议会不一样,别人的议会会议时间长,一开就是一个月、两个月、三个月,人家的议会议员人数少。

我们的议会,即我们的全国人大,开会就十天、九天或者十二天,审议不了多少法律案,更何况还有许许多多重大议案要讨论、要审议。因此,不得不采取现实主义的态度,大量的法律由常委会审议通过。我们在这个问题上不能死抠概念,不能那么教条,要面对现实。因此,我们的立法体制就是,全国人大及其常委会行使立法权,与宪法上的规定是一致的。我们有好多法律是常委会审议通过的,也有好多法律是全国人大大会通过的,是大会通过还是常委会通过,不影响法律的重要性和位阶。

三、关于下一步的民法立法

现在回到民法典制定问题。侵权责任法通过以后,涉外民事关系法律适用法2010年也通过了。马上就有一个问题,那我们剩下的民事立法怎么办?在2011年的年末,十一届全国人大法律委员会在开会的时候,主任委员胡康生,法工委副主任王胜明,还有我,我当时是法律委员,我们三个人商量了一下,民事立法下一步怎么办呢?按照过去的立法计划,合同法通过了、物权法通过了、侵权责任法通过了、涉外民事法律关系适用法通过了,下一步修改什么法律、制定什么法律?提出的方案是,紧接着修改继承法。继承法修改以后呢?就修改婚姻法和收养法,把婚姻法和收养法合并起来作为一个法律,叫婚姻家庭法。同学们可以到网上去搜一下,可以看到我在2011年、2012年的全国人大大会上提出的议案,就是修改继承法、婚姻家庭法的议案。不是我自己想象的,是法律委员会有这样的安排。

因此,在2012年,我们看到法工委的同志在民法学界的会议上讲,现在的计划是修改继承法,要求法工委在2012年底之前拿出草案。当时想,继承法大概一年、两年通过不成问题,因为它毕竟内容比较少,修改的不是太大,想象的是2012年、2013年就可能通过。然后上婚姻家庭法。婚姻家庭法可能时间比较长一点,恐怕不能在十二届人大完成,可能要到十三届人大。婚姻家庭法完成以后呢?当初设想的是,将现在的民法通则修改为民法总则,作为民法典的总则编颁布。当时预想的是用10年的时间。就是从2012年开始,完成继承法的修改、婚姻家庭法的修改、民法总则的颁布,大概要10年的时间。

又想到一个问题,民法总则是单独颁布呢?还是和民法典一起颁布呢?这个问题,当时没有考虑。我自己考虑了一个方案:在制定民法总则的时候,同时制定一个关于民法典编纂的决定,这个决定上,先规定民法典的结构,民法典包括多少编及其顺序。然后规定,新通过的民法总则作为第一编,总则编;现行物权法,删去哪几个条文,增加哪几个条文,作为民法典的第二编,物权编;现行合同法,删去哪几个条文,增加哪几个条文,作为民法典的第几编,合同编;侵权责任法也同样,删去哪几个条文,增加哪几个条文,作为民法典的侵权行为编;婚姻家庭法不用说,是按照民法典来制定的,作为民法典的第几编;修改后的继承法,作为民法典第几编。这样,就在制定民法总则的同时,一并就设计、决定了民法典的体例结构,然后把现在的单行法稍加调整,作为民法典的各编,这就构成了中国民法典。这样做回避了什么难题呢?就回避了上面提到的常委会也好人大也好,难于审议一两千个条文的民法典草案的困难。我们设计、决定一个民法典的结构体例,将现在的民事单行法做一些调整,编排在这个结构体例上,也就完成了中华人民共和国民法典。

当然我也想到这样一个问题,就是当年关于民法典的结构、指导思想的论战当中,江平教授提出来的"松散式"、"邦联式"的问题。我当时主张,中国民法典一定要有严密的逻辑体系。就为了这个问题争论了好久。而刚才我设想的这样一个编纂民法典的方案,一看就知道了,是从我的立场向江平教授的立场在让步,有点靠拢了江平老师的立场。但是,按照我的想法,我们在决定编纂大纲的时候,仍然要遵循一定的逻辑关系,可能不是非常严密,我们把现行的法律加以整合,也大致符合民法典的逻辑关系。我这个考虑怎么样?在十年后制定民法总则的时候一并完成民法典编纂,可以回避一个完整的民法典草案一两千条在审议上的困难。

但是,现在又有一个问题,什么问题呢?就是去年说过修改继承法,法工委的同志说,要求去年年底要拿出草案。今年继承法的修改没有提了。今年9月在西南政法大学召开的中国民法研究会的开幕式上,法工委的同志作了一个报告。就只报告了消费者权益保护法的修改情况,没有提继承法的修改问题,也没有提婚姻家庭法的问题。更重要的是,在最后说,现在民事单行法都有了,还有必要制定民法典吗?是用反问的口气。民法各个部分都有单行法了,还有必要制定民法典吗?一下子使整个民法学界感到一片茫然,难道我们中国就不要民法典了?就不再制定民法典了?

我自己看了网上的简报也很吃惊。我提出的问题是,中华民族为民法典奋斗100多年,中华人民共和国为制定中国民法典,从19五十四年第一次起草开始计算,到现在整整60年,改革开放一开始,1979年就把编纂民法典提到日程上,到现在也30多年,难道现在就一笔购销了?并且,中国制定民法典,不是哪个人、哪个学者自己的想法,也不仅仅是全国人大常委会的决定,而是中国共产党中央委员会政治局常委会做出的决定,是在中共中央的正式文件和全国人大的正式文件中向世界宣布的,如此重大,事关中华民族的未来、中国人民的幸福,现在可以加上一句,事关中国梦的成败,如此重大的立法决策,怎么能够就这样轻率地一笔勾销!

我可以告诉大家,刚才提到的今年9月在西南政法大学的中国民法研究会会议上,法工委的同志的这个发言,并不代表立法机关的意见。那民法典究竟还制定不制定呢?我们看下一步立法机关的立法计划。今年的立法计划是修改消费者权益保护法。消费者权益保护法,是一部交叉性的法律。有的同志说它是经济法,可以分在经济法的一类,但大量的内容是民事法律,讲的消费者合同,比如欺诈行为这些问题,可以说是交叉性的法律,这个法律修改提上日程有其特殊条件,现在这个立法计划已经完成了。2014年的立法计划,会不会把继承法的修改再提上来,如果明年的立法计划再把继承法提上来的话,那还是又回到修改继承法、修改婚姻家庭法,然后制定民法总则、编纂民法典的这个民事立法方案上来。关于这个立法的问题就讲到这里。

四、制定民法典的条件是否具备

付俊伟老师提出的问题当中,有一个问题是,中国民法典制定的条件是否成熟。就是中国民法典制定的时机是否成熟。这个问题在在1998年的时候,八届全国人大的最后一年。八届人大主持立法工作的是副委员长王汉斌同志。在1998年3月,王汉斌副委员长召开了一个小型的座谈会,邀请了民法学界的五位学者,江平教授、王家福教授、王保树教授、王利明教授和我,讨论一个问题,中国制定民法典的条件是否具备?

在这个会议上,参加会议的五位学者逐一表态,一致认为,中国制定民法典的条件已经具备。这些条件是,首先一条,中国改革开放的方向已经明确,就是社会主义市场经济体制。社会主义市场经济体制,这是民法的经济基础。其次是,中国的社会主义市场经济已经有了相当的发展。第三,中国的法学教育、法学研究已经有了相当的进步,已经造就了一批能够承担民法典起草的人才。第四,更重要的是中国民法学理论研究的进步,对于发达国家与地区的民事立法经验、对于民法立法和理论发展的潮流,有了大致的掌握。当然不敢说掌握的很清楚,但对民法发展的潮流、指导思想、价值取向、大趋势,大致掌握。所谓发达国家和地区,当然是主要的国家。也就是说,民法理论研究已经积累了一定的成果,可以为民法典起草提供理论基础。

所以,当时五位民法学者作出这个判断,中国制定民法典的条件已经具备。对于学者们这个判断,王汉斌副委员长是肯定的。于是,王汉斌副委员长马上就决定,恢复民法典的起草。为什么叫恢复民法典的起草呢?记得当时王汉斌同志做了解释,因为1979年开始民法典的起草,1982年只是民法典起草暂停,改为制定民事单行法,所以1998年王汉斌副委员长决定恢复民法典的起草。

当时不仅决定恢复民法典的起草,并且成立了民法起草工作小组。王汉斌副委员长决定成立民法起草工作小组,由九位成员组成。同学们有兴趣的话可以上网查一下。六位民法教授,一位退休法官,二位退休的立法机关干部,共九位学者专家组成民法起草工作小组,任务是起草民法典草案和物权法草案。民法起草工作小组的第一次会议上,讨论制定民法典的步骤:第一步,通过统一合同法;第二步,制定物权法;第三步,制定民法典。与前面说到的统一合同法的制定、物权法的制定,衔接起来的。

因此,在整个九届全国人大期间,合同法草案每一次审议前,都由民法起草工作小组对草案进行修改、讨论。民法起草工作小组讨论了物权法的起草。怎样设计中国民法典,民法典的方案怎样设计,民法典的结构体例,也在民法起草工作小组的会上进行讨论。决定委托我起草一个中国民法典的大纲草案。这个大纲提交给了民法工作小组。委托我起草了一个物权法草案,委托王利明教授起草了另一部物权法的草案。民法起草工作小组对合同法的修改、通过,对物权法草案的起草,对民法典的设计做了许多工作。但是到了人大换届,换到十届人大,民法起草工作小组就销声匿迹了。这是中国立法当中一个很奇怪的现象。八届人大最后一年成立的民法起草工作小组,在九大人届期间正常运转,到十届人大就没有了。这是回答民法典起草的条件是否具备,顺便谈到民法起草工作小组。

五、中国民法典草案建议稿的修订

付俊伟老师提的问题中还有一个问题,梁老师起草的民法典草案建议稿在2002年公布在网上之后,做了哪些修改,体现在哪些方面?我想趁这个机会把我负责的民法典草案向大家做一个简单的介绍。我负责的这个中国民法典草案是由十多个单位的27位学者起草的,于2002年完成,提交立法机关,并且在网上公布。2003年出了一本书叫做《中国民法典草案建议稿》。然后,2004年、2006年先后出版了某些编的草案条文附立法理由。书名叫中国民法典草案建议稿附理由,总则编,物权编,继承编,侵权行为编、亲属编、债权总则编都出了。每一个条文下边有说明、理由、参考的立法例。唯独缺合同编,因为合同编的条文太多,一直没完成。

2010年对整个草案做了第一次修订。原来是多少条文呢?是1924条,2010年修订增加到了1九十四7条。删掉了15个条文,新增了34个条文,还对50个条文进行了修改。这次修订改动最大的地方,是在亲属编,增加了子女在家庭中的权利义务一章,增加了成年照顾制度。什么叫成年照顾制度?我们社会老龄化在加速,你看,像我都70岁了,老龄者的人数越来越多,中国进入老龄社会,称为银色浪潮。你到公园去看,全是白头发的老人,所以现在人们在讨论怎么样改变、调整独生子女的政策。就是担忧将来我们社会全是老年人,年轻人、成年人越来越少。这个老年人多了之后就会出现一些重要问题,按照自然规律到了一定的年龄之后智力就会慢慢退化,就难以处理他自己的生活、财产这些问题。到70岁、80岁、或者90岁的时候他已经糊涂了,他的生活谁来料理?他自己的权利谁来保护?他的财产怎么处理?仅靠我们现行继承法规定的遗赠抚养协议能不能解决问题?

所以,2010年的这次修订就专门增加了一节叫"成年人照顾"。把我们以前民法通则规定的精神病人无行为能力、限制行为能力的制度(禁治产制度)删除了,另行创设成年人照顾制度。成年人在他的智力衰退之前订立协议,指定他所信赖的人担任他的照顾人,到他智力衰退难于处理自己的事务的时候,由他指定的照顾人照顾他的生活、管理他的财产。他在银行里面的存款,他指定的照顾人作为他的法定代理人,有权支取银行的存款,例如购买彩票、买卖股票、出卖房子都必须他的照顾人代理。还有他的生活照顾,疾病治疗,是否需要住院、是否动手术,是否送进养老院,送哪一个养老院,都需要照顾人同意。这是一个很重要的制度,当然参考了发达国家和地区的立法经验。

与创设成年照顾制度相应,对自然人的行为能力制度做了调整。我们过去的行为能力制度分为三级,完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。民法通则规定,10岁以下,没有行为能力,10岁以上到成年之前是限制行为能力,成年人是完全行为能力。为了配合成年人照顾制度的创设,把行为能力制度由三级改为两级,成年人当然有完全行为能力,未成年人和成年障碍者是限制行为能力。成年智力障碍者,包括老年痴呆、智力衰退不能料理自己生活的人,都是限制行为能力人。把无行为能力取消了。即使幼儿园的孩子,他拿几毛钱、块把钱到小商店去买个口香糖什么的,难道不卖给他?小学生需要购买学习用品、买点零食、乘坐公交,等等。2010年的修订主要是对亲属编和总则编做了修订。

同时2010年做了修订后的全部条文,翻译成英文在国外出版。由付俊伟老师和几位年轻学者花很多功夫翻译了这部草案,于2010年的10月在荷兰的莱顿和美国的波士顿同时出版。然后在国内出版了中文修订版。这是2010年的修订。

到了2012年,对这部民法典草案又做了第二次修订。第二次修订,新增186个条文,删去102个条文,修改了500多个条文,包括一些文字上的修改。这部民法典草案,最早的条文数是1924条,2010年第一次修订增加到1九十四7条,2012年的修订增加到2029条。这次修订涉及的内容非常多,比较具体的修改我在这里就不详细说。对各编好多制度都结合裁判实践做了调整、修改、更新。每个条文都附说明、理由,有完整的立法理由和立法例,成为《中国民法典草案建议稿附理由》一本大书,总字数近400万字,即将由法律出版社出版。起草人是中国民法典立法研究课题组,包括27位民法学者,用了20年的时间。这部民法典草案附理由的大书一出版,我自己的任务也就完成了。

六、回应对合同法第五十一条的批评

这个问题就先讲到这里。付老师还提了一个问题,对合同法的立法缺陷和不足作一个评价。我想说我们的合同法,还有我们的物权法,当然不是完美无缺的,但是我们的合同法到现在十多年了,能够说出它有多大的错误,多大的不足,还真不好说。我可以告诉大家,中国合同法在国际上被评价为当今最先进的法侓之一。我迄今看不出它有什么重大的失误。

我要利用这个机会谈谈合同法第五十一条。因为合同法颁布以来,有的学者总是批评合同法第五十一条不对,似乎第五十一条是合同法最大的错误。他们说,第五十一条应该区分"物权行为(处分行为)"与"债权行为(负担行为)",在权利人不予追认、处分人事后未得到处分权的情形,仅仅是"物权行为(处分行为)"无效,而买卖合同(债权行为)的效力不受影响。处分行为无效、买卖合同有效,这是德国民法的立法思路,迄今采取这一立法思路的主要是德国自己的民法和我国台湾地区民法。而绝大多数国家的民法和国际公约、国际惯例,都不采取这一思路,其中包括德国民法学者牵头起草的欧洲民法典草案(DCFR)。

欧洲民法典草案(DCFR)第四编A分编买卖,第一章第二节一般规定,第1:202条规定买卖合同定义:"货物买卖合同是指一方(出卖人)向他方(买受人)允诺在合同成立时或将来的某个时候将货物的所有权转移给他方或指定的第三人,他方则允诺支付价款的合同。"你看,根本没有区分所谓物权行为与债权行为,与我们的合同法第130条规定的买卖合同定义,并无不同。

我们的合同法制定时,先由六位民法学者和两位法官设计立法方案,然后由十二个单位的学者按照立法方案分头起草,最后由三位学者统稿完成正式草案。特别要指出这样一个历史事实,当年参与设计合同法立法方案的六位学者、两位法官,参与起草具体条文的十二个单位的民法学者,及草案进入立法程序后,负责对合同法草案讨论修改的民法起草工作小组,及承担具体修改工作的法工委民法室,都不赞成德国民法区分物权行为(负担行为)与债权行为(负担行为)这套理论。正是这个历史事实决定了我们的合同法,虽然采用了大陆法系的德国民法的概念体系,却没有采用德国民法区分物权行为(处分行为)与债权行为(负担行为)的理论和立法思路。

顺便指出,我们的合同法第五十一条,条文中所谓"处分",是所有权定义当中的"处分"权能。民法通则第七十一条规定:"财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。"合同法第五十一条所谓"处分",即该所有权四项权能之一的"处分"权能,而不是德国民法区别于负担行为(债权行为)的"处分行为(物权行为)"。

既然合同法第五十一条没有采纳德国民法的立法思路,因此,在合同法颁布后,凡是从德国民法区分物权行为(处分行为)与债权行为(负担行为)的立场对合同法第五十一条进行的批评,都不具有学术论争的现实意义。而值得认真对待的,是从别的立场,对合同法第五十一条提出的批评。例如,韩世远教授指出,"新近的国际模范法如PICC(第3.3条)及PECL(第4:102条),均规定合同效力不因无权处分的事实本身而受影响,合同并不无效。"据此,韩世远教授批评合同法第五十一条的规定,违反现代化市场经济的共同规则,与国际公约和国际惯例不一致。(韩世远《合同法总论》第三版,法律出版社,第222页)

鉴于韩世远教授是我国著名合同法学者,曾参与合同法规制格式合同制度的起草,是我负责的中国民法典草案建议稿合同编的起草人和统稿人之一,现在是东亚合同法草案的组织者和起草人之一,其研究中国合同法总论的著述,在国内外有很大影响。因此,韩世远教授对合同法第五十一条的批评,应当格外受到重视。

我要告诉同学们,韩世远教授对合同法第五十一条的上述批评,源于他自己对国际商事合同通则(PICC)第3.3条第(2)款的误读。请看国际商事合同通则(PICC)第3.3条(自始不能)中文:"(1)合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力。(2)合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力。"韩世远教授引为批评论据的,是其中第(2)款,认为该第(2)款所谓"一方当事人无权处置与合同相关联之财产",即是"无权处分(合同)",因此该款明文规定了"无权处分的事实本身"不影响合同效力,"合同并不无效"。

韩世远教授的误读在于,轻率地将条文的"无权处置"理解为大陆法系所谓"无权处分",须知通则是由大陆法系的学者与英美法系的学者共同制定的,在起草中往往回避采用大陆法系既有概念。请看该第(2)款原文:The mere fact that at the time of conclusion of the contract a party was not entitled to dispose of the assets to which the contract relates does not affect the validity of the contract.该款注释(comment),将本款称为"没有合法的所有权或权利Lack of legal title or power"。

请看该款注释原文:Para (2)of this article deals with cases where the party promising to transfer or deliver assets was not entitled to dispose of the assets because it lacked legal title or the right of disposition at the time of the conclusion of the contract.注释明确指出,"本条第二款认为这种合同有效。实际上,签约人的确经常在订立合同之后获得对财产的合法权利或处分权。"原文是:para(2)of this article considers such a contract to be valid. Indeed, a contracting party may,and ofen does,acquire legal title to,or the power of disposition over,the assets in question after the conclusion of the contract.

这究竟是一种什么样的买卖合同,其出卖人在订立合同之时,缺乏处置该财产的合法资格或者权利,而总是在合同订立之后,indeed,may,and ofen does ,得到处置该财产的资格或权力?显而易见,这是"将来财产买卖合同",而非大陆法系的德国民法所谓无权处分行为,更非中国合同法第五十一条规定的无处分权人(恶意或误认)处分他人财产的合同。

所谓将来财产买卖合同,就是出卖人订立出卖合同的时候,还没有购进所出卖的标的物,属于先卖出、后买进。常见的例子,是到4S店购买原装进口汽车,订立买卖合同的时候,是按照样品车或者产品说明书记载的规格型号约定标的物,双方没有看见这辆车,这辆车不在4S店,还在国外厂家生产线上或者还没有生产出来。以前的经销商是先买进、后卖出,现在的经销商是先卖出、后买进,出卖汽车合同订立之时出卖人还没有购进这辆汽车,当然还没有这辆汽车的所有权。这叫将来财产买卖合同,是现代化市场经济中最典型的商事经销形式。

合同法上没有规定将来财产买卖合同,是因为起草人当时不了解这种交易形式。从这个角度说,合同法没有规定将来财产买卖合同,应当算是一个立法漏洞。而这个立法漏洞,已经为最高法院买卖合同司法解释(法释〔2012〕8号)第三条买卖合同特别效力解释规则所弥补。该项司法解释规则起草时的名称就叫"将来财产买卖合同",其(7月修改稿)第5条(将来财产买卖合同的效力) :"以将来可能取得所有权或者处分权的财产为标的物的合同当事人,以出卖人未取得所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。"而最高法院起草此项解释规则,所参考的立法例,正是国际商事合同通则(PICC)第3.3条。

以上是回应对合同法第五十一条的批评。因为韩世远教授是专门研究合同法总论的著名学者,其研究中国合同法总论的著作在国内外有很大影响,其基于对国际商事合同通则(PICC)第3.3条将来财产买卖合同规则的误读,对合同法第五十一条所作错误批评,成为别的学者,包括根本不研究合同法的学者,抨击合同法第五十一条的依据。顺便指出,韩世远教授对合同法的另一处曲解,是凭空认定合同法有违约责任的过失相抵规则(韩世远《合同法总论(第三版)》,法律出版社2011年版,第634页),而此项规则,是合同法制定过程中,经立法着再三斟酌之后,明确表示予以扬弃了的。我在《中国合同法:是否承认过失相抵规则?》一文中已经谈到,这里不再重复。

我们的法学教授,应当纠正那种以外国法为判断标准,凡与外国法相同就认为正确、与外国法不同就认为错误的思想方法。如果你的某项观点、某项建议,最终没有被立法机关采纳,你当然可以保留你的意见,但是在对现行法进行解释的时候,在向我们的学生、实务工作者和我们的人民讲解现行法的时候,一定要站在现行法的立场上,向我们的学生、实务工作者、我们的人民正确阐释现行法律,自觉尊重和维护我们自己的法律的权威。这就是国内外学术界所一致公认的:学者的社会责任。

关于对合同法的评价就讲到这里。下面回答老师们、同学们的问题。

七、关于民法的特点和学习方法

同学:梁老,你好,作为一个大一的学生想问您一个比较基础的问题,就是咱们的民法作为一门学科,他在研究和学习中有什么自己的特点呢?

梁老师:好,请坐!你说民法这个学科有什么特点,还真有特点。我们法学教育和法律学习是以各个部门法来划分学科,刑法、刑诉、民法、民诉等等。你看,刑法的内容是有限的,就一个总则和分则,民诉法也是如此,总则和分则。刑法、刑诉法、民诉法都属于公法,法律规则必须是法定的,如刑法,法律规定为犯罪才是犯罪,你不能创设,都是强行法,没有所谓任意法。民法就不一样。民法的内容是社会生活的法律规则,规范社会经济生活和家庭生活,而社会经济生活在不断发展,不断变动,不断产生形形色色新的关系、新的问题,要求民法制度、理论随之相应发展变动。

我们在上课的时候就觉得民法学的内容太多。且不说划分了民法和商法,把公司、票据、海商、保险等这些领域的规则作为商事法给分出去了,形式意义的民法学科就还包括总则、物权、债权、亲属、继承,债权还分债权总则、债权分则,债权分则再分合同与侵权。总之,民法的内容非常多,我们所使用的教材中的概念也就很多。单说民法总则(总论)至少两百多个概念。我不知道同学们是否使用我的《民法总论》,该教材在九十六年出版,到现在已经修订了四次,仅仅二十多万字,虽然是薄薄的一本,但如果数一下其中的概念,至少两百多个,这还仅仅是民法总则的概念。那物权呢,也有物权总则和物权分则,债权也分债权总则和债权分则,合同法内容也很多,也有合同法总则、合同法分则。所以,学习民法面临的问题首先是概念太多,要弄懂这些概念就有难度。

另一个困难是民法比较抽象,例如民法总论当中,什么叫法律行为?我们没有看见法律行为,我们只看到合同、遗赠、结婚、离婚、买卖、租赁、赠与,法律行为是从社会生活中形形色色具体行为中抽象出来的概念,一开始就很难理解。在总论部分,还有民事法律关系,民事法律关系的要素、构成,所谓主体、内容、权利、义务、客体、变动、法律事实、事件等等,都很抽象。所以同学们学习民法的时候都会觉得比学其他学科更难一些,这就是它的特点。

但是,我们如果将民法总论部分学得比较好,则向后学民法分论就比较容易。我不清楚咱们学校是否将民法分为总论、债权、物权、合同、侵权授课,在早期民法教学时就一本教材,作为一门课讲授。现在一些法学院把它分开了,分成了总论、物权、合同、侵权,亲属、继承等。你是否注意到,总论部分基础打得好,到后面学分论就相对容易。学民法分论部分也是如此,例如学物权,如果把物权总论部分掌握得好,物权分论部分也就容易多了。学合同法也是一样,你把合同法的总论部分掌握得比较好,如合同法的基本原则、合同成立、合同生效、合同变动、合同的履行、合同的消灭、违约责任学的比较扎实,学合同法分则如买卖、租赁、委托、承揽等就轻而易举了。

所以说,民法学科的学习,有难的一面,也有简单的一面,难的一面就是越抽象越基础,越基础越应掌握扎实,越到后面越容易。刚刚讲的,可以总结出一个学习窍门,无论是必修课民法总论、合同法、物权法、侵权法,还是选修课婚姻家庭法、继承法,都要先抓住总论,重点把总则部分学好、学扎实,然后分则部分就容易。在民法整个学科中,重点把民法总则学好、学扎实,学民法分则就容易。

刚才说到我写的《民法总论》二十多万字,200多个概念,是否这些概念都要掌握呢?也不是。要集中精力记忆特别重要的,如什么是民法,民法的历史,大陆法系民法、英美法系民法、罗马法,中国民法起草过程中的争论,这些内容大致了解就够了。什么最重要呢?最重要的是民事法律关系的几个构成要素--什么是主体,什么是客体?客体包括什么?什么叫权利?什么叫义务?然后就是代理制度、时效制度,这些也是最重要的。还有权利的分类特别重要,刚开始学习的时候好像对权利的分类不太注意,以后就往往发生混淆。

民事权利的分类,以有没有财产价值为标准,分为财产权、非财产产权。财产权中又分为物权、债权。以权利的效力是在当事人之间有效还是对当事人之外的人都有效,将权利分为绝对权与相对权,对权利人之外的所有的人都有效叫绝对权,例如物权,只在当事人之间有效是相对权,例如债权。还有其他权利分类,如以权利的效力来划分,分为支配权、相对权、形成权。支配权是直接支配权利标的物的权利,物权就是支配权,支配就是直接控制,你支配自己的手机,自己的汽车,自己的房子等。请求权是请求相对人(义务人)为某种行为的权利,如买卖合同上的权利,请求出卖人交货,请求买受人付款,出卖人不交货你不能自己到他库房把货物拿走,因为你的权利是请求权,不是支配权,你要擅自到他库房把货物扛走,将构成犯罪。

合同法第二百三十条所说承租人优先购买权是什么权利,是什么性质?09年最高法院关于城镇房屋租赁合同的解释(法释[2009]11号)第二十一条规定,出租人没有预先告诉承租人就转卖房屋的,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应当支持,但承租人请求宣告转卖房屋的合同无效的,人民法院不予支持。可见承租人优先购买权只在租赁合同当事人之间有效,性质上属于相对权和请求权,亦即债权。

刚才讲到权利分类非常重要。合同法第九十四条规定,符合本条规定情形之一的,一方当事人或双方当事人有解除权。解除权因法律规定而发生,称为法定解除权。合同法第九十三条第二款规定,双方当事人在合同中约定的条件具备时,一方当事人有解除权,称为约定解除权。解除权、撤销权在我们的课本上称为形成权。一开始不容易理解什么是形成权,形成权这个概念是翻译过来的。看看定义便可知道,所谓形成权,凭权利人单方的意思就可以决定法律关系的发生、变更或者消灭,不需要任何条件。合同法第九十六条规定,解除权人发出通知给对方,通知到达对方之时合同关系消灭。对方当事人如果有异议,那他自己去起诉。

合同法第五十四条规定,因欺诈、胁迫订立的合同,受欺诈、受胁迫的一方有撤销权。有撤销权的一方如何撤销?撤销权的行使必须以诉的方式向法院起诉,由法院判决把合同关系消灭。撤销权和解除权都属于形成权。有的人讲所谓"附条件的形成权",这是没有弄清楚什么是形成权,权利的行使要有条件,那它就绝对不是形成权。这就是民事权利的分类,一定要记住。这些基础的概念如果掌握得比较牢,在后来的讨论案例中,便不会发生混淆,这是基础的基础。

民法学习是否有方法?刚刚说的抓重点,就是抓好总则,学习好总论,下面学习分则就容易,便是一个方法。学习民法还有一个方法,也是国外学者所提出的基本学习方法:记忆-理解-记忆。记忆什么?理解什么?记忆概念,理解概念。学法律难免要记忆,总论部分两百多个概念不记忆行吗?究竟民法有多少概念,谁也说不清。那我们记忆什么?记忆最基本的概念。民法总论中的概念便是最基础的概念,合同法总则部分的概念便是最基础的概念。日本著名民法教授叫我妻荣,大概在七十年代去世了,但是很有权威。他讲学习民法的基本方法:记忆-理解,理解-记忆。我在他的基础上提出,在记忆-理解的循环中,不妨尝试运用,记忆-理解-运用。结合新闻媒体报道的一些案件、老师所举案例,同学们的亲戚朋友的一些列子,尝试运用学到的概念来分析,尝试运用,运用中加深理解,理解的基础上强化记忆。这便是第二个方法,记忆、理解加运用。

现在讲第三个方法。刚才提到,如此多的概念,先重点记忆总则中的概念,但总则中的概念也很多,所以现在提出另一个方法:直接记忆法律条文,以条文为中心,将立法、理论、概念、规范构成、司法解释、典型案例贯串起来。这与现在的教科书和教学方法不同。此前的教学方法,大陆法系国家有一个名词,叫"教义学"。什么叫教义学,教科书按法律概念来编排,讲课按照法律概念体系教授,这样的教学便是教义学。我们在课堂上学习的,不是法律条文,而是法律概念。至多有的老师讲到某一概念时指出在哪部法律哪个条文。如讲到形成权包括撤销权和解除权,指出撤销权在合同法第五十四条,解除权在合同法九十三条第二款和第九十四条。教学以概念为中心,同时提示条文,目的是使学生掌握法律概念体系,以法律概念体系作为学生的法学基础,这种教学方法便是教义学。

我过去讲学习法律的方法,提出了读书的三种方法:精读、泛读和研读。什么叫精读?读书的目的是掌握这个学科的概念体系,当然除了概念还有制度、原则和理论。以概念为基础,我们简单地称为概念体系,说得详细一点是概念、原则、制度和理论的体系。怎么样掌握这套概念体系呢?我提出的方法就是精读,精读一本好的教材。什么叫精读呢?前面说了,记忆-理解,理解-记忆,在记忆的基础上理解,理解的基础上加深记忆。精读的目的,是掌握这套概念体系。什么叫好的教材呢?字数不能太多,按照我的想法,不要超过二十五万字。内容比较简明扼要,但是概念体系要完整准确。任何学科,只要你找到这样一本好的教材,通过精读掌握它里面的概念体系,就打下了扎实的基础。

什么叫泛读呢?泛读,就是在通过精读掌握基本的概念体系,打下基础后,再通过广泛的阅读、广泛的浏览,以加深、加宽自己的知识基础。泛读不是从头读到尾,很可能只是读一本书的哪一章哪一节,比如我们看到一本新教材,翻翻这本教材的目录,和我自己精读过的教材对比一下,哪一部分是新的,就看哪一部分,或者哪一个概念是没有学过的,就学这个概念。翻阅一本杂志,对哪一篇文章有兴趣,就读这篇文章。泛读就是广泛地阅读,不是每一本书都从头读到尾。是读它其中的一章、一节、一页,甚至一个自然段,是为了弥补自己通过精读掌握的概念体系,予以弥补、完善、充实。如果你已经有了扎实的法律基础,再通过泛读来扩大知识面;如果还没有掌握扎实的基础,必须通过精读来掌握这套完整准确的概念体系,为将来从事法律职业打下扎实的基础。

什么叫研读呢?就是结合研究问题来阅读。如讨论一个案例,凡是与这个案子有关的资料我们都要去查,包括教材、著作、论文,都收集起来,把相关论述抄在一起,然后加以分析,加以研究,加以比较。研读的目的,是训练自己的研究能力、分析能力,是培养自己的法律能力。研读的对象没有限制,凡是与研究的问题、讨论的案例或者要写的文章、涉及的争论有关的著作,都要去收集并加以分析研究。

这是我过去讲授学习法律方法的时候,讲到的三种读书方法,就是精读、泛读和研读。还要明白,有些著作是供我们精读的,如好的教材;有些著作是供我们泛读的,如别的教材、报纸、文章,等等;有些著作是供我们研读的,特别是专著,大部头的体系书,动辄几十万字、七八十万字。我曾经在某个法学院讲这套学习方法,说到台湾史尚宽先生的著作,史尚宽八十年代就去世了,他过去是起草中华民国民法典的立法委员。我说史尚宽的《债法总论》,九十万字,你读到中间忘了前面,读到后面全部忘光,这样的书叫体系书,不是供你精读的,是供你研读的。有的同学不懂读书方法,不加区分,部头越大越厚,就越是从头到尾精读,结果是事倍功半,甚至一半都不到。我刚讲完课,就有一名研究生同学,说他正在读史尚宽的这本《债法总论》,九十多万字,就是读到中间忘了前面,读到后面全部忘了。所以,我们要懂得哪些书是供你精读,哪些书是供你研读,哪些书是供你泛读。

我过去讲这个学习方法,都是为了掌握概念体系,属于教义学的学习方法。现在这套方法仍然有用。但是,我刚才建议采用新的教学方法和学习方法,以法律条文为教学和学习的中心,直接读法律条文。直接读法律条文,通过法律条文,掌握该条文规定什么概念、采用什么理论,它的立法目的是什么、要解决什么样的社会问题,该条文是否构成完整的法律规范,其适用范围、构成要件、法律效果,最高法院针对该条文有什么司法解释,通过解释解决了什么问题,是明确了构成要件,还是扩张了适用范围,裁判实务中适用该条文有什么样的典型案例,都通过这个条文一并掌握和理解。

有的年轻同志说:"你这叫条文中心主义。"我说对,我就是提倡条文中心主义,即以法律条文为中心的这样一种教学方法、学习方法。与传统教义学方法不同,是另外一种学习方法和教学方法。是特别针对法学院本科生,针对法律专业学位研究生的新学习方法。因为我们要参加司考,司考题大部分来自条文。通过读这个条文,来贯穿立法、理论和实务。这个条文叫什么概念,叫什么制度,要解决社会生活中的什么问题,为什么要制定这个条文,参考的是哪一个方案;它的立法政策、立法目的是什么,要保护谁、制裁谁;它的构成要件、适用范围、法律效果如何分析、怎么理解;对于这个条文的理解和适用,最高法院做过什么样的解释,最高法院公报刊登过什么样的典型案例,都通过条文联系起来一体把握。这就是我提倡的新的、以条文为中心的学习方法。

同学们会问,条文如此多,例如合同法四百二十八条,每个条文都这样记忆、这样学习吗?当然不是。我提出这个以条文为中心的学习方法,是指基本条文、重要条文、常用条文。我们通过记忆这些条文,把它和立法理论、规范的构成、实务都联系起来,使我们通过条文的体系构筑知识基础架构。这样的知识体系,完全不同与前面谈到的概念体系。为我们将来参加司考,将来当律师、当法官,奠定了基础,我们运用法律的能力将极大的提高。刚才说到合同法四百二十八个条文,我们不可能都读都记。前面说过,总则部分最重要,但合同法总则部分条文也很多,合同法前八章都是总则有一百二十九个条文,总则每一个条文都记忆也做不到。因此,我们记忆重要的条文、基本的条文、常用的条文。

我在前面提到合同解除的问题,在合同法第六章合同的权利义务终止,九十二条规定后契约义务;九十三条第一款规定协议解除,九十三条第二款是约定解除权的条件;九十四条前面提到了,是法定解除权的条件;那九十五条是什么?规定解除权的存续期间。九十三条、九十四条最重要。前面提到了解除权的行使在九十六条,解除权行使采取解除通知方式,通知到达对方时合同解除,对方有异议的,可以向人民法院起诉。

合同法九十六条就马上发生一个问题,如果解除通知到达对方以后,对方有异议,却迟迟不向法院起诉怎么办呢?半年以后他才去起诉,甚至一年两年以后再去起诉,这种情形,人民法院应不应该受理呢?我们要注意,最高法院关于合同法的司法解释(二)第二十四条解释说,自解除通知到达之日起三个月后再起诉的,人民法院不予支持。此项解释为对方的异议,规定了三个月的异议期间。所以,读条文时要把最高法院的司法解释一并掌握。

那还有呢?九十五条规定解除权的存续期间,如约定或法律规定了存续期间,期满不行使权利消灭。前面说到形成权,形成权有除斥期间,期间经过权利消灭。九十五条规定,如果有约定期间或者法定期间,期限届满,解除权消灭。但问题是,既没有约定解除权的期间,法律也没有规定解除权的期间呢?因此就出现这样的问题,一方有了解除权,他迟迟不行使解除权、不发解除通知,一直过了五年觉得解除对他有利时才发出解除通知,解除合同。这种情形,能不能让他解除?

对此法律没有规定。最高院公报上刊登了这样一个案例,解除权人超过了五年才行使解除权,已经使对方相信其不会解除,这个时候突然行使解除权,将使对方当事人陷于极大不利,因此法院作出判决不准他解除。理由是什么?一审法院的理由是,该行为构成权利滥用;二审法院改为违反诚实信用原则。你看合同法九十六条关于解除权的行使,涉及到最高法院的解释、公报上的案例。通过这个条文的记忆,不可能倒背如流,但是知道九十六条是规定什么的,反过来,一提解除权的行使,就知道规定在九十六条。再就是九十七条,规定解除的效果。这些就是重要条文,基础条文、常用条文。

还有规定违约责任的第七章,当然是最重要的。你一定要非常熟悉,一百零七条,违约责任;一百零八条,预期违约;一百一十条,强制实际履行;一百一十一条、一百一十二条:瑕疵担保责任;一百一十三条第一款更重要,违约责任损害赔偿的计算方法,不要忽略最末一句:不可预见规则。总额二三十万元的合同,因为一方违约,对方向法院起诉,计算出来的损失几百万、上千万,能不能都让违约方赔呢?不行,一百一十三条第一款最后一句特别规定不可预见规则。该条文规定,违约方缔结合同时预见不到自己违约会给对方造成如此巨大的损失,因此法院可以根据本案的情况,把损害赔偿金减少到法院认为比较公平合理的数额。一百一十四条,违约金,更重要,第一款,当事人可以约定违约金,还可以约定计算损失的方法。第一款的违约金是我们理论上所谓补偿性违约金;一百一十四条第二款更重要,规定如果违约金过高过低的违约方可以请求调整。这些条文都是合同法中最常用的基本条文,一定要熟悉债务。我在这里背这些条文,是为了演示怎么通过读条文,把概念、理论、立法、实务贯穿起来。

同学们,特别是法硕的同学,可以参考我建议的以条文为中心的学习方法。民法的学习太复杂,不是三言两语能够讲得完的。这个同学提的问题,我一下就讲了这些。如果有时间的话,我还可以跟大家演示一下法律条文的记忆。目的是启发大家,使同学们注意,你将来要从事法律职业,应该重视法律条文,仅仅记概念是不行的,要从记忆概念转变为直接读条文、记忆条文。记忆是学习法律的基础,学习任何学科的基础都离不开记忆。记忆是靠自己训练出来的。大家要特别注意,司考有相当多的题都是条文上的。如果你对这些基本条文、常用条文熟悉的话,你司考就容易过。关于学习我就说到这里,第一个问题我就讲到这里吧。

八、如何看待离婚率激增和婚姻法修改

同学:梁老您好!我们都知道这个民法是离我们民众生活最近的一门法律,我想就生活中的问题请教:我观察到从02年起我国的离婚率有很大的变化,由原来平稳的上升变为快速、持续上升,同时在这一年,中国有一个新婚姻法的颁布和实施。我想问一下,您认为这部法律哪些能够改变、很明显地影响了中国的离婚率,还是由于一些其他的原因影响了离婚率?如果是法律的影响,您如何看待这个结果。

梁老师:谢谢!同学问了婚姻法的问题,我虽然是民法学者,但是我不教婚姻法,也不研究婚姻法,不过这个问题我也愿意回答。

新婚姻法制定时,曾引起社会各界的广泛讨论。婚姻法的制定中,有一个非常突出的特点,就是过分强调离婚自由、结婚自由。因为婚姻法的实施,更助长了离婚自由、结婚自由片面化、绝对化的趋势,这是我后来的看法。在过去,结婚有好多的限制,如哪些疾病不能结婚,后来都取消了。要单位开证明,也不要了。原先与婚姻法相匹配的登记条例规定,必须进行婚检。因为婚姻法对结婚自由的片面强调,登记机关把婚检也取消了。取消婚检还有其他原因,如有些地方收婚检费的数额高。这次修改还增加了离婚过错损害赔偿制度,这样的制度完全是从国外学来的。02年的婚姻法修改变动的地方非常多,我就不说了。

我认为,它有过分强调自由的倾向,最终导致我们的离婚数比例激增,过去说草率结婚、草率离婚,现在叫闪婚,离婚率激增与片面强调结婚自由、离婚自由有关系。按照我的想法,结婚和离婚,当然要自由,但是这个自由要有一定的限度。因为这个结婚和离婚,和我们订立买卖合同不一样。买卖合同买了一个东西不适当就算了,买亏了、买赔了,只影响你的经济生活。这个结婚,马上就要涉及什么呢?结婚组织家庭,要生育孩子,还牵涉到双方父母的赡养、抚养这些复杂的关系。如果没有对社会承担责任的准备,没有精神准备,就轻率地结婚,很可能导致对自己、对孩子、对双方家庭、对社会都严重不利的后果。单说取消婚检,结果生下一个有缺陷的孩子,这对夫妻是非常严重的结果。一个家庭生出一个脑瘫的孩子,生出一个严重残疾的孩子,这对父母还有幸福可言吗?这对父母的父母,还有幸福可言吗?

所以说结婚,不能过分强调自由,一定要有所限制,要从制度设计上让他冷静下来,做好承担家庭责任的解释准备。现在新闻媒体有些报道,认识六天就登记结婚,不到一周就离婚了。现在叫闪婚、闪离,不就是这样的吗?结婚一定要加限制。双方爱得死去活来,到登记机关去申请结婚,登记机关接受了他们的申请文件之后,告知申请人先回去。什么时候再来领结婚证呢?至少三个月再来,最好是半年,半年以后你再来领结婚证。很可能回去不久当事人就吵架了,就分手了。那么,这个申请就无效了,半年以后再来,非结婚不可,说明感情有基础,这才发给结婚证。这样就可以避免认识一周两周就登记结婚,结婚一周半月就离婚的现象。正如我们这个商品买卖有冷静期,有cooling time,结婚更要有这样的制度。

离婚也是如此。离婚当然是双方的自由,但是一个家庭的解体,往往还有孩子,孩子一下成了单亲,给这个孩子的打击、伤害是很大的。孩子不是成年人,行为能力不完整,他理解不了、受不了。所以说对孩子造成的伤害,超过夫妻之间相互给对方造成的伤害。难道不应该更加有所限制吗?婚姻绝不能够等同于商品的买卖。离婚双方当事人今天签了离婚协议,什么都安排好了,孩子跟谁啊、财产怎么分配都约定了,把这个离婚协议书送到了登记机关,登记机关接受了,告知当事人先回去,至少三个月以后你再来拿离婚证。回去三个月还没有和好,如果觉得三个月短,可以规定六个月,六个月还没有和好,说明没有和好的可能性了,他们再来找登记机关,这个时候登记机构仍然还要调解一下,调解不了就发离婚证给他。如果三个月、六个月以后,他们便和好了,离婚申请自动失效。

在我们的新闻媒体上有很多实例,结婚时很年轻,对生活没有预先思想准备,当然没有什么经验,往往为一个芝麻大的问题就争执不休。我在媒体上看到一个案例:睡觉时要关灯,电灯的开关不在床头,在进门的地方,冬天又比较冷,妻子告诉丈夫,你去关灯!丈夫说,你去关灯!妻子说干嘛让我去关灯,什么事都要我做?丈夫说你为什么不可以呀?结果,觉也不睡了就开始吵,吵起来谁怕谁,就说到离婚,离就离,马上找纸写离婚协议,双方就签字。没有孩子,那更好办了,财产也少,签字就签字,谁怕谁呀?

第二天就去登记机关登记离婚。其实两个人是气头上谁也不服输,是不是真心离婚呢?当初爱得死去活来的,当时是一气之下,双方无法让步,又没有亲人在旁边劝一下,没法下台。一方就想,今天登记机关关门就好了,哪知又不关门;今天路上塞车就好了,哪知又不塞车;今天遇到登记机关的工作人员态度不好吵起来就好了,哪知那个登记机关工作人员态度非常好,一看协议,符合条件,立马就把离婚证签发了。这一下就拆掉了一个不该拆的家庭。实际生活中,好多这样的家庭是不应该拆散的。给他一个冷静期,让他冷静三个月再说,好多夫妻就和好了。刚才的例子,给他两天就和好了。

还有这样的情况,离婚时吵得不得了,签订离婚协议,办完离婚手续刚从登记机关出门,男方马上说,我们就这样走啦?不去喝杯咖啡吗?喝咖啡的时候一下就回忆开了,当年怎么谈恋爱,大学的时候的浪漫情景,婚后的夫妻恩爱,一下子涌上心头,就说"算了吧",对方说"好",二人马上又折回登记机关去办复婚手续。这样的例子有的是。

这就说明我们的制度不严肃,我们02年的婚姻法修改,最大的问题在这里。照我的想法,对结婚、离婚,都一定要加个冷静期,应该比买东西的冷静期长。买东西的冷静期是一周,结婚、离婚的冷静期至少要三个月,还可以更长一些,三个月后再来才发结婚证、离婚证。

话说回来,我们说离婚比例大增,没有掌握这个统计资料,可能确实有显著增加。造成这一现象的一个原因是婚姻法指导思想有问题,价值取向有问题,制度设计有问题。还有没有其他原因?还有一些更莫名其妙的原因。比如买房限购,买房、征税。如果你有一套房子,买了不到五年就可以不交所得税;只有一套房,还可以再买第二套房。这样的荒唐政策促成了好多家庭的解体。有的是假离婚,有的先是假离婚,后来变成真离婚了。

更荒唐的还有,我们最高法院的司法解释。司法解释规定,婚前一方交首付按揭买房,婚后双方还贷,离婚时房子归首付一方。结婚以后共同负担还银行的贷款都不行,非要判给交首付的一方。这就导致对方要求加名,买房的时候是你的名字,一定要把我的名字也加上去。你说夫妻关系,本来是"生命诚可贵,爱情价更高",老辈人讲"十世修来同船渡,百世修来共枕眠",好不容易走到一起的,本来是很幸福的一对。就为了加名,男方要求加名,女方说我父母不同意。女方要求加名,男方说我父母不同意。双方为此一吵一闹,感情还有吗?有些人同意加名,白交所谓加名费,添上一个名字变成共有。其实根据婚姻法第17条的规定,即使不加名照样是共有。婚前按揭买房,婚后是共同还贷,我们最高法院的司法解释,照理应当解释为共有财产,万一离婚的时候,把首付款考虑在内,交首付一方多得一点,不就行了?想不通最高法院司法解释为什么要规定谁交首付款房子就归谁呢?这样的司法解释又导致了许多家庭的纠纷,导致好多婚姻的解体。

当然还有我们社会发展,市场经济等等很多方面的原因。这个同学提的问题非常好,离婚的比率激增恐怕是难以阻挡的趋势。但是我们通过婚姻法的修改,通过制度的设计,我们要使那些不该离婚的最终不离婚,使那些该离婚的能够离婚。我们的目的就是这样。我们不可能恢复到过去计划经济年代的离婚率很低,甚至到宗教不准离婚的状态。无论如何,现在的离婚率如此之高是不正常的,值得我们的立法者、法学者、政策制定者、司法解释制定者认真反思。

九、关于制定商法典或者商法通则

学生:梁教授,您好!我想把这个问题回到您刚刚所说的民法典的制定过程当中来,我们知道在民法典的制定过程当中,它的那个编纂模式、立法体系以及它的内容一直都存在很大的争议。正如您刚刚所说,我们的民法内容非常庞杂,也很博大精深,那么我想问一下,在民法典的制定过程当中,是否应该包括尽量多的民事法律关系呢?这个问题也存在很大的争议,比如说就我们知道江平教授,他就提倡不把知识产权和涉外民事法律关系列入我们民法典当中,那么我想知道,您对这个问题怎么看的?如果说我们要对这个民法典的内容进行一定取舍的话,我们要以一个什么样的标准来进行这个取舍?这就是我的问题,谢谢!

梁老师:好,谢谢!这又回到了02年关于民法典编纂的立法争论。当时的争论有好多,有很抽象的,还有很具体的,例如哪些规定在民法典上,那些不规定在民法典上?当时我也是争论的积极参加者之一。首先,是我们的民法立法体例,既不是绝对民商合一主义,也不是绝对的民商分立主义。什么叫民商合一主义,凡是平等主体之间的财产关系、人身关系,不分民事、商事,全部规定在民法典上。这样的民法典很少,如意大利民法典。因为社会关系太复杂了,不可能全部包括在内。因此,我们采取的是相对的民商合一,有某种意义上的民商分立的成分。什么叫绝对的民商分立?就是同时制定一个民法典、一个商法典。

我们不是这样的,我们只制定民法典,不制定商法典,在这个意义上,我们是民商合一。不管是民事关系还是商事关系,都是民事关系,都适用民法通则,都适用我们的合同法、物权法,在这个意义上,是民商合一的。但是,我们的民法典并不包罗万象,公司、票据、海商、保险、证券这些制度,都在民法典之外,作为民事单行法、特别法规定。我们的公司、票据、海商、保险、证券、期货还有信托法,就是如此。

所以说我们这个体制,既不是绝对的民商合一,也不是绝对的民商分立。它在不承认民法典和商法典并立的这个意义上,是合一的。但是民法典不是包罗万象的,民法典之外还有好多民事单行法,这些民事单行法也叫商事法,在这个意义上,可以说它是分立的。所以说,这是一种中间的、折中的民法立法模式。这个民法立法模式不是我们现在发明的,是在历史上,由我们的前人发明的。

民国时期,在30年代制定中华民国民法的时候,就把这样的立法模式固定下来了。所以,看我们台湾地区的民法,有民法典,然后有票据、公司、海商、保险等商事法。因此,02年立法争论的时候,我们好多学者包括我在内,主张沿用历史上形成的这个传统,把基本的制度、共同的制度、重要的制度规定在民法典上,将特别的市场、特别的关系、特别的领域的特别规则和制度,规定在民法典之外,作为特别法。民事特别法,也可以叫商事法。比如公司便是特别的关系,票据是特别关系,特别民事关系。这就是我们过去争论的时候所强调的,多数学者所赞同的,也是我们的历史上形成的,这样一个民法典的立法思路、立法结构体例。直到现在,主要的民法学者、商法学者都是认同这个体例的。

但是,也有不同的观点,强调民商分立,主张在民法典之外制定一个商法典。甚至有人认为民商分立是当代的潮流。我看不到有这样的潮流。有人主张,我国虽然不制定商法典,但可以在民法典之外,制定一部商法总则,或者叫商法通则。这样主张的商法学者不少。但是,为什么不能干脆制定一部商法典?有个别学者提出要制定商法典。制定商法典,首先要决定它的适用范围,最基本的概念,什么叫商人?什么叫商行为?

这便遇到一个最大的问题。中国社会主义市场经济体制之下,人人可以经商。一个教授,他课后炒股票是不是商事行为?他炒房,房子买了又卖,赚点钱,这不是商事行为吗?不是还有一些国家机关干部、官员、法官采取隐名股东、隐名合伙人方式投资煤矿、投资企业吗?市场经济就这样,人人都可以经商,你说谁是商人?这说不清楚。

什么是商行为呢?理论上说以营利为目的的行为就是商行为,以生活消费为目的的行为就叫民事行为。这有没有道理?当然有道理。但是,现在有哪些行为不以营利为目的?如买房,第一套房,他自己住,你可以说是民事行为。买第二套房呢?等到房价涨了,他就卖了呢?难道不是以营利为目的?买股票更不用说。买股票他不放心,他买金条,所谓中国大妈炒黄金,他是什么行为呢?一个法学教授出个法律意见书,收取一笔酬金,是民事行为还是商事行为?所以说,现在已经难以划分民事行为和商事行为,已经难于区分商人和非商人了,这就是不能实行本来意义的民商分立,没有办法同时制定一部民法典、一部商法典的理由。

有些商法学者说,我们制定一个商法通则难道做不到?这个问题我过去一直没有表态,为什么呢?反正民法商法是一家,我不希望为此争论,我曾经说过,我对于是否制定商法通则不持立场,这是模仿美国人的说法,最后看你们能不能制定出一个商法通则来?如果真的搞出来一个商法通则,我就要提问:我们的合同法是商法还是民法?你不能把合同法归入商法,不能把合同法作为商法通则的下位法。如果合同法中,把关于赠予的少数条文除外,难道不全是商事规则?我们的合同法的总则部分,大量参考《联合国国际货物销售合同公约》,大量参考《国际商事合同通则》,要以营利为目的作为判断商事行为的标准,则我们可以说合同法就是典型的商法,就是典型的商行为法。还有我们的物权法呢?尤其担保物权,例如不动产抵押、最高额抵押、权利质押、股权质押、知识产权质押,等等,是典型的商法。

所以,回到这个同学提的问题,我们不能够把所有的民事关系都规定在民法典上,这不可能做到。也不可能在民法典之外制定一部商法典,那也做不到。不能制定一部商法典,制定一部商法通则行不行?过去我一直没表态,我说过不持立场,现在趁这个机会,表明态度,表明我的立场,要制定一个商法通则,必须解释清楚我们的合同法是什么性质的法?你的商法通则与合同法的关系如何处理?还有物权法上的担保物权制度是什么性质的法?物权法担保物权部分与商法通则的关系如何处理?

制定一部商法通则有没有必要?我认为完全没有必要。我们的学者不是一直说民法的商法化吗?民法的商法化是当今时代的潮流,我们可以把合同法(除去赠与合同)、物权法尤其担保物权部分和民法通则,视为商事基本法,视为商法通则,难道有什么难于理解的吗?这就是民法的商法化!所以说,按照我的意见,我们的民商法学者,以大团结为原则,制定民法典的时候尽量考虑到商法的精神,有些能规定上的就规定上,不能规定的就不要规定。民法典是民事、商事的基本法,说公司、票据、海商,保险、证券等单行法是商事法、商法未尚不可。

十、关于知识产权法和国际私法

最后,这个同学提到知识产权法和涉外民事关系法律适用法,当初江平老师说不要规定在民法典上,我也主张不要规定在民法典上。先说知识产权为什么不规定在民法典上。知识产权本身已经有了三部法律,而且已经比较完整了。知识产权这个领域还有一个最大的特点,即需要随着科学技术的发展变化不断地修改、频繁地修改。将其纳入民法典中便于修改呢,还是在民法典之外便于修改呢?还是在民法典之外便于修改。涉外民事关系法律适用法,我主持的民法典草案就没有规定。我认为,应该制定一个中国国际私法法典。当时国际私法的好多权威学者也主张制定国际私法法典。后来法工委做工作说,若要坚持制定国际私法法典,不知道猴年马月才能提到立法日程,不如还是像规定在民法通则一样规定在民法典上,作为民法典的一部分,与民法典一道颁布实施。最终国际私法学者被说服了。

讨论民法典制定的时候,郑成思教授、吴汉东教授都不主张在民法典上规定知识产权。其中有一个理由,荷兰新民法典设立了第九编智力成果权,但是最后未制定。因为知识产权领域中,尤其是专利权、商标权,这些民事权利不是平等主体自己说了算,有待于行政权的作用,是基于行政许可而产生的权利。不能把这些行政机关、行政权限、行政程序统统规定在民法典上。所以,荷兰新民法典起草第九章智力成果权的计划被勾销了。但是,法工委的同志说,知识产权规定在民法典中有什么不好呢?所以,当时郑成思教授也受委托起草了一个知识产权编的草案,但后来提到九届全国人大常委会第一次审议的民法典草案,并没有编进去。

最后回答一下这个同学的问题,民法典的制定不可能把所有的民事关系纳入,也不可能搞传统的民商分立,仍然要维持现在的体例。我所了解的立法机关、实务界和多数民商法学者的意见,也是如此。我们应当争取在十年或者十年多一点的时间,制定一部进步的、科学的、完善的民法典,作为民族振兴、中国梦实现的法治根基。谢谢这位同学!

十一、关于前苏联民法理论的影响

学生:梁老师,您好!我就两个问题,第一民法典的形式意义是不是大于实质意义?第二个现在中国起草民法典有三个问题。第一个就是,我国法学曾受到前苏联法学的影响,我国在创制民法典的过程当中是否还会受到前苏联法一些意识形态的影响?第二个就是说中国民法典的创制过程当中,是否有坚实的社会实践调查作为基础,创造出民法典以后是否能更好的反映社会的现实,为社会所服务?第三个问题就是起草这么一个民法典,我国的法律体系和法律技术是否已经达到成熟?谢谢!

梁老师:好,谢谢!请坐!这个同学问了一个前苏联民法对我们的影响的问题。中国过去在计划经济时代,确实是照搬了苏联的民法理论体系,苏联法对我们的民法理论确有比较大的影响。因为过去经济体制相同,我们接受了它。看一下我们80年代的统编法学教材,基本上就是我国前15年从苏联学来的理论。但是我们实行了改革开放,我们向市场经济转轨,现在的社会主义市场经济伟大实践,与苏联的行政经济体制是完全不同的。改革开放30多年以来,我们在民事立法当中自觉地,有的时候是不自觉地,把苏联的一些民法理论慢慢抛弃了。

我可以举几个例子,如前苏联的民法理论当中,没有使用自然人这个概念,而是称为公民。我们的民法通则制定时,有人提出不能叫公民,民法上就叫自然人。但是当时好像还下不了决心,就在"公民"后面加了一个括弧,写成"公民(自然人)"。到了后来制定合同法,就采用"自然人"概念,不再用"公民"概念。

还有苏联民法中的诉讼时效,不需当事人援引而由法院依职权适用。民法通则颁布以后,讨论诉讼时效是法院依职权适用,还是当事人主张才能够适用?涉及到民法理论上,诉讼时效的效力,究竟是诉权消灭说,还是抗辩权发生说?一开始我们还是解释为诉权消灭,因此人民法院在诉讼中依职权适用。直到90年代,法院审理民事案件,对于诉讼时效期间是否经过,仍然是法庭主动审查,发现诉讼时效经过的,法庭以诉讼时效经过为由,判决驳回原告请求。根据是民法通则一百三十五条的规定,诉讼时效经过的,人民法院不予保护。

到了2008年,最高法院公布了一个关于民事审判适用诉讼时效的解释规则(法释2008第 11号),规定诉讼时效必须由当事人主张,当事人不主张的,法庭不得依职权适用。最高法院根据社会实践的经验,觉得依职权适用不符合市场经济的要求,因此断然改变了此前的裁判实践,将从苏联继受来的诉权消灭说,改为抗辩权发生说。将从前苏联继受来的民法理论以这样的方式抛弃了。

如果仔细分析,在我们民事立法过程当中修正、改变、抛弃了好多前苏联的民法理论。特别从合同法、物权法来看,物权法中尤其以担保物权这些部分,前苏联理论的影响很少。立法时有的是自觉地抛弃,有的是不自觉地抛弃。前苏联民法理论中不承认物权这一概念。物权法规定了物权、用益物权、担保物权。

苏联民法还有一个非常重要的原则,即所谓公有财产特别保护原则,有具体的内容,如公有财产受侵害,不适用诉讼时效;如果一项财产的归属不明,则推定为国家所有。在物权法的制定过程当中,经过争论,把它完全抛弃了。我们的物权法明确规定了平等保护原则,对公有财产、私人财产实行平等保护。可以说前苏联的影响,在我们的法律体系当中已经很少见了,大部分都已经被清除。将来编纂民法典的时候,我们还要仔细斟酌,如果发现还残留了一些苏联理论的影响,还会进一步予以消除。

就回答这些吧,谢谢大家。

(由北京理工大学法学院王艺霖、黄天诺、赵星楠、李欢、李佳佳、汤丽娜同学根据录音整理,由梁慧星教授修改、补充定稿)

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