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民事审判实务中的若干问题
(2012年10月19日阿坝州中级人民法院)
问题1:在肇事者醉驾和无证驾驶情形下,保险公司是否应当在交强险范围内赔付?

梁老师:肯定要在交强险范围内赔付。因为设立交强险的立法目的,是使交通事故的受害人能够获得充分赔偿,而不考虑驾驶人方面的问题。只要属于交通事故造成损害,就属于交强险的赔付范围,立法目的就是使受害人能够得到赔付。无证驾驶、醉驾造成交通事故致人损害,当然应由交强险保险公司在交强险责任限额范围内予以赔付。但在保险公司对受害人赔付之后,有权对造成交通事故的无照驾驶、醉酒驾驶的责任人追偿。

最高人民法院关于交通事故损害赔偿的司法解释(法释〔2012〕19号)对此已有明确解释,其第18条规定:"有下列情形之一导致第三人人身损害,当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿,人民法院应予支持:(1)驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的;(2)醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的;(3)驾驶人故意制造交通事故的。保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的,人民法院应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。"

顺便谈谈交通事故受害人对于保险公司的"直接请求权",根据此项"直接请求权",受害人可以起诉保险公司,直接请求保险公司支付赔偿金,当然也可以同时起诉加害人和保险公司。但按照过去的民法原理,保险是保险,侵权是侵权,是不同的法律关系。改革开放初期,法院审理交通事故损害赔偿案件,并不将保险公司列为被告,法庭只是审理交通事故损害赔偿的侵权责任案件。须待法院作出被告(机动车所有人)承担损害赔偿责任的判决之后,保险公司才按照法院判决向受害人支付保险金。受害人不能直接起诉保险公司,不能将保险公司列为共同被告,因为保险公司不是加害人,与受害人没有法律关系。保险公司是根据保险合同承担保险金赔付的责任,保险合同的当事人是保险公司和被告。为了保护受害人,后来的立法不再拘泥于原来的理论,认可了受害人的直接请求权,受害人可以直接请求保险公司支付保险金,可以保险公司作为共同被告。保险虽然是投保人和保险公司之间的合同关系,但交通事故的受害人是此类保险的受益人,我们的法律规定受害人可以直接请求保险公司赔偿保险金,认可受害人的直接请求权,在侵权责任案件的审理中一并解决加害人的侵权责任和保险公司的保险金赔付问题,简化了程序,方便了受害人,且与第三者责任保险之目的并不违背。国务院交强险条例第31条明确规定:"保险公司可以向被保险人赔偿保险金,也可以直接向受害人赔偿保险金。"其法理依据,即是受害人的直接请求权。

因为立法承认了第三者责任保险受害人对保险公司的直接请求权,所以人民法院审理交通事故损害赔偿案件,可以将保险公司列为共同被告。但裁判实践中关于将保险公司列为共同被告的具体处理方法,又因该第三者责任保险之属于强制保险或者商业保险而有区别:如果属于强制保险(交强险),人民法院可无须当事人请求,而依职权将承保交强险的保险公司列为共同被告;如果属于第三者责任商业保险,人民法院须依据当事人(受害人或者被保险人)的请求,才能将该商业保险的保险公司列为共同被告。

请特别注意最高人民法院关于交通事故损害赔偿的司法解释(法释〔2012〕19号)第25条:"人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件,应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。""当事人请求将承保商业第三者责任险的保险公司列为共同被告的,人民法院应予准许。"依据此项司法解释,如果属于强制保险(交强险),因当事人未请求而人民法院未(依职权)将保险公司列为共同被告,或者属于商业保险,因当事人未请求而人民法院(依职权)将保险公司列为共同被告,均应被视为"程序错误"。

问题2:新民诉法第一百七十条规定"原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。"那么以后在发回重审后,一审法院仍然没有完善程序上的问题,比方说没有追加必须追加的当事人,又上诉后,二审法院不能再次发回重审,该如何处理?

梁老师:问的是新修改的民诉法第170条第2款:"原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。"这是民诉法新增加的规定,即限制发回重审,仅能发回重审一次。二审人民法院"裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审"的案件,原审人民法院依法另行组庭重新审理作出判决之后,当事人仍然不服提起上诉的,第二审人民法院经审查认为原判决错误(基本事实不清或者严重违反程序)的,不得再次发回重审。"不得再次发回重审",其意思非常明确,即由第二审人民法院自己查清案件事实或者自己完善程序(如增列当事人)后,予以改判。

提问的法官之所以发生疑问,可能是因为本条第1款第(3)项和第(4)项条文表述有所不同。第(3)项在"裁定撤销原审判决,发回原审人民法院重审"之后,有"或者查清事实后改判"语句;而第(4)项仅规定"裁定撤销原审判决,发回原审人民法院重审",后面没有"或者改判"语句。如何理解此不同规定?应当肯定,立法哲意思是,对于"原判决认定基本事实不清"的上诉案件,第二审人民法院在裁定撤销原判决之后,有两种处理方法,即既可以"发回原审人民法院重审",也可以不发回重审而由第二审人民法院自己查清案件事实后直接改判。而对于"原判决遗漏当事人或者违法缺席判决的严重违反法定程序"的上诉案件,第二审人民法院只有一种处理方法,即"裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审"。

请特别注意,本条第1款第(3)项、第(4)项规定第二审人民法院审理上诉案件的不同处理方法,仅仅适用于"第一次上诉的"二审案件。对于"第二次上诉的"二审案件(第一次上诉被裁定撤销原判发回重审判决之后再次上诉的二审案件),为了贯彻限制发回重审的立法政策,不再区分属于案件事实不清或者属于程序错误,本条特设第2款规定,一律"不得再次发回重审",必须由第二审人民法院自己查清案件事实或者完善法定程序(如增列当事人)后予以改判。

修改前的民诉法对于发回重审未设限制,导致一些案件多次发回重审,以致若干年、十多年均难于了结,既对于当事人不利,也浪费审判资源,社会反响非常强烈。因此,这次民诉法修改,断然采取限制发回重审的措施,无论什么原因被发回重审,一律只能发回重审一次。发回重审判决后再次上诉的二审案件,第二审人民法院如果认为有错,无论属于事实认定错误或者法定程序错误,一律不得再发回重审,必须直接改判。

问题3:当前我国正处于社会转型期,而"诉讼爆炸"时代又来临,民事法官的压力与日俱增,我们的上层和法学界是否注意到,民事法官又该如何应对?

梁老师:这是一个比较宏大的问题。我想在我们这里(阿坝州)应该没有"诉讼爆炸"的问题吧?在我国东部、东南沿海经济发达地区,确实存在"诉讼爆炸"的问题,一个中级人民法院甚至基层人民法院,要审理上万件案件,一个法官要审理几百件案件。法院和法官的负担非常重,如提问的法官所说,尤其民事法官面临巨大的压力。国家上层是否注意到这个问题不好说,应该说学术界已经注意到这个问题,我自己也关注这个问题,注意了解各地人民法院面对"诉讼爆炸"问题采取了什么办法,有些什么样的对策。

东南沿海有的中院采取从内地案件较少的中院借法官的办法,一次借一二十位法官,一借一两年,借法官的中院解决了入手不够的问题,被借法官也得到锻炼和提高。而比较普遍的做法是给法官配助手,沿海地区的中院、基层法院普遍采取这个办法,招用法学院本科毕业生、硕士担任助手,不占法官编制,相当于"合同制"法官助理。一位法官配一两个甚至三四个能干的助理,这样就提高了效率。

我们四川法院推行的"大调解",也是针对同样的问题,针对人民法院面对积案如山、新案如潮的严峻形势采取的对策。发挥多种纠纷解决手段的作用,凡是适于人民调解的案件尽量由人民调解方式解决。我看到一些中级人民法院接待大厅就设有人民调解办公室,里面值班的是当地最有经验和威信的人民调解员。一些因地方政府行政权力的行使引发的案件,采用诉讼方式解决有难度,尽量由地方政府设置的行政调解机构去解决。这样使相当一部分案件分流出去了,剩下的案件进入法院裁判程序,其中适于调解、当事人愿意调解的案件,法庭再调解一部分,不适于调解、当事人不愿意调解的案件,严格按照程序法和实体法裁判。

这里特别要指出,有些类型案件的性质适于调解,并且应当先行调解,例如离婚案件、扶养(赡养、抚养)案件、继承案件、相邻关系纠纷(包括住宅小区内物业费纠纷)等。但有很多类型案件不适于调解。还有,必须坚持自愿调解的原则,凡是当事人一方或者双方不愿意调解的案件,就不能调解。不可夸大调解的作用,误认为调解能够解决一切案件,甚至把调解当成目的。如果真的什么样的案件都可以调解,调解能够解决一切案件,也就否定了人民法院和法官存在的必要性。人民法院一定要理性看待、正确处理调解与裁判的关系。能调则调,当判则判。

我特别不赞成规定调解结案的数量比例,似乎调解结案比例越大,法官的水平就越高,甚至提倡所谓"零判决",这是片面的、错误的。到沿海经济发达地区的法院去看一看,一个法官一年要办理好几百个案件,根本不可能反反复复地说服当事人接受调解,只能按照程序询问当事人是否愿意调解,只要一方当事人明确表示不愿意,即依法审理作出判决。没有法庭判决,单靠调解是解决不了问题的。

东部一些发达地区的基层法院推行的"速裁"制度,可以说是简易裁判的简易裁判。一个法官带好几个助手,好几个案件同时进行(开庭),负责的法官和每个助手合作完成案件,一个法官一年要完成好几百件案件,诉讼文书都简化,变成填表式的。类似于修改后的民诉法规定的小额诉讼程序。

特别要注意,民诉法的新修改已经针对所谓诉讼爆炸社会问题采取了立法对策。这就是新民诉法关于简易程序和小额诉讼程序的规定。第157条规定,基层人民法院和派出法庭对于"事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件",适用简易程序。第2款规定,对于其他民事案件,当事人双方还可以约定适用简易程序。这就扩大了简易程序的适用范围。第158条和第159条进一步规定,适用简易程序的案件,可以口头起诉,可以当即审理,可以用简便方式传唤、送达和审理,第180条规定适用简易程序由审判员一人独任审理,并且不受第136、第138、第141条规定程序的限制。第162条增加关于小额诉讼程序的规定。相信简易程序和小额诉讼程序的推行,会提高审判的质量和效率。

此外,我建议针对某些类型案件,在审判庭内部再分"专业合议庭",相对固定几位法官专门办理某一类型案件,例如专门审理交通事故损害赔偿案件、专门办理医疗损害责任案件,凡是该类型案件,都由这几个法官审理。要求他们着重研究、总结该类型案件审理的规律性和经验。不用说,他们还可审理别的案件。当然,最重要的是提高法官队伍的法律素质,培养、训练、造就一支高素质、高水准的法官队伍。

这里要谈到正确对待裁判文书说理的问题。一段时间以来,学术界和法院内部都特别强调裁判文书要充分说理。其结果是,判决书越写越长,似乎说理越充分越好,判决书越长越好。甚至在判决书中讲道理还嫌不够,还要在判决书后面再附上一段话,称为"法官寄语"。我认为,这样做实际背离了裁判的本质。裁判的本质不在于说理是否充分,而在于判决公正。一个公正判决,即使说理不充分,甚至没有说理,仍然是合格的判决。反之,无论说理如何充分,而判决不公正,仍然是错判。须知我们有很多法官,品行端正、廉洁、正直,却不善于表达,文字能力不高,写判决书不善于说理。只要判决公正,他们仍然是合格的、优秀的法官。不可否认有个别的法官,品德和廉洁上存在瑕疵,却特别善于言辞表达,特别擅长讲道理,判决书写得很漂亮,道理讲的头头是道,但判决不公正。片面强调说理,以判决书写得好不好,说理是否充分,作为评价法官、考核法官的标准,极容易忽视判决公正这个标准,并且往往贬低那些不善于写文章、不善于说理却很公正的法官。

我至今仍然认为,考核、评价法官,考核、评价判决书的唯一标准是公正,而不是所谓说理。说理是在判决公正的前提下,附带的要求。并且,只能要求"适当"说理,而不能要求"充分"说理。很多案件,无须说理,欠债还钱、杀人偿命(这是习惯说法、并不是都偿命),有什么道理可讲?制定法律时已经规定清楚了,道理已经讲清楚了,法官只要正确认定事实,正确适用法律就可以了,无须再讲什么道理。法官须要说理的,是特殊案件、复杂案件,这样的案件数量不会很多。审理这样的案件就需要适当说理,认定事实的时候,需要讲清楚采用了哪些证据及采用这些证据的理由,没有采用哪些证据及不采用的理由。适用法律时候,如果法律规定不明确,含义不清,要通过解释予以明确,如果采用了扩张解释或者限制解释方法、采用了类推方法等等,就要特别予以说明。这样的案件也只要求适当说理,说理不够,只要判决公正,仍然是合格的判决。

一定不能把法官混同于思想工作者、理论工作者,把裁判案件混同于做思想工作,把判决书的制作混同于写法律论文。其实,法官的职责就是,查清事实,分清是非,判决大体公正,没有偏袒,至于当事人服不服,不影响对判决的评价,不影响对法官的评价。当事人不服可以上诉。诉讼法规定上诉和再审,就明示不要求判决一定要充分说理。裁判的科学性,首先要求认清法院是做什么的,法官是做什么的,法官职责是什么,法官任务是什么?这就是,查清事实,分清是非,公正判决。片面强调说理,背离了裁判本质,是不恰当的、不科学的。最后还要注意,法官自己对判决书说理要有所克制,点到为止,不要长篇大论,不要炫耀自己的才华。一定要注意"言多必失"这个社会生活经验。本来判决是公正的,就因为判决书写的太长、道理讲的太多,难免出错,难免有不当词句,被当事人抓住不放,到处上访,纠缠不休。这样的教训有的是。

问题4:两个以上的责任者承担连带责任后,连带责任者之间是否可以就责任划分再单独提起诉讼?

梁老师:本问讲的是共同侵权行为人的连带责任的承担问题。我先介绍共同侵权行为,规定在侵权责任法第8条、11条。共同侵权行为在原来的民法通则上,只是一个条文,即130条,该条规定共同侵权行为人承担连带责任,但没有规定构成共同侵权的条件。按照过去的教科书,共同侵权行为,行为人之间要有"意思联络"。行为人之间没有"意思联络",就不构成共同侵权,就不能判决连带责任。所谓"意思联络",是指行为人之间有共谋、有串通、有商量。有意思联络,构成共同侵权,判连带责任;没有意思联络,不构成共同侵权,只能判按份责任。这是早期的侵权理论,不符合现代社会的要求。

例如,陕西一辆载重卡车,开到我们这里(马尔康)与本地一辆车碰撞,导致路边的行人受伤害,无论车主或者驾驶人都互不认识,不可能有所谓意思联络,如果不认定为共同侵权,就不能判连带责任,只能判按份责任,受害人就面临不能得到充分赔偿的问题。很可能一个车主有钱,一个车主没钱,有钱能够承担责任份额,没钱的不能承担责任份额,其结果当然是对受害人不利。为了保护受害人,使受害人能够获得充分赔偿,就需要放宽共同侵权的构成要件,不能死抠意思联络。最高人民法院2003年关于人身损害赔偿的司法解释,参考发达国家和地区的裁判经验,把共同侵权区分为两类,一类是共同故意和共同过失的共同侵权,称为主观共同侵权,亦即有意思联络的共同侵权;另一类是没有共同故意和过失,分别实施的侵权行为直接结合造成同一损害的共同侵权,称为客观共同侵权,即没有意思联络的共同侵权。

侵权责任法,肯定了最高人民法院将共同侵权区分为两类的解释立场,肯定了我们自己的裁判实践经验,共同故意和共同过失的共同侵权规定在第8条,没有共同故意和共同过失的共同侵权规定在第11条。第8条条文用"共同实施"一语,表明行为人之间有意思联络,即最高人民法院所说"有共同故意或者共同过失"。第11条规定二人以上"分别实施",表明行为人之间没有意思联络、没有共同故意或者共同过失,条文没有用"直接结合",因为究竟是"直接结合"还是"间接结合"难于判断。于是,第11条用"分别实施"、"造成同一损害"、"每一个加害行为都足以造成全部损害",作为认定客观共同侵权的三项条件。

第11条客观共同侵权,"分别实施"、"造成同一损害"这两个条件好判断,第三个条件"每一个行为都足以造成全部损坏"如何判断、如何掌握?什么叫"每一个行为都足以造成全部损害"?奚晓明副院长负责编印的侵权责任法释义,特别谈到要采取"排除法",在查明造成同一损害的两个行为之后,假定"排除"其中的一个行为,再看是否仍然可能发生本案的损害?仍然可能发生损害的,就是每一个行为都足以造成全部损害,就应当适用第11条关于客观共同侵权的规定,判连带责任;排除其中一个行为后,就不可能发生损害的,表明不是每一个行为都足以造成全部损害,就不能适用第11条关于客观共同侵权的规定,不能判连带责任,而应当适用第12条关于"原因竞合"的规定,判决按份责任。

简单概括一下,侵权责任法除第8条、第11条规定共同侵权外,第9条规定教唆和帮助也是共同侵权,第10条规定共同危险行为属于准共同侵权,都是连带责任。第12条原因竞合是按份责任。现在回到关于连带责任者之间的责任承担问题。

所谓连带责任,也属于连带债务,本应适用民法通则第87条关于连带债务的规则。民法通则第87条规定:负有连带债务的每个债务人都负有清偿全部债务的义务,履行了全部债务的债务人,有权要求其他连带债务人偿付其应当承担的债务份额。考虑到民法通则第87条的规定太简单,因此侵权责任法特设第13、14条规定连带责任人如何承担责任的规则。

第13条规定:"法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。"请特别要注意,理解第13条规定,切忌死抠文字,应当理解为:"经法院审理查明",属于法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。不是受害人"自己认为"。

属于共同侵权行为的案件,假设被侵权人仅起诉某一位共同侵权人,而法庭认为其他侵权责任人不到庭参与诉讼,可能难于查清案情,这种情形,法庭应当予以释明,告知原告追加其他侵权人为共同被告,否则可能难于查清案件事实。经法庭释明,原告通常会同意增列其他侵权人为共同被告。假设经法庭释明,原告仍不同意追加,法庭可分别情况处理:其一,虽未增列被告,仍然能够查清案情,应认为原告放弃对其他共同侵权人的请求,即免除其他共同侵权人应负担的责任份额,法庭仅判决被告承担自己应负担的责任份额;其二,如因原告不同意追加,最终难以查清案情(如被告是否加害人、是否存在因果关系等),则应认定原告诉讼请求不成立,判决驳回且请求。

第14条规定共同侵权人各自承担责任份额的确定。但应注意,即使被侵权人将全部侵权人起诉至法院,法庭审理后认为构成共同侵权行为,共同侵权人应承担连带责任,法庭也仅判决全体共同侵权人承担连带责任,而无须在判决书中确定连带责任人各自应负担的责任份额。因为确定共同侵权人之间的责任份额,非本案诉讼标的。

一般情形,应在其中一人承担全部赔偿责任后,依据第14条第2款的规定向其他共同侵权人行使追偿权,另案向法院提起追偿权行使之诉时,法庭才必须确定共同侵权人(连带责任人)各自的责任份额。例外情形,如前所述,受害人起诉个别共同侵权人,经法庭释明后仍拒绝增列其他共同侵权人为被告时,视为放弃对其他共同侵权人的请求权,如果能够查清案情,则法庭在查清案情之后,须先确定共同侵权人之间的责任份额,据以判决被告仅承担自己的责任份额。

总之,对问题4的回答是肯定的。两个共同侵权人作为本案共同被告,法庭只判决两个被告承担连带责任。在原告让其中一个被告承担全部责任之后,承担全部责任的责任人当然有权依据第14条第2款的规定,另案对其他责任人行使追偿权。但这不是侵权责任之诉,而是一个连带责任的诉讼,法庭应按照第14条第1款规定的原则确定责任份额。

问题5:医疗纠纷的诉讼时效如何起算?一新生儿出生时无异常,至一岁时发现异常,后被诊断为脑瘫,但家属未怀疑医院有过错。十岁时,听说有脑瘫患儿状告医院胜诉,即将医院诉至法院。经鉴定医院有告知不足的过错。有观点认为此时已距婴儿出生十年,是否尚在诉讼时效内。

梁老师:回答本问题之前先介绍一下侵权责任法关于医疗损害责任的规定。在2002年之前,医疗损害案件,是作为一般的过错侵权责任,适用的是民法通则106第2款关于过错侵权责任的规定。2002年国务院颁布了医疗事故处理条例,把医疗损害责任规定到行政法规上。民法上的医疗侵权责任本属于过错责任,有过错承担责任,没有过错不承担责任。但医疗事故处理条例规定,构成医疗事故才承担责任,不构成医疗事故不承担责任。并且,是否构成医疗事故,不是由法官说了算,而是由设置在医学会下的医疗事故鉴定委员会进行鉴定。即使经过鉴定构成医疗事故,医疗事故处理条例规定的赔偿标准,也比民事责任的赔偿标准低。于是,实践中就出现了很多问题,因为医疗事故的构成条件,高于民事责任构成条件,因此要鉴定构成医疗事故很难,加上医疗事故鉴定委员会设在医学会之下,患者和社会公众对其所做鉴定的公信力难免有疑问。据媒体报道,一些造成严重损害的案件被鉴定为不构成医疗事故,致受害人得不到赔偿,即使经鉴定构成医疗事故,按照医疗事故处理条例规定的标准计算出来的损害赔偿金数额也相对较低。这样就进一步造成医患关系紧张。

《侵权责任法》制定的时候,为了缓和医患关系,规定了第七章医疗损害责任。立法机关有意采用"医疗损害责任"概念,取代"医疗事故责任"概念,这是为了废止医疗事故处理条例和医疗事故鉴定制度。第54条明确规定为过错责任,有过错承担责任,没有过错不承担责任。但考虑到医患关系的特殊性,受害的患者难于举证证明医务人员有过错,因此不能采用本法第6条第1款由受害人承担举证责任的办法。也没有沿用最高人民法院民事证据规则关于医疗侵权案件实行过错推定的办法,理由是医疗和医学存在很多未知领域、疾病能否治好不完全取决于医疗行为,许多情形医生、医院也难于证明自己没有过错。有鉴于此,侵权责任法在判断过错上,既没有采取由受害人举证的过错判断方法,也没有采取过错推定、由医生和医疗机构反证的过错判断方法,而是采取了新的过错判断方法,即"过错客观化"。

所谓"过错客观化",即法律明确规定一些客观的判断标准,由审理案件的法官将案件事实与法律规定的判断标准相对照,据以认定是否存在过错。第一个判断标准,是第55条规定的"说明义务"和"取得书面同意"的义务。没有说明或者没有取得书面同意,就是过错。第二个判断标准,是第57条规定的"与当时医疗水平相应的诊疗义务"标准,医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,就是过错。

有的法官会问"当时的医疗水平"怎么确定?"当时的医疗水平"要分情况,例如注射青霉素前要做皮试,用过敏药物要询问过敏史,这些都是"当时的医疗水平相应的诊疗义务",法官可以根据社会生活经验、一般医学知识认知。对于一些复杂的案件,法庭可以咨询权威医学专家,在本案特定情形,"当时的医疗水平相应的诊疗义务"是什么?这不是"过错鉴定",而是请求权威医学专家告诉我们,在本案特定情形,按照"当时的医疗水平"医生应当履行什么样的诊疗义务,然后由法庭结合案情认定被告是否有过错。

例如有一个案件,一个人遭遇车祸,造成脾脏破裂,医生决定立即施行手术。当患者被推到手术室门口时,出现意外情况,前一个手术的病人没有下手术台,该脾破裂的患者就被停放在手术室门外的走道上。半小时之后发现患者因出血过多死亡。审理本案的法官就很难知道与"当时的医疗水平相应的诊疗义务"是什么,这种情形患者不能上手术台,被告医院应当采取什么措施?我们就可以咨询权威的胸外科专家,胸外科专家会告诉我们,按照"当时的医疗水平",可以就在走道上,采用激光手术刀止住患者腹腔内的出血。止住了出血患者就没有生命危险。于是,我们就认定被告将患者停放在走道上,没有履行"当时的医疗水平"相应的诊疗义务(止血),显然具有过错。

第三个判断标准,规定在第58条:"患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(1)违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定;(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(3)伪造、纂改或者销毁病历资料"。请同志们特别注意两点:其一,条文中的"因"字不妥,应当理解为 "有",本条的立法者意思是,只要"有"本条规定的三种情形之一,而不能死抠,要求"因"下列情形之一造成患者受损害。换言之,不考虑"下列情形之一"与患者所受损害之间是否有因果关系。其二,条文中的"推定医疗机构有过错",应当理解为"认定"医疗机构有过错。一定不要死抠文字,条文上说的"推定"医疗机构有过错,这里的"推定"是不允许被告以反证予以推翻的"推定"。侵权责任法上的"推定"有两种:一种是允许被告以反证加以推翻的"推定",如本法第6条第2款的规定,这是通常的"推定";第二种是不允许被告以反证加以推翻的"推定",实质上是"直接认定",相当于"视为",第58条就是不允许推翻的推定。此前的民法教科书只讲允许以反证推翻的推定,没有讲不允许以反证推翻的推定,使一些同志误认为推定都是可以反证推翻的。法律委员会审议时主任委员胡康生明确指出,本条"推定"一语的意思是"直接认定",凡有本条规定的三种情况之一的,法庭就应当直接认定被告有过错。

请注意第60条关于法定免责事由的规定,实际上也相当于一个判断标准,并且在适用顺序上,如果存在第60条规定的情形,应当优先适用第60条。第60条规定:"患者有损害,因下列情形之一的,医疗机构不承担赔偿责任:(1)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;(2)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;(3)属于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中,医疗机构及其医务人员也有过错的,应当承担相应的赔偿责任。"请特别注意,条文中的"因"字很重要,不能解释为"有",立法者意思是,要求下列情形之一,与患者所受损害之间,存在因果关系,确"因"下列情形之一造成患者受损害,医疗机构才能免责。换言之,虽"有"下列情形之一,但与患者所受损害之间不存在因果关系,患者的损害是由别的原因造成的,医疗机构仍不能免责。

前面已经谈到,本法废止了医疗事故鉴定制度。被告医疗机构是否有过错,由法庭对照法律规定的标准认定,不搞所谓的过错鉴定。但因果关系可否鉴定?起草法律的时候曾经规定举证责任倒置,让医疗机构举证证明自己的行为与患者受害之间没有因果关系,后经再三斟酌删掉了。理由是,不仅患者难于证明自己受害与诊疗行为之间存在因果关系,许多情形医务人员也很难证明诊疗行为与患者受害之间没有因果关系。按照本法立法目的,既要充分保护患者的合法权益,也要充分保护医院和医护人员的合法权益,并且还要有利于医学和医疗事业的发展。本法把因果关系推定删掉了,法庭审理医疗损害责任案件,关于是否存在因果关系,不要求原告(患者)承担举证责任,也不要求被告(医疗机构)承担举证(反证)责任,而是由法庭根据查明的具体案情作出判断,遇到一些特殊案件,法庭难于判断的,可以委托有经验的医学专家、临床专家或者法医学专家进行因果关系鉴定。

现在说本题,孩子一岁时发现异常,被诊断为脑瘫,开始家属未怀疑医院,至孩子十岁时即将医院诉至法院,已经查明医院有过错,问诉讼时效是否经过?这里先不谈诉讼时效的起算,单说本案原告,因为被告医院告知错误,致生下一个脑瘫孩子,一家人的幸福就毁了。仅仅因为过了十年才起诉,法院就不于保护,致被告不承担任何责任,受害人得不到任何赔偿,这样的判决肯定不公平、不正义。我认为法院肯定要受理并且給予保护。类似的案件国内外都有,母亲以自己的名义起诉,称为"错误怀孕",以孩子的名义起诉,称为"错误出生",都要判决被告医院承担侵权责任,因为只有这样判决才合乎正义。

这样判决在诉讼时效制度上并没有障碍。民法通则第137条规定"诉讼时效期间从(受害人、原告)知道或者应当知道权利被侵害时起计算。"这是计算诉讼时效的基本原则。其中所谓"知道或者应当知道权利被侵害时",不仅指知道"损害"的存在,还应当知道加害人,即"谁造成损害"。结合本案具体案情,原告发现孩子异常、被确诊为脑瘫,还不知道是医院的过错造成损害,因此还不构成"知道权利被侵害",因此诉讼时效期间尚未开始计算,须待十年之后听说脑瘫孩子告医院获得胜诉,怀疑医院过错导致生下脑瘫孩子,方才构成"知道权利被侵害",应从此时开始计算诉讼时效期间。

简而言之,侵权案件诉讼时效的起算时点,是受害人(原告)知道受害并且知道造成自己受害的加害人(被告)之时。结合本案,受害人于孩子十岁时才知道了加害人,应当从这个时候开始计算诉讼时效。因此,应当肯定本案并未超过诉讼时效。

问题6:在第三方介入侵权造成损失时,旅馆、酒店等经营场所应否负赔偿责任?如应负责,则该民事责任的性质和范围如何确定?其承担责任后,是否还可以向实施加害行为的第三人追偿?

梁老师:本题讲的是侵权责任法第37条,这是一个很重要的条文,也是最高人民法院2003年关于人身损害赔偿司法解释创设的一项新制度,理论上称为安全保障义务。这个制度来源于地方法院的裁判。2003年之前,有的地方法院裁判宾馆、商场、游泳池发生人身伤害案件,创设此项裁判规则,叫安全保障义务。按照此项裁判规则,向公众提供服务的经营性场所的经营者、管理者,负有保障进入该经营场所的公众的人身安全和财产安全的义务。最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第6条规定,"从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。"将安全保障义务规定为司法解释规则。侵权责任法制定时,总结人民法院裁判实践经验,将此项司法解释规则规定在第37条,使之上升为法律规则,并且明确规定了安全保障义务人的范围:"宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者"。

这个制度主要是参考德国民法所谓"安全保障义务理论"。但应当注意,在德国民法,所谓安全保障义务是一个抽象的理论,没有明确的适用范围,可以用来裁判各种各样的案件,凡是法律没有明确规定、法官认为不应当适用过错责任原则的案件,都可以依据所谓安全保障义务理论,判决被告承担无过错责任。但我们借鉴过来之后,规定为一个无过错责任的类型,明确限定其适用范,限于向公众提供服务的经营场所的管理人和群众性活动的组织者。侵权责任法第37条安全保证义务,是有明确适用范围、构成要件和法律效果的法律规则、裁判规则,不能通过解释任意扩大其适用范围,而德国民法所谓安全保证义务理论,是一个没有明确适用范围的宽泛理论,相当于一个"框子",什么样的案件都可以往里装。

补充一点,条文中的"公共场所"四字不准确,本条适用范围不是本来意义上的公共场所(公园、广场、博物馆、图书馆、街道、道路、河道、海滩),而是向公众提供服务的经营性场所。有的同志注意到,条文上有个"等"字,但应当注意,必须是条文未例举到的"向公众提供服务的经营场所",才能够通过解释这个"等"字适用本条,例如,医院、澡堂、游泳池、邮局营业厅、保险公司和证劵公司营业厅等。真正的公共场所,如公共道路、广场、桥梁、河道、公园发生的损害,不能适用本条。

简而言之,第37条安全保证义务是从国外借鉴来的,但我们把它规定为一种具体的无过错侵权责任类型,严格限定其适用范围,不能任意扩张适用。还有一点,请同志们特别注意,条文说"未尽到安全保障义务"就承担责任,我们能否将"未尽到安全保障义务"视同一般构成要件,要求原告举证证明或者允许被告提出反证?"未尽到安全保证义务"一语,不是一般的构成要件,法庭既不要求原告举证证明被告未尽到安全保证义务,也不允许被告反证自己已经尽到安全保证义务。立法者意思是,只要在你管理的经营场所内、你组织的群众性活动中发生了损害,你就应当作为安全保证义务人承担无过错责任,绝不允许纠缠是否尽到安全保证义务。"未尽到安全保障义务"不是一般的构成要件,采用的是日常生活经验法则,尽到了安全保障义务就不会发生本案的损害,发生损害就证明没有尽到安全保证义务。相当于英美法上的"事实自证"或者称为"事实本身说明问题"规则。

本条第2款规定,第三人造成损害的,应该由第三人承担责任,如果该第三人逃逸或者没有偿付能力,则"管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任"。按照第2款规定,在经营场所内、群众性活动中发生了损害,即使该损害是由第三人造成的,也要由管理人或者组织者承担相应的的补充责任。

"补充责任"的意思是:假设抓住了造成损害的第三人,该第三人有偿付能力,法庭就判该第三人承担赔偿责任,经营场所的管理者或者群众性活动的组织者不承担责任,当然也不考虑其是否尽到安全保障义务;如果该第三人没有抓到,或者抓到了却没有偿付能力,承担不了责任,法庭就应判决管理者或者组织者承担赔偿责任,意思是造成损害的第三人承担不了的责任,由他来补充。但应注意,立法者在补充责任前面加了一个限制,规定为"相应的补充责任"。

规定安全保证义务人承担"相应的补充责任",立法者意思是,不能判决管理者或者组织者全部补充,不能凡是第三人应当承担的赔偿责任都全部由安全保证义务人承担。至于补充到多大程度?是补充百分之三十、四十、五十,或者是补充百分之六十、七十、八十,或者补充百分之九十,立法者没有表态,而是授权法庭进行自由裁量,结合具体案情,决定一个法庭自己认为比较适当的赔偿比例。

最后概括一下对本问的回答,在当事人进入旅馆、酒店等经营场所造成(旅客、顾客)人身伤害或者财产损失的情形,按照侵权责任法第37条第2款的规定,旅馆、酒店等经营场所的管理人应当承担"相应的补充责任"。其承担责任后,当然可以向实施加害行为的第三人追偿。

问题7:河上游一电站修建时对河道做了修改,下游一路桥公司在河边修公路(已向保险公司投保),洪水季节,导致下游路桥公司受损60万元。路桥公司向法院起诉保险公司及电站,法院审理中,三方达成协议,保险公司承担20万,电站承担40万,保险公司在调解协议中未明确主张代位权。结案后,保险公司另行向电站主张代位权,要求根据保险法规定电站应当赔偿其代赔的20万元,是否应得到支持?

梁老师:路桥公司起诉保险公司是根据保险合同,起诉电站是根据侵权责任法,请求权基础是不同的,属于两个不同案件。为了方便案件解决和受害人保护,法院一并审理。但两个被告不是共同侵权人,不承担连带责任。审理中原告和两个被告达成调解协议结案。按照该调解协议,保险公司赔偿原告(被保险人)20万元,侵权人电站赔偿原告(受害人)40万元。

按照保险法第60条的规定,"因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。"假设本案的情况是,保险公司主动依据保险合同或者执行法院判决向被保险人路桥公司赔偿了保险金,然后向法院起诉侵权人电站,代位行使被保险人路桥公司对侵权人电站的请求权,法庭当然要支持保险公司的追偿权。但是,现在的情况有所不同,保险公司并不是依据保险合同向被保险人赔偿保险金,而是履行保险公司、侵权人、被保险人三方在法庭主持之下达成的调解协议约定的赔偿义务。保险公司在履行调解协议约定的赔偿义务之后,再根据保险法的规定向侵权人行使追偿权,法庭是否应予支持?关键在如何理解调解协议。

所谓调解协议,是在法庭或者人民调解员主持之下,双方(或多方)当事人平等协商达成的协议,称为和解合同。因合同法分则未设具体规定,属于无名合同。按照合同法第124条的规定,和解合同应当适用合同法总则的规定,并可参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。本案调解协议,是在法庭主持之下原被告三方达成的和解合同,区别于当事人自己达成的和解合同。民诉法第97条规定,调解达成协议,应当制作调解书,调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。但法庭主持达成的调解协议,与当事人自己达成的和解协议,没有本质区别,都属于和解合同,即消灭此前当事人之间存在的债权债务的合同。因此,调解协议一旦生效,保险公司与路桥公司之间的保险合同关系、路桥公司与电站之间的侵权责任关系同时归于消灭,而由调解协议上约定的债权债务关系(保险公司赔偿路桥公司20万元、电站赔偿路桥公司40万元)取而代之。

因此,保险公司向路桥公司赔偿20万元的根据不是保险合同而是调解协议,保险公司依据保险合同享有的代位权,已经在调解协议生效之时,与保险合同一并消灭。提问中说到,保险公司在达成调解协议时没有主张追偿权,因为,假如保险公司要坚持行使追偿权,就不可能达成调解协议。应当肯定,保险公司履行调解协议上的赔偿义务之后,另行起诉行使所谓追偿权没有法律根据,法院应当裁定驳回起诉,或者判决驳回其请求。

现在回过头来,谈谈本案的受理。路桥公司起诉保险公司,依据的是保险法,属于(保险)合同纠纷案件。路桥公司起诉电站,依据的是侵权责任法,属于侵权责任案件。法院为了方便当事人,同时受理,一并进行调解,当然是可以的。经法庭主持调解,达成调解协议,一并解决两个案件,如提问所述,并没有什么不妥。但是,如经法庭调解不能达成调解协议(例如保险公司坚持代位追偿),法庭将如何判决?

法庭的选择是,或者依据侵权责任法支持受害人的请求,判决被告电站向受害人路桥公司支付60万元赔偿金,或者依据保险法支持被保险人的请求,判决被告保险公司向被保险人路桥公司赔偿保险金。无论如何,不能判决被告电站向原告支付40万元赔偿金、被告保险公司向原告支付20万元保险金。理由很简单,这是两个不同性质的案件,侵权人电站和保险公司不构成连带责任关系,不构成共同被告,不能作为一个案件审理和判决。

我的建议是,对于原告同时起诉保险公司和侵权人的案件,应当予以释明,告知原告是两个不同案件,要求原告选择先诉保险公司或者先诉侵权人。按照社会生活经验,原告在了解法律规定、理解分开起诉不会损及自己的合法权益之后,将会作出先诉保险公司或者先诉侵权人的选择。假如仍然拒绝选择、坚持将保险公司和侵权人作为共同被告起诉的,则应裁定驳回起诉。

问题8:侵权事实存在,但造成的损失大小无法或难以确定,是否应驳回原告诉请?

梁老师:按照侵权法的原理,有加害行为,有损害后果,加害行为和损害后果间有因果关系,三个条件具备构成侵权责任。按照过去的理论,应当由原告向法庭证明损害后果的存在及其数额,原告不能证明的,法庭应当判决其败诉。但这种僵化的、死抠概念的理论已经过时。现代民法和民事裁判理论,承认社会生活的复杂性,以实现实质正义,即恢复当事人之间利益关系的大体平衡为目标,遇被告加害行为造成原告损害而损害结果难于计算的情形,不允许法庭驳回原告请求。理由是,已经符合侵权责任构成要件,仅仅因为损害结果难于计算就予以驳回,对原告不公,且背离裁判的目的。侵权责任法,为贯彻保护民事主体合法权益之立法目的,针对各种不同损害情形,明确规定了计算损害(损失)的计算方法(标准)。换言之,遇原告难于计算损害(损失)数额情形,法庭应当根据法律规定的计算方法(标准)计算损害数额,进而确定损害赔偿金额。下面介绍侵权责任法规定的各种计算方法(标准)。

侵权责任法第16条规定人身损害的赔偿项目。侵权责任法第16条关于人身伤害的赔偿项目的规定,其立法基础是最高人民法院人身损害赔偿司法解释(2003年)的第17条,但删掉了两个赔偿项目:一个是营养费,另一个是被扶养人生活费。

先说营养费。侵权责任法第16条没有规定营养费,但它有一个"为康复支出的合理费用",这个为康复支出的合理费用就包括了营养费。如果某个案件中需要判一笔营养费,就可以将这笔营养费计入康复支出的合理费用。所以,条文没有规定营养费,法庭仍然可以判营养费,只是作为康复支出的合理费用的一种。

再谈侵权责任法为什么不规定被抚养人生活费?这涉及到对侵权责任法第16条规定的残疾赔偿金和死亡赔偿金的理解。最高人民法院2001年关于精神损害赔偿的司法解释,对残疾赔偿金和死亡赔偿金做了定性,即残疾赔偿金和死亡赔偿金,性质上属于精神损害赔偿。其第9条规定,精神损害赔偿包括:第一,造成残疾的为残疾赔偿金,第二,造成死亡的为死亡赔偿金,第三,造成其他损害的为精神抚慰金金。紧接着2003年关于人身损害赔偿的司法解释,对死亡赔偿金和残疾赔偿金规定了计算标准。规定计算标准,当然有方便操作的优点,但却产生了另一个问题。按照民法理论,人的精神没有市场价格,人格、精神、痛苦、恐惧都是无形的,是无可计量的,没有市场价格的,应当由法官结合个案自由裁量。既然2003年的司法解释为死亡赔偿金和残疾赔偿金规定了计算标准,那么死亡赔偿金和残疾赔偿金还是精神损害赔偿吗?

请同志们注意,在发达国家和地区,法庭审理人身伤害案件,除了由法庭自由裁量判决一笔数额较小的精神损害赔偿(抚慰金、慰谢金)外,还有一个更为重要且通常金额较大的赔偿项目,叫逸失利益赔偿。法庭判决逸失利益赔偿有明确的计算标准,即依据死亡之时的年龄,工资收入水平,可能生存多少年,多少年退休等等计算出一个总金额,再减去税费和生活费用,就作为逸失利益判给死者遗属。残疾情形也是同样的算法,依据受伤致残的年龄、受伤前的工资收入水平、残疾程度等等。特别要注意,我们2003年的人身损害赔偿司法解释,所规定的残疾赔偿金和死亡赔偿金的计算标准,正好是发达国家和地区的逸失利益计算标准。

司法解释为残疾赔偿金和死亡赔偿金规定计算标准,这一点有特别重大的意义。这就是,我们的侵权责任法规定的死亡赔偿金或者残疾赔偿金,兼有精神损害赔偿和逸失利益赔偿的性质和功能。我们的法院审理人身损害赔偿案件,法庭只判决死亡赔偿金或者残疾赔偿金一个赔偿项目,就相当于发达国家和地区的法院判决两个赔偿项目,我们的侵权责任法把他们的逸失利益赔偿和精神损害赔偿两个赔偿项目合为一个赔偿项目了。因而使法庭操作简便了。

侵权责任法为什么不规定被扶养人生活费?因为侵权责任法规定的死亡(残疾)赔偿金,虽说是精神损害赔偿,却采用了发达国家和地区计算逸失利益赔偿的方法,把人家的两个赔偿项目合二为一了,既然受害人因死亡或者残疾所逸失(失去)的利益都赔偿了,且这样一笔赔偿金,绝不仅仅是对死者遗属或者残疾者本人进行抚慰,当然可以用来赡养其年迈的父母、抚养未成年的子女,因此没有必要再判被抚养人生活费。正是基于这一理由,侵权责任法第16条删去被扶养人生活费这一赔偿项目。

现在的问题是,最高人民法院关于执行侵权责任法的通知说,可以将被扶养人生活费计入死亡(残疾)赔偿金,这就造成了混淆。并且,不符合立法本意。最高人民法院通知的该项内容,属于司法解释性质,司法解释与立法不一致的,应当以立法为准。因此,人民法院裁判侵权责任案件,凡是判了死亡赔偿金或者残疾赔偿金的,都不能再判被抚养人生活费。

请注意,侵权责任法第17条特别规定,同一侵权行为造成多人死亡的案件,如矿难、空难、火车事故、汽车事故等,法庭可以确定相同数额的死亡赔偿金。这样规定体现了公平原则,也方便法庭计算,回避了逐一计算的困难。

侵权责任法第20条规定,侵害他人人身权益造成财产损失的案件,如受害人的损失难于计算,可以按照侵权人获得的利益赔偿,亦即以侵权人获得利益作为受害人的损失。侵害他人人身权益造成财产损失,受害人往往难于证明财产损失的数额。若干年前某地方人民法院审理的商业广告擅自采用某著名田径运动员肖像的案件,并没有因为原告不能证明财产损失数额就驳回其请求,而是采用了将被告所获得利益作为受害人遭受的财产损失的办法,判决被告支付80万元赔偿金。侵权责任法第20条将此项实践做法上升为法律条文,具有重大意义。

侵权责任法第19条,规定侵害他人财产权益的案件,计算财产损失的方法,可以按照损失发生时的市场价格计算,也可以采用其他方式计算。此所谓其他方式,包括由当事人双方协商确定一个损失金额,或者委托有资质的机构鉴定或者评估,协商不成且不适于委托鉴定或者评估的,应由法庭确定一个自己认为比较公平合理的金额。

有的特殊财产不好计算损失,例如古董,我们不能因为难以计算就驳回。如果认可原告宣称的价值也可能不公正。法庭应当确定一个公平合理的赔偿金额,让受害人和加害人的利害关系达到一个比较合理的平衡?请注意侵权责任法第26条过失相抵规则:"被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任",来源于民法通则第131条条,人民法院在审理侵权责任案件中,常用这个条文以实现当事人之间的公平。如果"受害人对损害的发生也有过错",法庭可以减少侵权人的责任。

损失难以计算时,原告会说难以计算吗?原告方不会说难以计算,会要求一个天价,被告方会说难以计算吗?被告方会说没有损害。过失相抵规则,本意就是给法院一个平衡当事人利益关系的法律手段。既然是损失数额难以计算,当然就不能按照原告要求的金额,也不能让被告逃脱责任,显然太高的赔偿金额当然不能支持,法庭可以根据社会生活经验或者委托评估确定一个损失金额,如果仍然太高、不公平,则依据过失相抵规则予以减轻,最终判决一个法庭自己认为比较公平合理的赔偿金额。

问题9:董事长在任职期间,为本公司垫资几十万元,财务人员向其出具了收条或借条,未盖公章也未在财务帐面上反映,也无其他人员证实。现董事长以个人名义起诉公司要求还款,审理中也不同意审计。该案是否应支持其诉求?是否适用善意相对人原则?

梁老师:是一个事实认定的问题。按照财会制度和社会生活经验,一个董事长把几十万借给公司,不应该仅仅是财务出一个不盖公章的借条或者收据,一定要由会计做账,在公司账簿上反映出来,并且有从银行汇入公司账户的凭证。法庭应当要求原告提供足以证明借款关系存在的证据,如提问所说,原告拒绝提供证据,甚至不同意对公司资产进行审计的,应当认为不能证明借款事实的存在,应当判决驳回其请求。并且不发生所谓善意相对人问题。

民法上所谓"善意相对人"制度,其前提条件是有真实的合同关系存在,因为合同一方当事人存在可能导致合同无效的瑕疵(如越权代理、越权代表、无处分权),而相对人不知此瑕疵的存在,称为善意相对人。法律为保护善意相对人(保护善意相对人亦即保护交易安全)而使合同关系有效(合同法第49条越权代理、第50条越权代表),或者在合同无效情形保护善意相对人已经取得的权利(物权法第106条善意取得)。本案的问题是,原告未提供足以证明存在真实的(借款)合同关系的证据,与民法所谓善意相对人制度无关。

问题10:原被告未签订书面合同,原告承建被告承揽的公路建设工程中的挡阻墙,双方对工程量都确认,但对合同价格不能协商达成一致,是否应该按照工程的定额进行造价计算?原告起诉参照被告与业主方合同价格计算,如果按照工程的定额计算超出部分是否不予计算?

梁老师:既然双方对这个工程分包的事实、完成工程的数量都没有异议,争点仅仅在于价款约定不明,经协商不能达成一致意见,当然可以按照总承包合同规定的定额计算造价。提问说原来起诉"参照被告与业主方合同价格计算",现在的问题是,评估机构按照工程定额计算,两种方法计算的金额可能不一致,应该以哪一种方法计算的为准?按照总承包合同确定的承包的价格来计算的金额和按照评估机构评估的金额有差距,法庭认为哪一个金额比较公平合理,就有权决定采用哪一个金额。如果法庭难于判断哪一个金额更公平合理,双方也协商不成,可以把两个金额相加除以二,得出折中的金额。

这里要说明,判决公正不公正,并不体现在金额多一些少一些,而是体现在法庭没有偏袒哪一方。达到原被告双方利益关系大体协调,判决就是公正的。还有一点,人民法院审理这类案件,要尽量避免采用两种计算标准,采用两种计算标准肯定会出现不一致,会增加法院的麻烦。

问题11:原告招标,被告的投标价是600万,原告分别发出600万和400万的中标通知书,双方按照400万的合同金额签订合同,合同文件中工程承建项目是招标文件中工程项目的一部分,该建设工程合同是否有效?

梁老师:我认为合同肯定有效。通过招标方式签订建设工程合同,招标方将与中标方按照中标通知书,签订正式的建设工程合同。而中标通知书本身只是双方订立正式合同的依据。从招投标实践来看,招标方与中标方在签订正式的合同时,往往还会通过协商变更、修改中标通知书中的某些内容(如工程项目、造价、总价),因此正式签订的合同与中标通知书不一致的,应当以双方正式签订的合同为准。本案中标以后,投标人与发包方平等协商签订了建设工程合同,合同是真实意思表示,符合有关法律规定,当然是有效的。

发生争议的原因是,有两个中标通知书,一个600万中标,一个400万中标。提问中说得很清楚,虽然如此,但双方是按照400万中标来签订建设工程合同的,虽然有两个中标通知,但双方采用的是400万总价的那个中标通知。正式签订的承包合同并没有违反法律强制性规定,当然是有效的。虽然曾经有过另一个600万中标的通知,但当事人没有按照600万中标的通知签订合同,而是根据400万中标的通知签订合同,600万中标的通知被废弃了。须知双方履行合同的依据是建设工程合同而不是招标通知,招标通知只是签订合同的参考,即使只有一个金额、一个通知,当事人在签订正式合同仍然可以对中标金额进行协商变更。何况提问中特别说到,最后正式签订的"合同文件中工程承建项目是招标文件中工程项目的一部分",这就说明双方当事人按照400万金额签订合同,是完全合理的。绝不能仅仅因为有过两个中标通知,有过两个中标金额,而否定双方正式签订并履行的建设工程合同的效力。

(四川省法院审管办聶茸同志记录,梁慧星补充修改定稿,2013年11月18日)

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