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中国近代权利观的形成及其特质
与民主、法治等宪政价值一样,权利归根到底是一种政治文化,必须经由长期的孕育发展方可成功。因此,简单的模仿或移植西方的权利概念、权利制度、权利体系,其事易为,其效难获。中国近代的权利观念,是在欧美强势文化的侵逼之下发生的,既脱不开文化帝国主义的侵染,又叠加了追求民族富强的愿景,更有传统文化的缠绕,因而与西方那种超验的、先验的"天赋人权"或"自然权利"观念相去甚远。那么,中国近代的权利观念究竟从西方截取了什么,又背负了什么样的时代使命,这是权利能承受之重吗?本文正是带着这些思考,尝试去梳理和解读"权利"在中国近代的跨语际实践过程中,如何本土化,如何交汇古今中外,如何形成自身的特质,以及这些特质对中国的权利和宪政发展意味着什么。

一、"权利"的语义变迁

近代中国的权利观念与西方原生的权利观念相去甚远,这是不争的事实。问题的关键在于站在什么立场、用什么方式去解读这种"差异",以及如何去认识"差异"的历史意义。在方法论上,首先需要尽可能摒弃"西方中心观-中国中心观"或"传统-现代"的范式1 ,从具体的"语境"2 出发,进行客观的解读。即便客观解读,也有不同的角度。既有对差异产生的历史语境以及差异的具体内容的认识,也有对权利发生的"历史意义"的解读。无论是过分地强调"差异性",还是极力地坚守"中国性",按照一些学者的看法,它都或多或少地是以一种变相的形式重复了它所摒弃的西方的"霸权"色彩,3 因为它都暗含着以西方为参照系,或者视西方为权威性典则。因此,只要着力强调呈现"差异",那么无论文本如何小心地避免对中西进行好与坏、优与劣、先进与落后、传统与现代之类的价值判断,阅读的受众仍然很容易在差异与优劣之间建立想像的关联。鉴于此,本文侧重对差异的历史意义的解读,亦即,将"不同语言在翻译活动和跨语际的实践中发生的交往"视为历史进程中至关重要的一部分,并以此解读权利翻译和权利观念形成过程中的"自身历史的话语空间。"4

(一)"right"的中文翻译

"语言问题在中国的现代性想像中的重要性是毋庸置疑的",因而,"中国现代史的研究必须考虑到跨语际实践的历史"。5 由此,对中国近代权利观念的考察需要从对西文"rights"的翻译及选择过程开始。

1、《万国公法》对"right"的翻译:权利

近代政治法律词汇大都是假日文而译,而恰恰"权利"这一重要的法律术语是直接从古代汉语翻译来的。首次用"权利"一词对译西文"right"的是1864年刊印的由美国传教士丁韪良主译的《万国公法》,这已为学界取得共识。6 然而,丁韪良本人在1862年翻译《万国公法》的过程中,曾对"right" 这个词的译法有过长久的困惑,并直言以"权利"对译"right"仅是权宜之计:"公法既别为一科,则应有专用之字样。故原文内偶有汉文所难达之意,因之用字往往似觉勉强。即如一'权'字,书内不独指有司所操之权,亦指凡人理所应得之份;有时增一'利'字,如谓庶人本有之'权利'云云。此等字句,初见多不入目,屡见方知不得已而用之也。"7 此处"不得已而用之",体现了丁韪良内心的真实感受,因为他和他的翻译团队都熟谙古汉语,深知"权利"一词难以准确地传达出西文"right"一词的精神意蕴。如此,要贴切理解丁韪良对"right"的翻译,有必要对西方及古汉语中"权利"一词的具体含义作些简要探究。

权利在西方文化中有三个层面的意义。第一个层面是自然正当性,即在道德和价值领域,权利被等同于"正义"和"善"。第二个层面是人的自主性,即在政治生活中,个人相对于国家具有优先性。第三个层面是利益的合法性,即在法律关系中,合法的利益和诉求受到国家的保护。

从词源学上看,古汉语中"权利"一词是个合成词。"权" 有两方面的意义。其一是秤、秤锤,标准、尺度,权衡、衡量,8 这是基本字义。其二是通权达变,即与"经"相对的"权"。9 "利"是一个与"义"相对的范畴,指利益、收益、好处等。在儒家的"经权"之别和"义利"之辨中,虽然并不全然否定"权"和"利",但在价值评价上确乎是重"经"而轻"权"、重"义"而轻"利"的。尤其是在"君子喻于义,小人喻于利"的道德设定下,"利"的追求在道德评价上丧失了正当性理据。10 合成词"权利"在先秦经典文献中的使用频率并不高,但依然牢固确立了"权势与货财"的基本含义。11 秦汉以降,"权利"一词在经典性文献中已是随处可见了,其基本含义却是沿袭先秦而不改。比如,《史记》中数次使用"权利"一词,其基本含义均为权势和利益。12 值得注意的是,在中国传统文化中,"权利" 的基本含义"权势"、"威势"、"货财"以及"利益"等,在道德评价上均含有贬义,带有较强烈的否定性意味,这在体现汉政治统治理念发展方向的重要典籍《盐铁论》中表现得十分明显。13

可见,无论是单词"权"、"利",还是合成词"权利", 在以儒家思想为主流的传统文化中,都是在与儒家道德理想相对立的语境中使用的,因此都不含有"正当性"的意义。这与西方启蒙运动以来,在道德语境中产生的权利观念可谓大异其趣。熟知西方宪政文化精义,对古汉语亦造意非浅的丁韪良深刻地意识到了这一中西差异的不可化约性,无奈之下他做了一个智慧的取舍:即将权利的道德正当性打包封存,以便尽量将《万国公法》中的"权利"一词置于法律的层面。

综上,《万国公法》用代表权力和利益的"权利"来翻译"right"的法律意义,除了在字面上不直接包含"正当"这样的意思外,基本上表达了合法的正当权力和利益之意思。14 但是,在道德层面上,中国传统文化一直把儒家道德伦理作为正当权力和利益的基础,这与近代西方对权利的理解相别甚远。而西文中"right"本身所含有的道德正当性,正是严复所难以舍弃的。

2、严复对"rights"的翻译:民直

虽然丁韪良本人对"权利"这一翻译并不十分满意,并留下了一段"不得已而用之"的说明,但现实中,随着《万国公法》的流行,"权利"一词亦广为人们接受。直至20世纪初的严复,他重遇了丁韪良翻译"right"时的困惑与无奈,并对"right"本身所包含的道德正当性难以割舍。

由于《万国公法》对"权利"的翻译影响甚远,严复早年在翻译《天演论》时,虽然感到这种翻译是有问题的,但依然沿用了"权利" 一词表达英文中rights。此后,在 翻译《群己权界论》时,严复再度思考"rights"的译法,并专门致信与时人梁启超探讨:"Rights一字,仆前三年,始读政理诸书时,即苦此字无译,强译'权利'二字,是以霸译王,于理想为害不细。后因偶披读《汉书》,遇'朱虚侯忿刘氏不得职'一语,恍然知此职字,即rights的译。然苦其名义与duty相混,难以通用,即亦置之。后又读高邮《经义述闻》,见其解《毛诗》'爰得我直'一语,谓直当读职…… 乃信前译之不误,而以直字翻rights,为铁案不可动也……rights字,西文亦有直意,故几何直线谓之right line,直角谓right angle,可知中西申义正同。此以直而通职,彼以物象之正者,通民生之所应享,可谓天经地义,至正大中,岂若权利之近于力征经营,而本非其所固有者乎?且西文有born right及God and my right诸名词,谓与生俱来应得之民直可,谓与生俱来应享之权利不可。"15

在严复看来,西文rights是一个复合概念,其中包括作为底层意义或深层结构的"直"、"宜"的因素,即"正义";同时这一概念也包括表层性的显在意义,这就是古汉语"权利"一词所传达的内涵。两层含义中前者是基础性的因而是制约性的,是"体";后者是受制约的因而是第二性的,是"用"。16 基于"体-用"的分析结构,对rights的翻译应首要表达"正当"的含义,而中文"权利"这个词中,无论"权"还是"利"均无"正当"这种价值判断。经过反复求索,严复终妙手偶得一"直"字,是以"直"在古今中外都含有"正当"之谓,便决意将rights译为"民直"或"天直",并在译本《群己权界论》中,在不同场合分别将rights 译为"民直"、"天直"和"权利",以准确表达英文rights的复杂内涵 。17

丁韪良和严复对西文"right"的理解都基本准确,只是在right所包含的两层含义中,在所谓体用之间,基于两难的困境而作出了不同取舍。前者出于对现实的考量,舍弃了right的"体",即道德正当性,故而以"权利"之"用"表达法律意义上的权益。后者基于对学理的真诚,回归了right的深层结构,即正义、正当、善,是而以"民直"之"体"为right的基本含义,辅之以"权利"之"用"表达right的复杂内涵。惜乎"民直"这个译法并没有传播开来,在历史的长河中终于被"权利"的译法所淘汰。单纯从学理上来说,严复对rights的翻译应该是更为准确,但为什么中国人还是选择用"权利"来代表rights呢?

要说严复近乎语义学的翻译在实践中未被选择,是因为众人皆蒙昧而不解rights之真义,怕是不妥。在中国的近代,引领舆论的知识分子,都是"开眼看世界"的饱学之士,对中西两造都有相当的智识,对right含义的理解也是丰富而精准的。例如,严复写信与之讨论rights翻译问题的对象梁启超,他在严复至信的同年,即1902年,开始《新民说》的写作。正是在《新民说》里,梁启超至少存在三种不同的理解权利概念的思路,即自主性意义上的权利、竞争所得的权利和良知意义上的权利。这三种思路预示着三种不同的权利现代性观念,即自主性的权利现代性、竞争性的权利现代性、良知性的权利现代性。18 梁启超对"权利"三种含义的交织使用,说明他是基本理解right之意的,他无疑也能理解严复"民直"之意,但是他没有采纳严复的意见,依然选择了"权利"一词。为什么呢?

将代表正义、正确、应当、适宜等等含义的Rights以带有强力、强制、权势等等含义的权利来翻译,确实造成极不妥当的混淆。因此,在严复和梁启超之后,对"权利"的检讨也一直存在着。如20世纪30年代初,清史专家孟森在《独立评论》上发表一篇论《士大夫》的文章,极言"权"与"利"合成一词之害。他说:"今使明明利字,冒以权字冠其上,而导人以争",则"上下交争利而国危矣"。他深刻指出"君子喻于义,小人喻于利"的儒家经典已经给"权利"两字赋予了无法逃脱的固有的本土化之意义。在中西之间,被权利的道德性问题纠缠的,还有与严复共称中国自由主义两代领袖的胡适,他在一再对"权利"进行阐释后,不仅得出一个与严复相当近似的结论:"其实'权利'的本意只是一个人所应有,其正确的翻译应该是'义权'";19 而且还和严复一样在儒家典籍中对这种"义权"的观念进行了引证。

如果本文的前述判断是正确的--即从丁韪良到以严复、梁启超、胡适等为代表的近代中国知识分子,不仅准确理解了right的含义及其道德性语境,而且对"权利"的中西之别体悟甚深,对民直、义权等概念亦进行过严格的考辨和审慎的思考,对"权利"一词所造成的极不妥当的混淆也有深刻检讨--那么,对"权利"一词的集体性地选择原因何在?意义何在?

(二)"权利"话语的重构

中国近代对"权利"的选择原因很复杂。政治的、经济的、文化的、民族的因素都交杂缠绕其间。因此,它远不是一个翻译用词的问题,也不单是对西方权利理念的截取、误读或选择性吸收问题。"权利"在中国近代的发生有着其深刻的历史语境和艰巨的时代使命。本文无意考究中国近代知识分子在多大程度上理解了西方的权利哲学,而是着力分析:中国近代知识分子是如何通过"操纵"权利这一西方话语来构建他们关于现代民族国家的理论、"权利"怎样作为一种话语策略参与了中国近代民族国家理论的创造,以及"权利"如何在被翻译、引述、重复、争论,也就是在一次又一次地被合法化和非法化的过程中,取得其特定的历史意义?这里考察的不是中国近代知识分子对权利的"误解",而是暗含深意的重构。而且,这样的重构体现了中国近代权利话语的历史意义和时代特质。

近代的中国内忧外患,那些致力于革弊图新的知识分子在精神上是极度痛苦的,但是另一方面,救亡图存的时代主题也赋予了这些知识分子以特有的深沉和担当。这样的历史舞台,这样的时代责任,使他们在接触西方的权利概念和权利哲学时,不得不在个人与国家关系、"体用"范式以及契约论与进化论、自由主义与功利主义政治哲学三个层面对其进行"操纵"式的转化。

1、个人与国家的关系

权利观念无论是在西方,还是在近代中国,都是在"个人与国家"的关系中生发并被理解、接受的。众所周知,西方的权利观念源起于"个人主义"政治哲学对公民与国家关系的界定,因此接受了先验的"自然权利"观念。同时,权利成为个人对抗国家的阵地。但是,对于近代中国,虽然时代主题也是"对抗"20 ,但对抗的双方不是个人与国家,而是中国与西方。在以国家为整体对抗西方的语境下,民族观被嵌进了自我观,自我观被嵌进了民族意识,即个人与国家之间是"黏结关系",而非对抗关系。21 个人与国家之间"覆巢之下无完卵"的黏结关系,使得近代中国对西方的权利观念进行了两个层面的转换。

第一个层面是权利主体从个人向国家的转换。权利在中国古汉语中意为"权势和财货",而这正是民族中国欲在世界民族之林获得独立自主性所急缺的。因此必须对权利在西方文化中所具有的自然正当性、人的自主性和利益的合法性三层涵义进行必要的裁剪和改造。

首先,是摘除权利的"自然正当性"涵义。原因很直白:自然正当性是西方基于自然法传统而对自然状态和天赋人权的一种理论预设,是先验的;但是,在近代中国把权利的主体置于国家之上后,在殖民与被殖民的现实威逼下,正在丧失家园的我们,不可能认为国家之间存在什么天赋的、不可剥夺的权利。恰恰相反,在这个优胜劣汰的人世间,国家的权利要靠我们每个国民为之奋斗和争取,绝非什么天赋的、自然正当的。

其次,是对"人的自主性"涵义进行改造,即拓展"自主性"的主体范围。对此,有学者有过分析:"法律意义下的权利只要没有进一步赋予道德含义,从合法正当的权力和利益,很容易推出某种范围内权力和利益的拥有者的自主性为正当的理念。例如一个国家享有国际法给与的正当权力与利益,这也意味着它在有关领域中有自主之权";"由于'权利'在中文中原有意义是权力和利益,晚清中国知识阶层是从维护国家权力和利益角度意识到国家和群体的自主性为正当。这是用'权利'翻译'rights'的原因。"22 因此,在近代中国享有自主性权利的主体不惟是个人,还有国家和人民。与之对应,权利概念亦衍生出国权、民权和个人权利三个概念。23

最后,是对"利益的合法性"涵义的消解。虽然,中国人最早接触的便是丁韪良法律意义上的"权利"概念,但是在"物竞天择,适者生存"的规则下,国家作为权利的主体其利益是"争"来的,而非法律赋予的。而这一"争"字又恰合"权利"在古代中国所固有的本土化涵义。

第二个层面是将权利中"人的自主性"涵义置于民族国家理论框架之下,即手段与目的的转换。近代中国知识分子对个人自由和权利的理解,表面上看涉及到了西方权利中自然正当性、人的自主性和利益的合法性三层涵义,但是这里的个人权利只是把个人从他所在的家庭、宗族或其他传统关系中"解放"出来的手段,目的是使国家获得对个人的直接、无中介的所有权。毋庸赘述,这与西方以保障个人权利为目的的政治设计相别天壤。

当然,这里并不否认有学者对权利的"个人自主性"涵义的考证结果,也不否认中国近代知识分子中存在着对国家及民族主义话语即将被利用来控制个人的焦虑,24 但是在救亡图存的时代使命下,这些知识分子归根结底都是民族主义者。因此,个人的权利与自由始终被置于个人与国家的价值等级关系中,即"小我"与"大我"25 的价值位阶中:"在个人被视之为小,国家被视之为大的情况下,从个人角度对国家所进行的批评不可能超越一个语言已经事先命名并规定好的等级关系。再加上'大我'的概念赋予国家一种成熟的、主体性的形象,使它在话语层面上取代'小己'作为权利的代理和运作场地。的确,在'小己'和'大己'成为个人与国家的同义词之前,个人已更加紧密地与民族国家联系在一起,国家由此对个人拥有更加绝对的占有权。"26

可见,西方的权利观念是把人从上帝那里解放出来,获得自主性;近代中国的权利观念是把人从家庭的、宗族的传统关系中解放出来,再把人交给国家,以帮助国家"争"得自主性。如此,一方面,在个人与国家的黏合关系下,权利的主体和内涵经过上述两层转换,国家的权利、个人的权利、正当性的权利、自主性的权利、利益性的权利交织组合,造成了中国近代文献中权利一词涵义的含混和漂移;另一方面,也正是通过对权利主体与权利内涵的交错搭配,通过在国家权利与个人权利内涵之间的游走,知识分子群体为民族中国编织了一条走向现代化的可行之路:赋予个人以自主性,以便将他们从传统关系中解放出来;赋予个人以追求合法利益的权利,并鼓励他们"争"各自所应得之利益,以便国家集结个人之力量、个人之利益谋求独立与富强。

2、社会契约论与进化论、自由主义与功利主义政治哲学

西方的宪政与权利理念深深地植根于其社会契约论和个人自由主义的政治哲学土壤之中,因此,这些先验的自然权利,是人之为人与生俱有的,国家(政府)就是为保护人的不可剥夺的权利而构建的。但是,这样的预设和逻辑都不符合近代中国的国情。

在近代中国,没有社会契约、也没有天赋人权,有的是与西方暴力遭遇后的国弱民辱。国家都风雨飘摇人民的生命如何保障,人民的生命都没有保障又何谈财产与尊严。显然,中华民族的权利、中国人民的权利都不可由"天"赋予,而只能靠我们自己去"争"取。因此,严复作为引入西学的一代先师,他放弃了洛克,也没有眷恋于卢梭,而是将几乎全部的认同置于穆勒、斯密的功利主义以及斯宾塞、赫胥黎的社会进化论。因为,无论是功利主义还是社会进化论,在关注个人利益的同时,都对"公众幸福"保留着一份关怀,严复只需富含深义地将斯密等人对"公众幸福"的关怀,转移到自己魂牵梦萦的国家力量的关心和考虑之上,便可利用解放出来的个人能力达到集体的目的。同时,严复也很关心对"利益一致性"的观念的培育,他以"一国犹如一身"的比喻说明了整合自我利益与民族利益的重要性,认为甲午战败的原因之一,就是因为不能做到"击其头,则四肢皆应;刺其腹,则举体知亡",27 相反,将保卫国家的重担落在了"北洋一隅"。

既然严复认同功利主义和进化论的政治哲学思想,又认识到了整合自我利益与民族利益的重要性,甚而将个人自由视为"鼓民力、开民智、新民德"的一剂良药。这样的严复,是如何从《天演论》到《群己权界论》,萌生了对rights从"权利"到"民直"的转变?可能是出于两本著作的题域限定以及严复本人对学术的尊重。《天演论》涉及到"物竞天择,适者生存"的自然法则之下,国家如何于竞争中生存的问题,虽然他在此也不满"权利"的译法,但是在民族国家的题域下,缺乏与西方个人权利的对比平台,因此他暂时搁置这个翻译问题。《群己权界论》则不同,它讨论的是个人与社会的关系,而这个题域与西方权利观念中个人与国家关系是比较贴近的,因此,在不涉及民族国家问题时,严复得以将自己的翻译更多地置于纯学术的考虑,也就有了"民直"的译法。严复如果先翻译《群己权界论》,或许他在《天演论》中也不得不放弃"民直"。

综上,出于对进化论和功利主义政治哲学的选择和推介,严复及其同时代人的权利观念具备了两个特点。一是只要遇到民族国家问题,就必需对西方权利的原生涵义有所取舍和改造。二是中国及中国人的权利都不是天赋的,而是在优胜劣汰的法则下竞争来的,即梁启超《新民说》中所谓的"竞争性的权利"。当然,这里的"争"不是"上下交争利而国危矣",而必须将争得的利上下一致地统于国家。

3、"体用"范式

"体"、"用"是中国传统哲学中的一对范畴,体是本质,用为功用,一事有体即有用,体用不二。内在本体与外在功用是相互联系的,只要体真正存在,那么功用就会自然而又必然地显现出来。然而,近代以来,"体用"范畴表达的不再是形而上学上的本质与功用的关系,而是社会学意义上的目的和手段的关系,它关心的不是合理性,而是其运用于社会的有效性、有用性。

"权利"正是在这一"体用"范畴下,从西方移植过来"用"以培育民族国家之"体"的。而严复对rights的翻译,一方面重视了rights的"体"、"用"之辨,即"直"(正义)视为rights的"体",将"权利"视为rights的"用",并强调作为底层意义或深层结构的"直"相对于古汉语"权利"涵义所具有的基础性和制约性作用;另一方面,他又忽视了"中体西用"的体用大背景。其实,在近代中国对权利的移植过程中,重要的是如何找到或构建适合中国之体的用,而不是寻求什么是西方的权利之体。因此,对于严复所找到的西方权利之体"直",问题的关键不在于它是否正确表达了西方权利之体,而在于它是否能为中国之体所接纳,以及是否对中国的民族国家之体有用。然而,"民直"一词无论是在权利的主体上,还是在权利的内涵上,都限定得过于严格,因此无法在权利的三层涵义间游走操纵,也无法接纳从人权向国权的转化。

综上,以梁启超为代表的知识分子对自主性的权利、竞争性的权利、良知性的权利的交织使用,绝非"没有充分意识到它们之间的细微区别"28 ,而是有意通过操纵权利话语来实现民族国家的构建。近代中国需要在权利主体、权利内涵及其搭配组合上给予足够的灵活性,这样才能有效地借助权利话语实现从个人自主性向国家自主性的转变,才能为民族中国的构建提供路径。因此,"民直"的翻译没有被历史选择,不是因为它的正确性遭到了质疑,而是因为它有碍于对国家权利的伸张,因此不能参与近代中国民族国家的构建过程。

二、自由的民族国家观

自由主义与民族主义,一个以个人自由为本位,另一个以群体的归属为指向,而自由民族主义就是要协调在自由主义看来是互相对立的个人与国家之间的关系,以既肯定个人自由的意义,又寻找民族的集体认同。个人自由和民族独立是一组相互内在和均衡关联的反向性概念,29 因此,自由民族主义应该同时在个人自由和民族独立两个维度理解,不可仅偏及一方。尽管在国际竞争和列强入侵的论述语境中,在民族危机压倒一切的急迫之时,可能会出现手段与目的之间的紧张。1905年的梁启超以及1930年代的自由主义人士蒋廷黻、钱端升、丁文江等甚至直接为专制与独裁辩护,但是,恰恰正是这些专制倡导者的无可置疑的自由主义者身份,使我们不能简单地将其化约为个人本位的自由主义或者是国家本位的民族主义。

近代中国的民族主义是通过对历史文化的重构性想象而建立起来的。30 曾有学者将清末民初的民族主义归纳为三种不同的模式。一是章太炎、孙中山等革命派知识分子反满的种族民族主义;二是以梁启超为代表的立宪派知识分子的国家民族主义;三是康有为的儒教民族主义。其中,儒教民族主义不过昙花一现。种族民族主义在国家民族主义的基础上附加了一层反满的历史性任务,除此之外二者抱持着几乎相同的政治理念,而且,革命成功后的民国建立的就是"五族共和"的政体。为避繁杂,本文仅以作为历史主流的国家民族主义为考察对象,包括其国家观以及个人与国家的关系。

最早对民族主义做出完整思考的是梁启超。在新文化运动以前,中国面对的危机主要是国家的,而不是文化的,在这样的背景下,梁启超的民族主义思想的目的,是要使中国融入世界,让中国在全球竞争中成为一个普世性的国家。对他来说,"问题不在于中国与西方文明程度如何,而在于中国同西方国家的地位如何。"31 为了重新建立起与西方的平等地位,他放弃了大同的理想,致力于构建一个富强的民族中国。1899年,他在《论近世国民竞争之大势及中国前途》一文中,区别了现代的国民与传统的国家:"国家者,以国为一家私产之称也。……国民者,以国为人民公产之称也。国者积民而成,舍民之外,则无有国。以一国之民,治一国之事,定一国之法,谋一国之利,捍一国之患,其民不可得而侮,其国不可得而亡,是之谓国民。"32

正如"国家"术语中的"家"一词所提示,传统国家本质上被设想成一个家庭,"国"被看成是某一王朝家庭的私有财产。33 而富有侵略性的西方民族主义则建立在民众的基础上,因此,梁启超接着在该文中,以"今日世界之竞争国民竞争也"为题,简单而朴实地描述了西方的民主形态:"今日欧美诸国之竞争,……其原动力乃起于国民之争自存。……故其争也,非属于国家之事,而属于人群之事;非属于君相之事,而属于民间之事;非属于政治之事,而属于经济之事。故夫昔之争属于国家君相政治者,未必人民之所同欲也;今则人人为其性命财产而争,万众如一心焉。"34

"万众一心"正是梁启超的目标所在,动员国民积极参与政治生活就是他的民族主义思想的重心。从这个观点看,民族共同体的组成成员具有一个共同的意志和目的,国家不过是这种民族共同体的一种组织方法。民族主义与民主密不可分,35 "将西方的民主融化在民族主义之中,并将民主看成是民族主义的一个部分,构成了中国宪政文化的基本品格之一。"36 因此,梁启超的民族主义是政治的民族主义,确切地说,是有着民主政治内涵的民族国家共同体。国民既是特定政治共同体的成员,又是民族国家主权的主体,而国家强盛的希望就寄托在国民的自主、自由和能力之上。进而,他在1901年的《国家思想变迁异同论》中,将个人的自由和权利视为民族主义的原动力:"平权派之言曰:人权者出于天授者也,故人人皆有自主之权,人人皆平等。国家者,由人民之合意结契约而成立者也,故人民当有无限之权,而政府不可不顺从民意。是即民族主义之原动力也。"37

民主和自由成为梁启超民族国家观的基点。梁启超的国家理念生发于戊戌亡命,避居日本的那段时间。那时,日本通过明治维新的变法改革,走上了近代国家的发展道路,国家主义精神作为明治精神的脊柱之一,38 极大地刺激了流亡他乡的梁启超。对照之下,他产生了一种强烈的"无国"感而带来的焦虑和危机。39 1903年,梁启超就是怀着这样的心情,撰写长文《政治学大家伯伦知理之学说》系统介绍伯伦知理的国家理论。也是在这一年,梁启超"应美洲保皇会之邀,游历美洲"40 ,7个月的游历非但没有加强梁启超对民主制度的信念,反而引发了他对民主制度一系列严厉的批评,并开始出现了更加强烈的国家主义倾向。他在1904年2月的《新大陆游记》中得出结论:"恃千万人中之一二人,以实行干涉主义以强其国,则可也,以千万人中之一二人为例,而遂曰全国人民可以自由,不可也。"41

梁启超预言中央集权将是20世纪美国政治的一个趋势,当中央集权趋势积聚到一定的力量,自由主义的趋势便将消退。42 同样,中国更加不能指望通过民主政治来达到富强,而应该寄希望于一个强有力领袖人物所领导的强有力的中央政权,以及这一中央政权卓有成效的设计、动员和指导。这个思路不只是梁启超的结论,也是当时中国思想界的共识,甚至这种观点也在后来的中国历史中一直延续。举如不同的政党和领袖,都力图以中央集权进行这种动员和指导,以期在短期内达到一个预期的成效。1905年,梁启超在这一思想的延长线上再跨一步,发表了长文《开明专制论》,大胆歌颂开明专制的优点。不过,也不能对他的专制思想作夸大的理解。第一,"专制"只是手段,并不具有价值的意义。第二,他不仅言专制,更强调"开明",其义包括有固定的法度和以公益为目的。43 第三,他很快于1906年,放弃了开明专制,重回君主立宪制。说梁启超流质善变确有道理,他不仅一生思想多歧,即便是在同一篇文章中也是转折不断,这尤其体现在19和20世纪之交的文章中,对自由主义和国家主义的关怀总是同时出现:作为生活在专制制度羁扼下的国民,他不能不要求民主和自由;而作为面临西方列强的侵略、面临亡国危险的落后民族和国家的国民,则不能不急切地要求国家的强大。

事实上,构造像个人与国家、独立与合群、利己与爱他、自由与专制、民主与集权等反向性概念正是传承了儒家文化的独特智慧。反向性概念追求的是一种动态的平衡,而不是固定的结构和程式,因此,它为近代中国构建民族国家提供了一个可以因势利导的灵活框架,当民族危机紧迫之时便向国家独立和集权倾斜,在和平稳定的时局之下则更加强调个人的自由和民主的政制。由此,要准确理解近代中国在构建民族国家的过程中,自由主义与民族主义的关系,必需把持两点:一是在研究近代知识分子的政治思想时,必须严格区分纯粹的理论立场和基于现实政治实践需要的权宜举措,探寻他们在不同时势下不同思想表现背后不变的立场和理念;二是由于反向性概念之间没有固定的结构,因此它只能依赖参与主体的道德性来保持一个合理的平衡,在这个意义上,近代中国的个人自由和民族国家都始终是伦理性的存在,"道德"不可避免地成为构建自由主义与民族主义合理关系的轴心,同时也是中国政治生活的主题。

梁启超的民族主义既是自由主义的,肯定人的基本权利和法律自由;也是共和主义的,强调国民拥有参与政治的权利,通过契约形成公意;更是康德主义的,将现代国民视作对传统奴隶的否定,强调其个人道德和意志上的自主性。由此,梁启超所设想的共同体区别于传统儒家的以仁为中心的道德理想国,也同社群主义的具有公共善的城邦世界不同,它既是一个政治共同体,又是一个道德共同体,确切地说,是一个以政治美德为中心、以国民信仰为纽带的政治伦理共同体。44 一个类似于古希腊共和主义城邦的共同体。就像古希腊城邦中"人天生就是政治的动物"一样,国民的诞生是因为他觉悟到了作为国家一员的身份认同感,国民作为共同体的成员,不仅拥有法律的、政治的和意志上的自由,而且也有对共同体忠诚的义务,那就是积极参与政治生活,参与的目的是为了把自己的力量贡献给共同体。

三、中国近代权利观念的历史特质

在自由民族主义国家观的大背景下,权利跨语际来到中国,经过知识分子富含深意的改造和重构,有效地参与了中国近代民族国家的构建,这是"权利"所具有的最重要的历史意义。也正是在这个过程中,权利经过翻译、选择、接纳和重构,在价值判断、主体、内容和形态等方面形成了自己的特质。

(一)权利的道德性

在西方,权利语言是在阐明独立于公民实际秩序的人类道德要求的语境中产生的。通过对人类本质和自然法的规范性的、前公民观念的诉求,这些要求发展成为了自然权利的观念。自然权利在其产生之初,为16世纪末抵抗专制统治的运动提供了合法性论证。为了抵消自然权利与生俱有的革命论锋芒,作为一种反应,17世纪自然权利的理论家们寻求将这个革命力量进行中立的叙事来加以分析,并将它们看成得到了国家的保障。45 由此,自然权利成为连接自然法与公民社会的宪法的纽带,并与宪法上的公民权利接榫,一方面它使得宪法的高级法背景具体化了,或者说,它成为具体地、世俗地解读宪法宗教之维的工具,另一方面,它使得权利保护成为人类政治生活的最高伦理,成为宪法的最高价值所在。在政治领域中,权利本身就是道德的载体和化身,权利为政治生活提供正当性,而不是相反。权利拥有自然的、自足的正当性,它无需诉诸其他价值,具有不假外求的"非道德正当性"46 。

中国近代的权利观与上述西方的权利语境大相径庭。在儒家传统之中,"义利之辨"是一个亘古的主题,先义后利、重义轻利的道德训诫,一直被认为是中国古代权利观念不发达的原因所在。不仅,中国古代的权利观念不具有西方式的"非道德正当性",即使是在20世纪头十年,中国知识分子认识到了个人权利是一种非道德的正当性,但用道德来论证权利的模式依然极顽固地存在着。47 无论如何,权利之上还有更高的道德诉求和价值目标,由此,权利也具有了实现更高价值的工具性效用。

1、义利之辨

义与利是儒家创设的一对范畴。这里借用来分析中国近代的权利特质,主要是出于三个考虑。其一,虽然,在西方关于权利的本质有包括利益论在内的多种观点,48 但是,如前文所述,中国近代基于"群体的、利益的、积极的自由观念",权利的核心所指就是"利益",因此可以"利"来对应"权利"。其二,虽然"义"在本义上指的是儒家伦理,但是,我们可以将其抽象为权利背后的"道德"诉求,因此,作为抽象的"道德"象征的"义"是不变的,变化的仅是道德的具体内容。其三,以"义"对应"道德",以"利"对应"权利",体现了近代权利观念与传统文化的承接关系。对权利与道德的关系的分析,可以从义、利的一致性以及"义"所指的演变两个方面展开。

"义"与"利"是两种不同质且不可化约的价值,还是"无不义之利,亦无不利之义"的"仁义功利一元论",不仅自古便有孟子与子思的各执一辞,后人的解释更是见仁见智。49 就现实经验而言,义、利之间总会有所冲突,否则也不会有"不义之财"的说法了,但是,在政治生活中,"利"本身没有"自然"的正当性,只有符合"义"的"利"才是被认可和保护的,即"君子爱财取之有道"。具体到近代的权利观念,权利背后还有国家主义、功利主义、平等等价值标准,因此权利所承载的个人利益只有在不违背更高的国家利益的前提下才为民主的宪法所认可。即在宪政的体制内,只存在与国家利益一致的个人利益(权利)。权利在国家利益与个人利益之间维持平衡,正如儒家在群性与个性之间维持平衡的理想人格一样。近代中国,个人与国家之间有一个稳固交叉的中间地带,权利就站在那里。50

"义"所代表的道德的具体所指是在不断演变的。为了清晰、完整地展现权利之上的道德诉求,有必要对道德进行分层。首先,道德在最高的层次上体现为国家优先,无论是儒家的"天下为公"的理想,还是近代中国"国家独立富强"的主旨,不变的是集体主义或国家主义利益主导,个人是作为集体的组成部分而存在的。其次,道德在第二个层面上的具体所指经历了两次转变。第一次转变是,戊戌维新之后,进化论、功利主义取代传统儒家的"义"成为权利的道德基础。一方面,知识分子纷纷从物竞天择来论证竞争的正当性,并进一步指出个人权利观念是有助于竞争的;从而使竞争这一非道德的正当性成为个人权利合理的根据。51 另一方面,近代中国,将西方的功利主义原则从自由主义理念中剥离出来,然后,将被归约为"最大多数人的最大幸福" 的功利主义,重置于"个人与国家关系"的中国式场域中,以简单而浪漫的逻辑方法接受了这样一种观念,即"个人对财富的渴望之和,无异于对整个公益的物质改善"52 。同时,就像"不义之财"非为利一样,知识分子时刻提醒国民:"共和宪法如何而后可?必也,牺牲个人之尊荣,力谋多数人之政权。政权在多数国民,则凡发政施令,自不得不以多数人之幸福为前提,而置个人之尊荣权利于度外。"53 可见,与多数人的幸福不一致的个人权利(少数人权利),已经被排除了。第二次转变是,五四时期,平等作为一种新道德,"使得百年宪政的政治诉求,往往在观念上由公域内的人格平等向着私域内的权益平等倾斜"。私域内的平等,并不是基于财产权的保护,而是对成为统治阶级一员以分享利益的身份或资格的保护。不过,该身份或资格不是天生的,而是被赋予的,赋予的条件是曾经积极参与民族国家的构建、参与夺取政权的革命事业。

2、工具理性

权利之上有个恒定的、最高的道德诉求就是国家利益优先,除此以外,不同时期还分别被赋予了进化论、功利主义或平等的衡量标准,权利是达成这些道德价值目的的工具,这样的表述和论证不仅充斥于知识分子的政论文章,在宪法文本中也予以了确认。从前述维新派的"人人有权,其国必兴",到孙中山民权主义位于民族主义之后屈居第二,都可有所体察。而且,根据学者的考察,同盟会机关报《民报》发刊二十六期,延续五六年,反满的文章连篇累牍,竟没有一篇阐扬民权主义的专文。54 自由主义者虽然对"我国民之推翻专制创立共和者,固欲于事实上维持国家之势力,非欲于原理上主张天赋人权"55 的政治工具主义提出了批评,但终未逃出"小我"与"大我"关系的巢臼。

近代中国始终在焦灼地思考国家富强之"力"的来源问题。"通过授权给人民,而使国家变得强盛,社会更加团结,这似乎无可非议",因为,"如果一个国家想要在竞争中立足,但又不能从实业、宗教、教育和法律的发展以及一个发达的公民社会中得到力量和支持,那么除了民主和人权这些口号,还有什么有用的、强有力的工具来帮助它达到目标呢?"56 在公民社会被证明不适用于近代中国之后,时人无可选择地投入集体主义的怀抱,"自由"让位于"团结",民主和人权的理解都带上了一层集体主义的、工具主义的色彩,不仅如此,宪法本身也只是"一个为了达到政治目的而采取的政治手段的汇聚物",57 这是一种朴素的哲学,毕竟生存是第一位的。

综上,权利在道德主义、工具主义的考虑之下,并不具有天赋的"非道德正当性",相反,权利要接受"义"所代表的道德的衡量,其中那个恒定的、最高的道德诉求就是国家利益。

(二)权利主体的扩展:从个人到国家

如前所述,近代中国权利的主体不惟是个人,还有国家。在权利的主体经历从个人到国家,再从国家回归个人的过程中,一方面,在民族国家构建过程中,个人的自主性是国家自主性的前提,国家的自主性权利优先于个人的自主性;另一方面,争得独立自主性的国家又通过法律赋予并保障个人的权利。

即便是在西方,人要过公共生活,在政治上也不可能与国家社会毫无联系,反而在某种意义上说,"正因为能够给分解了的现代性的主体提供整合的途径,国家才获得自身的权能和范围"58 。在这里,个人是国家的逻辑起点,国家为个人提供整合途径。这样的表述让我们有熟悉和亲近的感觉,因为在近代中国国家的自主性也是以个人的自主性为基础的,但是这种相似性是表面的,分歧才具有根本的意义。在西方,国家只是提供整合的"途径",即是工具、是手段,因此国家的"权能和范围"不是自主性的,不具有当然的合法性。由此,国家不是权利的主体,而是权能、权力的主体,而且这一权能、权力要受到个人权利的限定。在近代中国的民族国家构建过程中,个人的自主性权利是构建民族国家的工具和手段,因此国家的自主性是优先于个人自主性的价值目标,由此权利的主体包括个人和国家,而且首要的是国家。

就个人的权利而言,在民族国家构建的过程中,个人自主性只是把个人从传统束缚中解放出来的手段,个人在相对传统获得自主性的同时,又将自己的自主性全盘献给了民族国家。因此,这里的自主性权利更多的是一个口号、是唤醒国民的工具,59 其具体内容抽象而飘忽。在民族国家建成以后,个人的权利经过国家的"转至",在内容上出现了以社会经济权利为主的特点,在形态上表现为权利所具有的义务本位和国家赋予特点。

(三)权利的内容结构:以社会经济权利为主体

在民族国家构建过程中,作为政治性权利基础的"自主性"权利内涵,不仅内容抽象,而且还发生了主体的转换。因此,在近代中国权利观念形成,乃至宪政理念形成的过程中,政治性权利和自由没有得到充分的发展,政治自由和权利的体系没有形成,对政治自由和权利的尊重与保护的理念和文化也没有培育完全。

由于政治自由和权利无论是在传统中国还是在近代民族国家构建过程中,都没有得到有效的培育,因此,在民族国家建立以后,我们不是将政治自由视为社会经济权利的基础,而是将社会经济权利视作实现政治自由的物质条件。即在民族中国,我们不是先有完善的政治自由和权利,而是要通过社会经济权利的发达为政治自由的实现创造条件。

相对于政治自由来说,社会经济权利是更为根本的,这样一种社会主义的理念,对于长期处于动荡与混乱而导致民生凋敝的近代中国,对在心理上首先渴望的是"安身"的近代中国民众来说,尤其如是。因此,在20世纪30年代后的宪法文本中,都载入了社会经济权利的内容,如国民政府下:1931年《中华民国训政时期约法》第四章对"国民生计"的规定、1936年《中华民国宪法草案》第六章对"国民经济"的规定以及1946年《中华民国宪法》第十三章对"国民经济"、"社会安全"和"教育文化"的规定;新民主主义政权下:1934年《中华苏维埃共和国宪法大纲》第(五)项的规定、1941年《陕甘宁边区施政纲领》第(九)至(十六)项的规定、1946年《陕甘宁边区宪法原则》第二项"人民权利"中的相关规定。60 从宪法文本中直接、正面规定社会经济权利的角度,亦可窥见近代中国权利内容在结构上所具有的特点。

(四)权利的逻辑起点:劳动的义务

五四运动前后,西方各种社会改良主义思潮以及马克思主义思想的传入,加上俄国十月革命的示范效应,经济民主逐渐在中国兴起。经济民主之下,权利被添加了一层"经济平等"的道德诉求,成为达成实质的、真正的平等与民主的工具。对于近代中国来说,所谓"真正的"并不是伦理学的哲思,而是意指"真实的"、"现实的"。

与经济民主、经济平等思想一并兴起的是"劳动"的新道德,当时"劳动阶级"、"劳工专政"、"劳动节"、"劳动光荣"、"劳力者治人"等概念、口号和思想都反映了"劳动"作为一种新道德在五四运动后的中国的兴起。"劳动"的道德也促成了"从精英政治向平民政治"的转化。近代中国,个人只有作为集体的成员,才能分享权利,而获得这一集体成员资格取决于"参与"的有效性,有效参与又依赖于参与者的能力,并且参与不同的集体需要不同的能力。当参与者的资格从"智识"转到"劳动",而"劳工的能力,是人人都有的,劳工的事情,是人人都可以作的"61 ,平民政治以及无产阶级的新民主主义民主思想便发轫于此。

劳动的道德下,前述权利链条中的第一个环节"个人参与",从基于"民智"的受教育义务,转变为基于劳动能力的工作义务。1923年《中华民国宪法》制定前后的讨论,包括各宪法草案、各宪法起草委员会的相关说明以及宪法文本等,清晰地展现了这一转化过程。1919年《中华民国宪法草案》第16、17、18条及《草案说明书》规定国民应尽纳税、服兵役、服习国民教育三项义务。至民国宪法制定前夕,1923年4月北京议会宪法起草委员会所提出的草案,在"生计章"中设有"国民有不背善良风俗,为精神上或体力上劳动之义务"的规定,但是,10月颁布的民国宪法并没有采纳这一建议,仍然于第19、20、21条规定了纳税、服兵役、受教育的义务。随后,1924年冯玉祥发动"北京政变",曹锟被囚禁,段祺瑞执政,次年12月,段祺瑞政府国宪起草委员会拟定《中华民国宪法案》,该宪法案第148条,秉承1923年4月北京议会的宪法草案,以原封不动的表述规定了劳动的义务,不过该宪法案因段祺瑞政府垮台而未及颁布。1931年《中华民国训政时期约法》第25、26、27条规定,人民有纳税、服兵役及工役、服公务的义务,这是第一次在正式的宪法文本中规定劳动的义务。1934年立法院呈报国民政府的《中华民国宪法草案》第22条删去了"服工役"的义务,但是,中央宪法草案审议委员会,在1935年发表的《国民党中央之审查意见》第(三)项规定,"应于'服兵役'三字后,加'及工役'三字",1936年最后颁布的宪法草案吸纳了这一审议意见。但是,1946年《中华民国宪法》第20条仅规定了服兵役的义务,62 删去"服工役"义务并重提受教育的权利与义务的政治背景是国民党政权与共产党政权的彻底分道扬镳,而这一小小的变动恰好表达了国民党决裂的决心,它从反面证明了劳动的义务对于共产党领导的新民主主义民主宪政的重要意义。

综上,结合、对照宪法文本中对社会经济权利和劳动的义务的规定,社会经济权利是积极的、免于匮乏的权利,必需先有可资分享的资源。劳动创造价值,劳动是可供分享的资源的终极来源,因此说,社会经济权利不是凭空而来的,它实质上就是分享劳动的果实,即劳动的义务就是社会经济权利的起点。

(五)权利的存在形态:"依法"享有

权利的道德性否认权利具有天赋的、自然的因而自足的非道德正当性,因此,近代中国并没有接受西方天赋人权的理念,63 相反,权利是通过国家的媒介从义务转化而来,即道德性的、义务本位的权利源于国家(政府)的赋予。国家赋予权利的方式就是法律,因此我们看到无论是晚清政府1908年《钦定宪法大纲》,还是国民政府从民国元年的《中华民国临时约法》开始,直到1946年《中华民国宪法》的宪法文本,以及共产党领导下的1934年《中华苏维埃共和国宪法大纲》到1949年《共同纲领》,在规定人民权利时,都有"于法律范围以内"、"依法律有"的前缀,或"非依法律"不得限制、剥夺的后缀。

这种依法律享有或限制权利的模式,招致了一些批评。丘汉平批判民国元年《临时约法》,把约法当作赋予人民权利的源泉;第六条在规定人民权利时,都有"非依法律"不得限制、剥夺的后缀;所谓"非依法律"就是意义不明,这样极容易给掌握权力的人一个专制的机会。64 胡适针对南京国民政府1929年4月20日发布的一道保障人权的命令,65 即刻发表《人权与约法》一文批评该命令及国民党的专制统治,拉开了"人权运动"的序幕,该文中写道:"命令中说,'违者即依法严行惩办不贷',所谓'依法'是依什么法?我们就不知道今日有何种法律可以保障人民的人权。"他在文章的最后呼吁"快快制定约法以保障人权!"66 陈茹玄指出1931年《训政约法》除信仰自由外,均有"依法律有"某某权,"非依法律不受限制"等等,此盖为日后政府于必要时,得斟酌立法,不受约法约束,俾有伸缩余地也。67 训政约法之后的几次宪草中,对人民自由权利的规定均加上了"非依法律,不得限制"的笼统规定,引发了民主人士的强烈不满,他们认为宪草做如此规定,实"为政府留一随时限制民权之余地"68 ,主张"统统要把'非依法律'一句弃掉",以宪法确认人民的"完全自由",否则"人民虽然在名义上享受各种自由权利,而实际上此等权利随时可被一纸法律取消"。69 可见,丘汉平、胡适、陈茹玄、平心等人所要求的是以宪法保障人权,而非"依法"保护权利。尽管批评的声音不绝于耳,但是,宪法文本中一以贯之地坚持了"依法"享有或限制权利的表述。

权利一旦再被赋予经济的内容,便进一步地强化了"依法"享有权利的形态。因为,经济权利是一种积极的权利,而且基于道德性又被视为"真正"的权利、可实现的权利,于是,它需要国家提供可资分享的利益。简单地举个例子,假如你依靠领取失业保险金生活,那么,显然这笔钱不是天上掉下来的(天赋的),而是由政府民政部门依法发放的。可实现的权利的范围是由国家的经济实力决定的,因此宪法确认和保护哪些社会经济权利必需视一国的国情而定。

综上所述,尽管在色彩斑斓的中国近代化思潮中,不乏天赋人权的介绍者、鼓吹者和信奉者,但是,从实证的角度看,一方面近代中国所有的宪法文本以及单行的保障人权的命令、条例等,所规定的权利都不是基于"天赋"的正当性;另一方面,权利是社会、经济发展的产物,注重经济权利,必然会强化政府在保障权利方面的决定性作用,因此,在宪法上往往为政府保留"依法"调整权利清单的权力。

注释:

*中国社会科学院国际法研究所副研究员。

1参见[美]柯文:《在中国发现历史--中国中心观在美国的兴起》,林同奇译,中华书局2002年版。

2 关于中国近代宪政的语境研究,参见王人博:《中国近代的宪政思潮》,法律出版社2003年版,第一章;王人博:《宪政的中国语境》,《法学研究》2001年第2期。

3关于西方霸权与中国的论述,参见[美]周蕾:《妇女与中国现代性--西方与东方之间的阅读政治》,蔡青松译,上海三联书店2008年版。

4刘禾:《跨语际实践--文学,民族文化与被译介的现代性(中国,1900-1937)》,宋伟杰等译,三联书店2002年版,第110、116页。

5同上,第38页。

6参见黄克武:《自由的所以然:严复对约翰弥尔自由思想的认识与批判》,台北允晨文化实业股份有限公司1998年版,第166页。

7转见刘禾:《帝国的政治话语》,三联书店2009年版,第171页。

8例如《孟子字义疏证》:"权,所以别轻重;谓心之明,至于辨察事情而准,故曰权。"

9孔子提出:"可以共学,未可与共适道;可与适道,未可与立;可与立,未可与权"。孟子认为:"男女授受不亲,礼也,嫂溺援之以手,权也"。孔子把权与立相对,孟子以权与礼相对,取意相同,反映了儒家学说在道德实践上原则性与灵活性的统一。即"权"是在特殊情况下,对"道""经""常"的变通。

10参见赵明:《近代中国对"权利"概念的接纳》,《现代法学》2002年第1期。

11例如《荀子·君道》:"按之于声色、权利、忿怒、患险,而观其能无离守也。"《荀子·劝学》:"君子知夫不全不粹之不足以为美也……是故权利不能倾也,群众不能移也,天下不能荡也。生乎由是,死乎由是,夫是之为德操。"文中"权利"均意指权势与货财。

12例如《史记·魏其武安侯列传》:"陂池田园,宗族宾客为权利,横于颍川。"文中"权利"意指权势货财。

13《盐铁论》几乎都是在与儒家道德理想相对立的语境中使用"权利"一词的,颂扬"仁义"、"礼义"、"王道",而贬斥"权利",把"权利"与"贪"、"邪"、"私"联系起来而加以使用。参见赵明:《近代中国对"权利"概念的接纳》,《现代法学》2002年第1期。

14金观涛、刘青峰:《近代中国"权利"观念的意义演变--从晚清到〈新青年〉》,载台湾中央研究院《近代史研究所集刊》 1999年第32期。

15严复:《严复集》第3册,中华书局1986年版,第518-519页。

16参见邓文初:《学术本土化的意义--从严复论"rights"的翻译说起》,《博览群书》2004年第11期。

17金观涛、刘青峰:《近代中国"权利"观念的意义演变--从晚清到〈新青年〉》,载台湾中央研究院《近代史研究所集刊》1999年第32期。

18顾红亮:《梁启超<新民说>权利概念的多重含义》,《江苏社会科学》2010年第6期。

19转见邓文初:《学术本土化的意义--从严复论"rights"的翻译说起》,《博览群书》2004年第11期。

20 Gayatri Chakravorty Spivak, In Other World, New York: Routledge, 1988, p. 197.斯皮瓦克是当代西方后殖民理论思潮的主要代表,她认为被迫卷入到殖民主义中来的国家的近现代化过程,必须被看成是对抗,而不是过渡。

21参见刘禾:《跨语际实践--文学,民族文化与被译介的现代性(中国,1900-1937)》,宋伟杰等译,三联书店2002年版,第119、128页。

22金观涛、刘青峰:《近代中国"权利"观念的意义演变--从晚清到〈新青年〉》,载台湾中央研究院《近代史研究所集刊》 1999年第32期。

23民权虽然具有权利的涵义,但是在近代中国它更多的是被用来嫁接和转换西方的民主制度,因此这里使用国权、民权和人权一组概念,只是为了表达权利主体的丰富性和灵活性,后文中笔者仅将讨论的范围限于国权和个人权利。关于民权与民主的关系,参见刘小妹:《中国近代宪政理论的特质研究》,知识产权出版社2009年版,第三章"中国近代宪政理论中的民权与民主"。

24 举如杜亚泉:《个人与国家之界说》,《东方杂志》1917年第3期。

25关于"小我"与"大我"的论述,参见高一涵:《国家非个人之归宿论》,《新青年》1915年第4期;胡适:《不朽》,《新青年》1919年第2期。

26刘禾:《跨语际实践--文学,民族文化与被译介的现代性(中国,1900-1937)》,宋伟杰等译,三联书店2002年版,第130页。

27严复:《严复集》第1册,中华书局1986年版,第9页。

28 顾红亮:《梁启超<新民说>权利概念的多重含义》,《江苏社会科学》2010年第6期。

29反向性概念与分离性概念相对。反向性表明有重大关联的概念实际上是均衡地关联着的,彼此都要求充分的接合。举如"阴阳"就是一对相互内在性和均衡关联的概念。反向性概念表明了这样一种关系:每一方的实现都需要以另一方为必要条件,如"左"需要"右","上"需要"下","己"需要"人"。参见[美]郝大维、安乐哲:《通过孔子而思》,第19-21页。

30 民族主义并非一种客观的历史存在,而是一个"构造物",分歧在于民族的构建是纯粹想象的,还是依凭传统的重构性想象。主张前一观点的如:泰勒说,所有的现代欧洲民族,最初都是"写作者们的创造物",并且"只存在于想像之中",转见[美]费约翰:《唤醒中国:国民革命中的政治、文化与阶级》,李恭忠、李雪风等译,三联书店2004年版,第21页;班尼迪克·安德森也认为,现代民族主义不是一个自然的演化过程,而是人为想象和建构起来的。主张后一观点的有:史密斯反对安德森的主观"发明"(invented)或"想象"(imagined)说,强调现代的民族主义不能凭空想象而来,只能在原有族群传统的基础上"重新建构"(reconstructed),参见[美]班尼迪克·安德森:《想象的共同体:民族主义的起源与散布》,吴叡人译,上海人民出版社2005年版。杜赞奇亦认为,近代中国民族主义的产生是一个散失与传承的历史的复线运动。参见[美]杜赞奇:《从民族国家拯救历史》,王宪明译,社会科学文献出版社2003年版,第二章。笔者认为,传统文化是由语言文字风俗等构成的,它影响着生活于其中的每一个人,进而塑造统一的意识形态或认同感,因此,任何一个政治共同体都不可能摆脱自己的传统文化,民族主义只能是重构性的想象。

31[美]列文森:《梁启超与中国近代思想》,刘伟等译,四川人民出版社1986年版,第5页。

32梁启超:《论近世国民竞争之大势及中国前途》,《饮冰室合集》文集之四。

33[美]张灏:《梁启超与中国思想的过渡(1890-1907)》,崔志海、葛夫平译,江苏人民出版社2005年版,第95页。

34梁启超:《论近世国民竞争之大势及中国前途》,《饮冰室合集》文集之四。

35[美]张灏:《梁启超与中国思想的过渡(1890-1907)》,崔志海、葛夫平译,江苏人民出版社2005年版,第95页。

36王人博:《宪政文化与近代中国》,法律出版社1997年版,第61页。

37 梁启超:《国家思想变迁异同论》,《饮冰室合集》文集之六。

38国家主义精神、进取的精神和武士的精神被并称为明治精神脊梁的三个支柱。参见[日]松本三之介:《国权与民权的变奏--日本明治精神结构》,李冬君译,东方出版社2005年版,第一章。

39张佛泉:《梁启超国家观念之形成》,《政治学报》(台湾)1971年第1期。

40丁文江、赵丰田编:《梁启超年谱长编》,上海人民出版社1983年版,第309页。

41梁启超:《新大陆游记》,《饮冰室合集》专集之二十二。

42[美]张灏:《梁启超与中国思想的过渡(1890-1907)》,崔志海、葛夫平译,江苏人民出版社2005年版,第142页。

43 萧公权:《中国政治思想史》,辽宁教育出版社2001年版,第701页。

44关于自由民族主义思想,可参见许纪霖:《现代中国的自由民族主义思潮》,《社会科学》2005年1期;许纪霖:《政治美德与国民共同体:梁启超自由民族主义思想研究》,《天津社会科学》,2005年第1期;许纪霖:《在现代性与民族性之间:张君劢的自由民族主义思想》,《学海》2005年1期。

45 [美]昆廷·斯金纳、博·斯特拉思主编:《国家与公民--历史·理论·展望》,彭利平译,华东师范大学出版社2005年版,第5页。

46 金观涛、刘青峰:《近代中国"权利"观念的意义演变--从晚清到〈新青年〉》,载台湾中央研究院《近代史研究所集刊》1999年第32期。

47同上。

48权利在本质上可被看作道德资格、自由、意志、利益、法律赋予的某种力量或能力等。关于权利本质的具体论述,参见夏勇:《人权概念起源》,中国政法大学出版社1994年版,第40?42页。

49关于"义"与"利"的关系的分析,参见李明辉:《儒家视野下的政治思想》,北京大学出版社2005年版,第59?63页。

50美国学者狄百瑞以"人格主义"(personalism)一词体现中国文化中个人与集体之间的平衡关系,以区别于西方的"个人主义"(individualism);余英时表示儒家思想中的"个人主义",也使用的是"personalism"的语义。Wm. Theodore de Bary, "Individualism and Personhood", in Asian Values and Human Rights: A Confucian Communitarian Perspective, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1998, p. 25;余英时:《中国思想传统的现代诠释》,江苏人民出版社2004年版,第23页。

51金观涛、刘青峰:《近代中国"权利""观念的意义演变--从晚清到〈新青年〉》,载台湾中央研究院《近代史研究所集刊》1999年第32期。

52罗威廉:《晚清帝国的"市民社会"问题》,载黄宗智编:《中国研究的范式问题讨论》,社会科学文献出版社2003年版,第186页。罗威廉在该文中分析的是,晚清对"人欲"、"私"和"利"等传统观念的重新评估,本文认为,罗威廉的这个结论延用于民国时期也基本符合。

53王宠惠:《中华民国宪法刍议》上篇"宪法要义",载《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第265页。

54熊月之:《中国近代民主思想史》,上海人民出版社1986年版,第372页。

55杜亚泉:《共和政体与国民心理》,《东方杂志》1912年第9卷第5期。

56夏勇:《中国民权哲学》,三联书店2004年版,第96?97页。

57[英]沃尔特·白芝浩:《英国宪法》,夏彦才译,商务印书馆2005年版,第57页。

58Anthony J. Cascardi, The Subject of Modernity, Cambridge: Cambridge University Press, 1992, p. 179.

59参见[美]费约翰:《唤醒中国--国民革命中的政治、文化与阶级》,李恭忠、李里峰等译,三联书店2005年版.

60参见许崇德主编:《中国宪法参考资料选编》,中国人民大学出版社1990年版。

61李大钊:《庶民的胜利》,《新青年》1918年第5卷第5号。

62有关劳动义务宪法规定的梳理,可参见王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,第131页。

63最早的西学智者严复在《法意》的按语中,认为"国有禁令谓之法","物有是非谓之理",后者不是法,前者不是理。法既是国家的禁令,有强制性、后天性,因而他不赞同自然法的观点和"天赋人权"的说法。此后,虽有人权派、民盟对天赋人权的宣扬,但始终未占主流。

64丘汉平:《宪法上关于人民之权利规定之商榷》,《东方杂志》1933年第30卷第7号。

65保障人权命令的全文是:"世界各国人权均受法律之保障。当此训政开始,法治基础亟宜确立。凡在中华民国法权管辖之内,无论个人或团体均不得以非法行为侵害他人身体,自由,及财产。违者即依法严行惩办不贷。着行政司法各院通饬一体遵照。此令。"

66胡适:《人权与约法》,《新月》1929年第2卷第2号。

67陈茹玄:《增订中国宪法史》,台湾联经出版事业公司1984年版,第194?197页。

68《宪草初稿之商榷》,《申报》1934年3月19日。

69平心:《〈五五宪法草案〉评议》,载《平心文集》,华东师范大学出版社1985年版,第223页。

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