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微觀法史學芻議
——一項主要針對中國大陸法史學的思考和討論
【学科分类】法制史学

【关 键 词】法史学 危机 分类 微观 宏观

【作者简介】北京大学法学博士(2008),中国社会科学院法学研究所副研究员。

【收稿日期】2013年9月3日

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【责任编辑】刘小妹

摘 要

清末民初以來,中國的法史學研究已然走過一段漫長的歷程。本文在總結和回顧這百餘年間相關研究整體演變軌跡的基礎上,對於當前中國大陸法史學研究面臨的嚴峻問題,從內部和外部兩個方向進行了揭示,希望引起學界相當的注意。同時,對大陸現有的法史學教材教學以及學術研究分類格局,做了較為宏觀的分析,重在檢討各種分類中存在的局限。進而,嘗試性提出一種新的分類方法(宏觀和微觀),並做了若干鋪陳論述。認為:「微觀法史學」的產生和運用,不僅符合學術研究不斷向縱深發展的規律,而且將有助於中國的法史學早日成為一個獨立而成熟的學科門類。

關鍵詞:法史學 危機 分類 微觀 宏觀

一、引 言

六十多年前,刑法學家蔡樞衡出版過一本書,名為《中國法理自覺的發展》。1 在該書第四章,他針對當時中國法學「質低量微」的病相,提出必需要打倒「形式主義」、「超形式主義」和「刀的外語觀」三種怪物2 ,擺脫中國法學的貧困狀態,祛病複康,並希望中國能在民族國家獨立自主的基礎上,形成獨立自主的法學。3 他在書中言道:

抗戰最後勝利後的中國是獨立自主的民族國家。獨立自主是民族自我意識的表現和基礎。民族意識以及獨立自主之法學的表現,應是把中國的法律和中國的社會當作法學的物件,從事認識,構成體系,並且哲學性和規範性並重,理論和實務冶為一爐的作風。4

據此,我們可以獲得三點認識:(1)民族國家的獨立自主,是使這個民族國家產生獨立自主之法學的客觀條件;(2)一個獨立自主的民族國家,需要有獨立自主之法學;(3)具有民族意識和獨立自主之法學,應該以這個民族國家的法律和社會為研究的基本研究物件,並且要能夠形成體系。六十多年後,拭目當代中國法學的發展現狀,民族國家的獨立自主--這樣的客觀條件是早已具備了,但就中國法學的現狀來看,我們卻很難理直氣壯地說「我們已經建立起一套既成體系又獨立自主的法學」了。在現今中國法學的諸多領域,蔡樞衡當年所極力批判的「形式主義」、「超形式主義」和「刀的語言觀」這三個怪物,仍舊在興風作浪,流毒橫虐。進而我們發現,民族國家的獨立自主並不是產生「獨立自主之法學」的充分條件,只能是必要條件。要建立獨立自主的中國法學,還有很多問題亟待解決,還有很多近乎根深蒂固的「病相」需要祛除。依筆者淺見,具有獨立自主的民族意識和高度的文化自覺,以及在學術和實踐領域的積極主動、勇於探索的務實精神,實是構建未來中國成熟而發達的法律體系的必備動力。然則,茲事體大,又豈是三言兩語、三五篇文章或三五本著作能說得清楚,此處也不便展開討論。總之,建設中國「獨立自主之法學」的使命任重道遠,需要有足夠耐力和魄力的人為之前驅。

儘管當代中國法學的發展仍存在諸多「病相」,但是在眾多學科門類中,人所共見,法學已經事實上成為一門「顯學」。如果作更為切近的觀察,人們還會發現:在整個中國法學「蓬勃發展」的態勢下,某些法學分支正日趨冷門或被「邊緣化」。在這些被「邊緣化」的法學分支裡面,法史學5 應該是比較典型的。儘管在很多堂而皇之的場合,法史學的基礎作用6 從來是「不容否定」的,但對從事此類研究的人員來說,危機感是很明顯的。

如今法史學日益被邊緣化的現實,迫使我們不得不去思考:我們的法史學究竟步入了何種境地?我們今天需要什麼樣的法史學?在此,有必要先簡單回顧一下近百年中國法史學走過的歷程。

二、我們需要什麼樣的法史學?

一個時代的學術自有其特定的風氣和主題,而往往又深受社會政治環境等因素的影響,這在近百年中國的歷史發展過程中尤其如此。近代中國法史學的發展,隨著社會政治環境的變遷,大致可以分為以下幾個階段。

第一階段,清末法律改革時期。這一時期,隨著法律改革的逐步深入,萌蘖不久的中國現代法學研究獲得了一次廣泛而大規模展開的良機。在變法成為必然的共識下,對於如何變法改制,如何救國興邦,各派人士雖殫精竭慮,百計尋求解決之道,卻往往歧見迭出,莫衷一是。新學以救國,舊學以濟世,新舊雜糅之間,呈現出一種獨特的學術狀態。當時的法律改革派,由於現實的迫切需要和輿論的巨大壓力,一方面既要想方設法穩保政權,另一方面也必須在某些政治法律問題上做出調整,不得不小心翼翼進行法律改革。立憲革命派,包括立憲、革命兩派,儘管在社會變革手段和激烈程度上存在很大分歧,但是在從根本上廢除君主專制體制這一點上是十分一致的。

然而,作為當時社會變革的主力,不管是立憲派,還是革命派,除了在國家、民主、憲政、人權等宏大的問題上不懈奔走呼號外,在當時的條件下,往往沒有足夠的精力,在實現傳統法律現代化方面提出專業具體而細緻入微的意見7 。可能這些問題,一方面過於瑣細而繁難,因而很難進入一般社會改革家的視界;另一方面,宏大的問題較容易「把握」--甚至於有時就是空喊幾句口號,而為了解決瑣細而繁難的法律改革問題,卻要耗費無數的精力在法律--這件精巧的技藝上。因此,比較而言,清末的法律改革派具有一種相對優勢:既有改革法律的專業知識基礎和「以法救國」的理想,又可以在現行的體制內,利用政府的資源和力量,進行若干具體法制問題的調整和改良。當然,這裡所指的法律改革派是指那些具有「以法救國」理想並願意為這種理想貢獻力量的人,絕不是那些老於世故、明哲保身的官僚們。而為了解決改革中遇到的問題,為了溝通幾大法系,就必然要對改革的物件--即清代法律體系的現狀及其歷史進行研究,因為這是解決現實問題的邏輯前提。所以,我們說現代中國法史學研究就是在這樣的背景下逐漸展開的。

這種法史學研究,與以往傳統的律學研究存在本質的不同,主要表現在三個方面:(1)這種法史學研究是在中國現代法學嫩芽初露的時代出現的,並且天然就是中國現代法學的重要組成部分;(2)這種法史學研究,已經超越了傳統「律學」的樊籠,不再局限于傳統的中華法系,為求「折衷世界大同之良規」,而帶有了「比較法學」的視野和特徵;(3)這種法史學研究,是在中國社會整體上由傳統向現代轉型過程中出現的,不僅是中國社會轉型的一個必然環節,而且它的出現本身,就是為了解決中國社會轉型中存在和不斷發生的現實問題,探求法律上的解決方案。但是,正因為中國法史學研究之發軔,是為了解決迫切而現實的法律改革問題,因此也使二十世紀初年的法史學研究帶有很強的功利性和實用色彩,而與後來更具專業性的法史學術研究大異其趣。

第二階段,民國時期(1912-1949)。進入民國,很多立法和司法之舉是在清末法律改革基礎上的延續和發展。而在清末法律改革時期,已經初步將西方現代法律體系--包括大陸法系和英美法系,尤以大陸法系為主--從名詞概念到制度架構全方位地引進中國,作為法律改革的範本和標杆,使古老的中華法系從名詞概念到制度架構全方位地發生蛻化和質變。綜觀這三十多年,法學專業發展很是迅速,也一度成為當時之「顯學」。但是,作為法學研究的一個分支--法史學的發展狀況卻差強人意,有分量的研究性著作真是少得可憐。除若干種學校教材以外,在有限的法史著作中,如程樹德的《九朝律考》,雖然用功甚深,爬梳史料,聚沙成塔,將漢至隋九個朝代的成文法律概況向世人勾勒出來,卻難以擺脫瑣屑考據的樊籬,更沒有深入到具體的部門法律領域。歸結一點,「考證」有餘,而「法學不足」。再如楊鴻烈的《中國法律思想史》,雖然已經充分顯示了法律專業功底,並且有意識地用現代法理來重新認識中國傳統法律思想,卻因為在著作中引用和轉述他人之研究成果佔有太大篇幅(轉引日本學者研究中國法律史的成果片段尤多),頗顯「整合」有餘,而「原創」不足。又如瞿同祖的《中國法律與中國社會》,雖然歷來被眾多法史學者捧為法史研究之典範,但有趣的是,(1)該書無疑首先是一本社會學專業著作,(2)作者雖然將家族和階級視為中國傳統法律的基本特徵,而相關論述內容,在「中國法律和中國社會」這樣的大背景下,顯得「宏大」有餘,而「細微」不足,尤其對部門法律領域的很多問題深入不夠。除此以外,我們實難舉出幾本出自法律專業學者之手、更具分量的法史專著了。整體來看,這一時期法律史學科遠不如其他部門法發展迅速。究其根本,實由於我們缺乏良好的學術生態環境。整個民國時代,社會政治形勢動盪不堪,風雲變幻之中,覆巢累卵之下,能有一個穩定平和的心態,從事專業領域的深入研究,難上加難。所以,儘管優秀的法史學術成果如此稀少,儘管此處的批評實屬「吹毛求疵」,但是,面對這些著作以及他們的作者,我們還是應該充滿歷史的敬意。

與此同時,從民國法學自身的發展來看,當時的法學發展業已呈現不均衡態勢。採用大陸法系中公法、私法的分類,籠統而言,在這三十幾年中,(1)關於公法的研究成果最為顯赫而風光無限,因為這與近代中國急需解決的「救國救民」的大主題、大問題是合拍的,人們也普遍關注這根本問題的解決,爭論也最突出最頻繁,儘管理論研究遇到現實總是蒼白的,最終還是要靠強力來解決。(2)關於私法的研究比較匿跡潛蹤,對現代國民權利義務觀念的涵育養成,所發揮的作用也較為有限8 。私法總是要為解決人們彼此之間現實的利益紛爭提供合理的方案,而這些問題過於繁多而瑣碎,同樣在「救國救民」成為時代主題的大背景下,反不如某些宏大的「主義」和「綱領」更容易附麗。(3)關於法理和法史的研究最為薄弱而缺乏精彩之作,這裡的原因其實也很簡單,一方面是因為中國近百年法理不能獨立發展,另一方面是法史研究客觀上被「邊緣化」的結果。茲附論如下。

一國法理之發達與該國法律體系之成熟,具有很強的「共生共榮」的關係,古羅馬法和傳統的中華法系皆是明證。暫將價值評判擱在一邊,可以看到,正因為古羅馬法理之發達,才使羅馬法成為後人不斷研究之經典;正因為中國傳統律學之成熟,才使中華傳統法系在這片廣袤的土地上歷經幾千年而不衰。然而,古羅馬亡國了,最終成為西方法律傳統(尤其在私法或民法領域)的源頭活水;清朝滅亡了,傳統的中華法系卻受到前所未有的質疑和拋棄。可是,幾十年間,沒有也不可能完全摧毀傳統法律的影響。欲求在中國建立起一套全新的、完善的法律體系,也不是旦夕可即的。在這社會轉型、新舊雜糅的年代,法律移植成為時髦話語,法理的「西學東漸」也成為一些學者的慣習。可以預言,一套全新的、完善的法律體系一天不在中國大地上重新建立起來,中國的法理學將永遠無法正常行走;反之,如果沒有獨立成熟的法理或法哲學體系作支撐,中國的法律體系則必然是缺乏靈魂的。與此同時,很少有人反思如何重新認識和評價傳統中華法系之于現代中國的價值,也很少有人從法史學的角度挖掘傳統中國法理的豐富內容9 。中國現代法學和法律體系的建構,很多「部件」是從東西洋移植過來的,這不僅與傳統的中華法系在諸多層面格格不入,也與中國社會的現實情況存在扞格。欲實現中國法律的現代轉型,傳統的中華法律在一些人眼裡,是怎麼忽視、排除和拋棄都不為過的。因此,民國時代部門法的「蓬勃發展」成為必然,法史學被「邊緣化」似乎也有點兒「命中註定」。再加上幾十年的政局紛爭,社會動盪,法史學的研究如水上浮萍,實難開出幾多豔麗的花兒來。

第三階段,1949年以後至今。10 1949年10月,中華人民共和國宣告成立。不容否認,這是一次劃時代的政治與社會變革。這一變革在學界很快造成的影響是:一方面,學術界的思想改造運動接踵而至,政治運動此起彼伏;另一方面,以馬列主義理論為指導、用馬列主義的研究方法從事各自學科的研究成為那個時代相當一部分學者追求的時尚。如果再行細分,1949年以來中國法史學研究似又可分為三個階段。

第一階段,20世紀50年代至60年代中期。雖然建國之初,也曾有過短暫的討論11 ,但「法史」之名稱隨即湮滅。結果,已經奠定初基的法史研究,或者被從前蘇聯拿來的「國家與法權的歷史」取而代之,或者淪為「史話」之類,在一些刊物上偶爾佔有一塊邊角而已。中國法史學研究蘇聯為榜樣,以馬列主義為指導,運用階級分析的方法,初步建立了「國家與法(或權)」的學科體系。然而,在正常的法史學研究被意識形態嚴重扭曲之後,儘管政治上或一路高歌,或萬馬齊喑,仍有一些從事這個專業教學和研究的學者在苦守著青燈黃卷,不斷地爬梳剔抉,進行著學術的積累。儘管他們的研究視野、研究方法很受當時政治形勢和意識形態的局限,而後來的事實表明,也就是這批勤奮的學者為這個法史學科的重建起到了開創和奠基之功。

第二階段,「文化大革命」的發生,使很多學科研究陷入停滯,「影射史學」大行其道。「中國法史學」作為一個學科(如果能稱作「學科」的話)早已淪沒。中國法史學的研究一片沉寂(實際是另一種「繁榮」),學者們首先注意的是如何在研究中體現馬列主義關於法的理論、如何運用歷史唯物主義與辯證唯物主義的方法,「以階級鬥爭為綱」對中國歷史上的法律制度予以「科學」的批判與分析。在十年浩劫後期(1973-1975),中國的思想界曾發生一場著名的「批儒反孔運動」,其聲勢和規模可謂「空前絕後」。而「批儒反孔」的反面,就是推崇法家,在以「階級鬥爭為綱」的方針指引下,儒、法兩家思想的鬥爭被簡單機械地擴大為中國歷史上、現實中無數衝突的總根源。尤其甚者,在當時對於一切歷史人物的研究和評論,必須做出「陣營」的劃分,即:除了必需標明他們的階級立場外,更要在儒家和法家之間劃清界限,貼上一個像樣的標籤。這種機械搬用歷史唯物主義和辯證唯物主義的「研究」方法,與法史學術研究的正路相比,真可謂背道而馳了。這也再次說明:真理一旦被教條化,往往會滑入謬誤的深淵。

第三階段,文革之後近三十年。1979年1月《法學研究》復刊,以及同年9月在吉林省長春市召開的第一屆全國法制史、法律思想史學術討論會,堪為這一階段的標誌性事件,也為後來的法史學研究的開展埋下一個很好的伏筆。而七十年代末、八十年代初參與恢復和重建法史學研究的最初幾批師生,幾乎無一例外地親歷過「評法批儒」的鬥爭,耳濡目染,浸淫日久,所以在法史學「斷裂後的再續」之初,階級分析的方法和帶有鮮明意識形態特徵的價值判斷,在那一時期的法史學論文和著述中仍有十足的表現。十幾年後,時過境遷,上述 「病灶」漸漸消減,階級鬥爭和意識形態的緊箍魔咒終究被緩慢解開。法史學研究不斷深入,法史研究的視野在逐漸開闊,學術研究的旨趣也日益提高。

然而,也就是在「群芳爭豔」的形勢下,法史學研究日益陷入前所未有的危機。如果說「危機」一詞有點兒危言聳聽,那麼,換句話說,現今的法史學研究確實存在一些問題必須正眼面對。當然,下面所列舉諸問題,並不是說現今任何學者任何具體的法史研究都完整地存在,或者存在於每一個具體的法史研究當中。這些問題不過是從整體的角度出發,通過體察法史學研究的宏觀趨勢而概括出來的。

問題的來源主要有兩個方向,一個是內部,一個是外部。先說法史學內部的問題,大致表現為三個方面。第一,「宏大敘事」不切實用。這裡所謂的「宏大敘事」,並不專指研究的題目和物件,或得出的結論是極其宏大的,同時包括那些題目看似細小具體,得出的結論卻與研究的物件極不相稱--換句話說,就是一種不適當的「擴大解釋」--之類的研究取向。舉例言之,對於中國古代人治和法治的問題,專制國家的中央集權問題,中國古代司法缺乏獨立性的問題,這些早已接近常識性的大問題,就沒有必要再長篇累牘地重複寫文章、出著作,來做更多的說明和注腳了。因為,一方面,知識一旦成為常識,即使正確,就沒有必要再去反復地去證明;另一方面,常識被證明一千遍一萬遍,還是常識。欲求新知,只能從研究物件的深度和廣度上下功夫。與此同時,以往一些宏大的觀點和結論,在遇到一些具體法史問題時,很難給出合理滿意的解釋。例如:關於中國古代「無訟」和「息訟」的問題,論者往往傾向于批評官員為了實現「無訟」的目標,經常漠視人民的權利訴求。對於這樣一個宏觀的價值判斷,我們自然可以舉出不少的例證。但是,面對明清時代留存下來的大量的案例彙編、判牘彙編、司法檔案和訴訟文獻,我們又不得不懷疑「無訟」的效果--既然「無訟」和「息訟」,為什麼還會有這麼多的案件存留?而在閱讀大量的古代司法材料之後,我們更發現中國古代的官員(尤其地方承擔司法的官員)一般每年受理的案件數量並不在少數,針對平民百姓的鼠牙雀角之爭,一方面或苦口勸諭,或當頭棒喝,另一方面卻也不斷在接受審理,化解紛爭。這些客觀存在的現象,與「無訟」或「息訟」之類的「宏大」論旨存在很大矛盾。再如,近代尤其自清末法律改革以來,中國社會和法律整體上變化甚劇,這屬於一種宏大的結論,基本無誤。但是,如果面對某些具體的法律原則、法律規範(例如刑法中對「故意」和「過失」的區分),我們又很難說變化很大或者變化很突然。諸如此類的問題,還有很多。不過,越來越多的事實說明:往往「宏大敘事」得出的結論,在遇到一些具體的法律問題時,難免會遭遇尷尬的解釋困境。

第二,法律史料的局限。此又可以分為三個方面。(1)主觀上不注意原始文獻的發現、閱讀、研究和整理。目前很少人--其實是越來越少有人--有興趣和有能力在法史文獻的發現、閱讀、研究上下功夫。對於法史文獻的整理,很多人更視為畏途,認為這是費力不討好的事情,倒不如等別人把材料整理出來,再直接利用。(2)看似注重史料的徵引,實則徵引材料來源或不夠可靠,或處於「堆砌史料」的水準。前者的一個重要表現是徵引二手、三手或多手材料,有些人還較為老實地注明轉引自哪本著作或哪篇文章,卻懶得去核對原始材料12 ;有些人竟乾脆不注明出處,儼然是自己親手所得,如探囊取物般,在文中或書中堂而皇之地作為原始資料處理,實屬「文賊」盜竊行為。作為後者,史料是原始獲得的,卻不加採擇,囫圇吞棗,眉毛鬍子一把抓,將材料成段成段往上堆砌,看似材料很豐富,篇幅也上來了,卻沒有重點。有時,甚至諸多材料之間存在互相矛盾之處,卻不加辨別,生硬地搬上來,拿成堆的史料「唬」人。這樣寫出來的法史文章或著作,真正是與讀者為難。(3)客觀上由於以往對於法律史料的研究、整理、認識程度不夠,局限了我們的視野。當然,這裡面的問題也要分開看。其一,客觀上某些歷史階段、某些法史專題的法史資料現存十分有限。即如關於秦漢兩朝的法史資料,就存在諸多盲點。儘管幾十年來有若干重大考古發現(如《睡虎地秦簡》、《張家山漢簡》等),但是對於全面把握秦漢時期立法和司法的全貌還是遠遠不夠的。再如,儘管明清時期法史資料數不勝數,但是對於研究某些具體法律專題,因為一些特殊的原因,也未必可以找到足夠豐富的材料。對於這種客觀上的「史料瓶頸」,一時之間(有些可能是永遠)無法突破,作為研究者本身可能真是無能為力。但是,對現有法律史料的發掘、認識、整理、研究應是永無止境的,不應該囿于現有的結論和觀點,而丟失可貴的懷疑精神。

很多事例告訴我們:在研讀、利用史料的時候,對於材料本身的認識、辨別和研究也是不可或缺的。我們應該對史料的作者、背景以及由此引發的史料的權威性、可靠性等,給以適當的關注和思考。另外,由於主觀上對於一些常見或稀見的法史資料過於信任,也會障蔽我們原本明亮的雙眼。在此有必要重申,以上關於法律史料的局限,主要是針對法史學中關於中國古代的法史研究而言。相比之下,關於中國近代和現代的法律史料可謂汗牛充棟,比比皆是,客觀條件似乎好些。儘管如此,(1)法律史料的現存數量是否足夠,以及是否容易獲得,皆是很重要的條件,但是,更重要的是研究者的主觀努力。如果沒有研究者的主觀努力,上述三方面問題只能愈演愈烈。(2)不能因為近現代的法律史料獲取相對較易,就趨之若鶩;因為中國古代的法史研究中存在史料「瓶頸」,就「難得周郎顧」。從完整構建一個學科的大局著眼,必須不斷努力,尋求突破。13

第三,理論和觀點的誤用。此問題又可分為兩層。首先,理論的誤用。此處的理論,包含法學理論和其他學科的理論兩個部分。運用法學理論知識或理論框架為基礎、為參照,進行法史學的研究,幾乎是法史學的必由之路。然而,在法學理論的運用過程中,有兩點是必須反對的。其一,不顧歷史事實,不做具體研究,運用法學理論做毫無根據的討論、闡述和發揮;其二,以部門法或法理學的一些理論框架作為「刀」,去機械地切割法史研究的物件。在以往一些關於中國古代法史的研究中,暴露出來的這樣一種傾向,好比是根據現代法律體系打造出來一個書架,並且在這個書架的每個格子上做了分類,貼了標籤,再從中國古代的法律歷史中,按照這種分類,擇取相應的內容,放到書架上。結果發現,其實有些內容很難在這個書架上找到對應的格子,或者有些內容比較模棱,好似可以同時放入兩個格子,甚或有些內容根本就不屬於這個書架。這種中國古代法律內容與現代法律體系的這種類型上的差別,或可以比作清代四庫全書分類法與現今中文圖書分類法的差別。面對這種問題,硬是用現代的法律體系去「肢解」中國古代的法律內容,很容易犯「削足適履」的毛病,其實是很危險的。

除去法學理論之外,運用其他學科的理論進行法史學的研究,目前也有不少研究者予以嘗試。然而,一方面,法史學本身已經是兼涉歷史和法律兩門學科的交叉門類,並且在歷史學和法學界對於法史學的學科性質已然存在不少爭議,再將其他學科引進,勢必更加聚訟紛紜;另一方面,對於法史學來說,法律的、歷史的因素是必須考察和依賴的,如果再引入其他學科的理論(比如社會學),結果很可能會沖淡法史學研究的法學專業氣味。從法史學自身的角度來看,法史學本身並不反對學科交叉,因為它本身就屬於交叉學科。但是,之所以要對將其他學科理論引入法史研究的做法引起注意(絕不是反對),根本的原因在於:這樣的做法很可能造成最大的風險,即改變法史研究的特質。長此以往,法史研究作為一種專門研究的獨立性、專業性,亦將不復存在。

其次,觀點的誤用。此處的「觀點」,與上述「理論」有點相像,因為它們經常成為時下一些研究者偏好的理論前提或「理論架構」。而所謂的觀點往往並不系統--似乎也不需要系統,可能是隻言片語,可能是幾段文字。這裡更傾向指一些東西洋學者在他們的著述中所表露的、關於中國問題的所謂「經典性的」、「權威性的」觀點。曾幾何時,有些人喜歡「拿來主義」,從法理學、部門法或其它學科「肢解」或「嫁接」來一個較為時髦的理論框架或者觀點,然後找各種對這個理論或觀點有用的材料,以為論據,證明事先早已確定的「結論」(注意:所謂「事先早已確定的結論」,決不等於事先的假設);而對自己觀點不利的材料或視若不見,或根本不肯下功夫尋找,也就無法知道有那些材料的存在。在以往一些法史研究中,令人感到有趣的是,有些專業的法史論文或著作,在長篇大論之後,在結尾之處,往往喜歡以「正如某某人所言……」之類的話語做總結。實際上,這樣的文章或著作無異於在給「某某人」的那個觀點、那幾句話重新做個注腳。而從獲取知識的角度來看,與其讀這樣的文章和著作,不如將「某某人」的原著(或者譯著)親自讀一遍更直接有效。並且,也很可能發現:原來「某某人」的觀點竟是如此精闢,真正不需要去讀那麼冗長的文字,徒受一番折磨了。極端言之,上述這種做法根本就是在「用別人的腦子思考」,缺乏學術獨立的自覺。然而,令人遺憾的是,現如今,此類論文和著作似乎還是屢見不鮮。

對於來自法史學研究內部問題的揭示,既如上述。下面,再對法史學研究的外部問題簡要概括,以見法史學的危機。此問題也可大致分為兩點。第一,與其他學科領域的交混。如前所述,從名稱來看,法史學兼涉了法律和歷史兩個學科。因此,較為平常的解讀就是法史學兼具了法學和歷史學的雙重特徵,屬於交叉性研究。但是,交叉性研究14 往往又會具有兩個極端狀態:(1)左右逢源,即受到雙方學科人士的認可和歡迎,並對雙方學科的發展均起到推動的作用,這屬於一種相當理想的狀態,或稱為「雙贏」;(2)左右無援,即受到雙方的否定和排斥,對雙方中任何一方都沒有積極的影響,這屬於一種令人沮喪的局面,或稱為「雙輸」。在這兩極之間,往往還會存在兩種變數,或曰中間狀態。(甲)「單贏」,即對其中某一學科產生積極的影響,而對另一方毫無或無大的影響。(乙)「單輸」,即非但沒有對主動進行交叉性研究的學科產生積極的影響,反而影響了這個學科自身的正常發展,甚至搞得「不倫不類」。其實,現今中國「方興未艾」的交叉研究,多半處於中間的狀態,遠沒達到「雙贏」的結果。當然,這林林總總的所謂「交叉研究」,將來哪些會取得成功,哪些會失敗,尚有待時間之檢驗。然則,對比上述四種情況,就此設問:現今的法史學研究又處於哪一種狀態?想必很少有人會樂觀地認為是「雙贏」的,也一定很少有人會極度悲觀地認為是「雙輸」的,大多數會在這兩種中間狀態中選擇答案。而在這兩種中間狀態中,筆者更傾向于「單輸」的選擇--因為現今法史學研究的根本危機產生於法學內部,並非來自法學之外。

然則,又何以說法史學研究與其他學科領域的交混是一個嚴重的問題?首先,我們應該弄清楚法史學容易與哪些學科領域發生交混。從眾多的法史學論文、著作和教材所徵引的文獻來看,這些學科領域主要有三:歷史學、思想史學和政治史學。其次,法史學研究又如何與其他學科領域呈現交混的局面。法史學和歷史學的密切關聯自不必多說,此外:(1)現有的法史學一般分為法律思想史和法律制度史兩部分,其中法律思想史的部分與通常所理解的思想史研究尤其存在不少交叉和混同(比如孔子的關於仁、禮、德等方面的思想);(2)因為歷來法律與政治的界限很難劃分,尤其在中國古代,二者更是糾纏不清,導致法史學的研究經常涉入政治制度史、政治思想史領域而不自知。越來越多的人意識到:應該在法史學研究與其他專門史的研究之間做出一定的區分,從而體現一定的法學專業性。15 當然,如前所言,法史學研究本身就屬於交叉研究,也根本上不排斥其他學科的理論,而因為研究問題的廣泛性、多樣性,必然要有「萬物皆備於我」的氣魄,采眾家之長,為我所用。但是,如果欲圖法史學研究長久地進行下去,並希望她能成熟地發展成一個相對獨立的學科,在法史學研究和其他專門史的研究之間畫出界限,仍是十分必要的。事實上,現今這樣一個界限非但並沒有畫出來,反倒引來一些異樣的觀感。有人說,法史學的研究太不「歷史「了,因為不僅史料的根基薄弱,而且敘述缺乏一種「歷史感」--儘管這種「歷史感」也經常是眾說紛紜。也有人說,法史學研究的有些問題,不僅在思想史上已經講過了,而且為什麼硬要將法律思想和法律制度分開?更有人說,法史學研究的有些問題還只是停留在政治層面,與真正的法律問題還有很大距離。諸如此類的說法,雖不能說很普遍,卻也不能說是空穴來風,無稽之談,很值得我們認真思考。

第二,與其他法學分支的隔閡。此一問題,是一個根本性的嚴重問題。如果說,法學以外其他學科的非議和壓力可以忽略不計的話(其實也不現實),來自法學這一學科內部的、對於法史學的排拒力量卻是怎樣重視都不夠的,因為它足可以造成法史學的「根本生存危機」。通過前面對法史學的歷史回顧,我們知道,自中國現代法學發端以來,法史學就是作為法學的基礎課程門類而存在的。通觀這百年中國法學的興衰演變,我們還可發現這樣一個現象:在法學開始起步或再起步階段,諸如清末和1980年代之初,往往是在法史學領域首先取得突破,由法史學先唱一陣主角;而後卻被其他部門法趕超而過,法史學由「主角」淪為「配角」,甚至有時連登臺獻演的機會都沒有。但是,諸多部門法「其興也勃焉,其亡也忽焉」,當其興盛之時,恰如百舸爭流,氣貫長虹;當其湮滅之時,卻似風行草偃,暮靄沉沉。相比之下,法史學研究好似一葉扁舟,隨著歷史的細流,雖經千回百轉,曲折前進,卻不絕如縷。因此,可以說,在中國現代法學所經歷的百年時間裡,法史學事實上發揮了不可磨滅的作用。儘管百年來中國現代法學的曲折發展是由獨特的社會歷史環境造成的,但是始終不可否認的一點是--法史學天生就是法學的一個基本課程門類。

即便如此,目前法史學面臨的、來自於其他法學分支的排拒力量實在不容小覷--或更坦率地說,法史學早已經被「邊緣化」了!排拒的根由,似可歸結為一點,也就是法史學與其他法學分支的隔閡。經常聽到一些法學專業的學生抱怨,在眾多的法學課程裡面,法史學(主要是中國法制史和中國法律思想史)最難學,考試也最難通過。很多從事其他法學分支研究和教學的老師也經常反映,法史學對於部門法的意義不大,很難從中發現可用的資料。這裡面,對於法史學的知識是否難學,以及考試是否容易通過之類的問題,暫擱不談,這也不是造成法史學被邊緣化的根本原因。單從法史學和其他法學分支之間知識的接軌和融通這樣的角度來看,這個問題就夠嚴重的了。為什麼其他法學分支會認為法史學中可用的內容不多?為什麼有些人會認為法史學越來越無用了?毋庸諱言,現今中國各大學法學院(或法律系)裡面,如果還有從事法史學研究的人物「佔據要津」的話,往往都是通過行政的力量保住一時之位。一旦失去行政力量的支持,在任何法學院(或法律系)裡面,法史學與其他部門法相比,往往最易滑入低谷。當然,對於上述法史學被邊緣化的問題,我們必須要從多方面去尋找原因。但是,本著「反求諸己」的精神,正在從事或即將從事法史學研究的人,確實應該首先反思一下:法史學出了什麼問題?我們需要什麼樣的法史學?

三、「微觀法史學」如何可能?

根據現有的法史學教材格局,大致有《中國法制史》、《中國法律思想史》、《外國法制史》和《西方法律思想史》,一共四種。在實際的法史學研究中,似乎除此四種以外,還可以有其他一些更細緻的分類。下面,在上述四種分類的基礎上,提出其他一些可能的分類方法,並結合一些具體法史問題的研究,摘要指出其中潛存的局限或問題,最後嘗試提出一種新的分類方法,以資探討。

第一種,從廣袤的地域空間上看,可以分為關於中國的法史學和關於外國的法史學研究兩種。並且在此基礎上,又有了第二種分類,即關於法律思想的法史學研究和關於法律制度的法史學研究。現有的教材體系,就是這樣一種格局:先分中國和外國,再分思想和制度。然則,這樣的教材分類體系存在相當的局限。首先,將法史學分為中國和外國,(1)相對而言,在學生的知識接受難易程度上,普遍反映是《外國法制史》和《西方法律思想史》比《中國法制史》和《中國法律思想史》較為容易,個中原因在於,現有的法律門類劃分基本是在移植和模仿西方法律體系的基礎上逐漸衍生而成的。尤其關於外國法律思想史的研究,與諸多部門法、法理學或憲法等方面的研究存在天然的知識關聯。因此,相對于本文所主要討論的關於中國法史學的危機,關於外國的法史學研究(包括制度和思想兩個方面)所遭受的危機要輕得多,甚至很少有人感受到此類危機。(2)從關於中國的法史學來看,大致是制度與思想相對應,而在關於外國的法史學研究,顯然在範圍上沒有完全對應。因為「西方法律思想史」的範圍,至少沒有將東方的日本包括在內,而外國法制史卻不僅將日本囊括其中,甚至將東西洋法史的演進大勢也做了整體概括。固然現今這種學科架構隱含了中國要「踵武泰西」的雄心,但是作為與外國法制史相對應的課程門類,西方法律思想史是否有必要或有可能將東西洋法律思想演變的歷史均包羅進來?(3)將法史學研究僅僅分成中國和外國是遠遠不夠的,比較的法史學研究自然也是需要的。尤其,近現代中國法學、法律的宏觀和微觀演變,往往具有深刻的國際背景,沒有比較研究,是難以想像的。可是,比較法史學的研究在現今的學術研究中儘管事實上是存在,但是很顯然,較難在現有的法史學教材框架中謀得一席之地。16

其次,將法史學分為法律制度史和法律思想史之後,存在的局限也不少。(1)在這樣的分別下,法律制度史往往著眼于立法的演變或制度的構成和興衰,較少關注具體立法或制度背後的思想因素;法律思想史往往關注的是歷史上一些重要時期重要歷史人物(如思想家)的相關思想。一方面,思想與制度本不可分,有不具制度的思想,卻沒有不具思想的制度。只注目於法律條款的演變或制度的構成興衰,而不去發掘法律背後的人物歷史背景及思想因素,這樣的法律制度史給人的印象往往是呆板的,或是細碎的,既會令閱者興味索然,又會令學者摸不著頭腦,辨不清方向,非但不易呈現法律的精髓,反倒容易混同于單純的史學研究或政治史研究。另一方面,思想家的思想或政治家的思想自有其本身的價值,但是,忽視而不去講解或無法講清這些思想與法律制度的具體關聯,在法律思想史的學科體系下,這樣的做法註定是失敗的。結果,使人感覺這些所謂的法律思想史內容與平常的思想史與政治思想史的內容沒什麼兩樣,甚至有些基本的知識點可能還會與歷史學存在雷同。另外,思想家的思想和政治家的思想,儘管對具體法律制度的形成、法律內容的出現產生影響,但是,正如前面所強調的,這些內容畢竟不能等同於專業的法律思想。如果說中國古代法學專業性不夠發達,如果說很難找到法學家或立法家的身影,那麼盡可以從立法和司法的領域去探尋法律思想的演變,以及法律的運用與施行。除此以外,中國古代基層社會民眾法律知識的傳播、法律意識狀態及其轉變,已經逐漸進入法史學的研究領域。這些現象,既標記法史學研究的空間仍然十分廣闊,又足以說明法史學研究的物件和內容並不總是索然無味的和脫離現實的,而是與歷史現實均有著密切聯繫。如果說關於中國歷史上在一些重要時期產生影響的立法思想,在現有的教材體系下只是略有涉及,那麼關於司法實踐中體現的法律思想,以及基層社會民眾法律意識形態的歷史演變等內容,卻幾乎找不到任何影子。儘管我們不能說這與現行學科架構完全不相容,但我們確實很難在現有的框架下為之找到合適的位置。

(2)經過幾十年的知識積累,尤其經過1970年代以後這三十年法史學界的努力,事實上,在法律思想史和法律制度史領域,已然取得不少有價值的研究成果。但是,在對若干法律思想和制度的宏觀情況基本瞭解清楚後,法史學的研究很有必要在研究的深度和廣度上繼續前進。然而,何謂研究的深度和廣度?舉例言之,(A)思想的演進往往是緩慢的,儘管在特定的歷史階段會形成風潮,但它總不如一些制度的內容變遷更為明顯。有時一些法律制度可以通過立法在很短的時間內創造出來,但它未必成功,終究不如思想的力量更為持久和沉著。在社會大轉型時期,往往那些變化劇烈的方面,會首先引起大家的關注。但是,整個社會的轉型不是一朝一夕之事。尤其對於中國這樣一個偌大的國家來說,更不能妄想「畢其功於一役」。在社會轉型的大背景下,制度上的興革變化,起承轉合,思想上保守與激進的拉鋸,經常呈現紛繁複雜的狀態。因此,法史學研究勢必既要關注法律思想和法律制度的「變」的層面,同時關注其「不變」的層面。只有在「不變」的背景下,觀察「變」的內容,才能更加清楚「變」的實質、價值與含義。(B)制度形成以後,「徒法不能自行」,就像機器一般,必須借助人力來發動實施。在通常所說的「人治」盛行的中國古代(也包括近現代中國很長的時期,甚至今日),「其人存則政舉,其人亡則政息」,人對於制度的作用尤為突出。但是,儘管在制度設計的科學性、理想的價值標準、運行的原則邏輯等方面存在天壤之別,我們不應該用現代「法治」的理想標準,去完全忽視「人治」曾經存在和現實存在的意義。因為,二者有一點是共通的:即都是以人為物件,並且必須藉靠人的力量,才能實現制度的目標。倘若我們將「法治優於人治」之類的常識性價值判斷擱在一邊,心平氣和地去體認和觀察中國古代法律制度的構建和實施,掌握其制度運作的微觀情況,一定會給「法治優於人治」這樣的觀點找到更充足的、更有力的證據,也一定會對「人治」之於中國古代社會特殊的效用和價值有更深刻的認識。歸結一點,如能深入細緻地去研究法律制度的實際運作情況,一定會獲得更為豐富更有價值的認識成果。

在上述兩種基本的分類之外,法史學的研究大致還可以從下面幾個角度進行劃分。以時間的角度劃分,(1)法史學研究可以分為關於古代的法史學研究、關於近代的法史學研究和關於現代的法史學研究17 。這與上述兩種分類可以相容,關於中國的法史學研究可以分為古代的18 、近代的和現代的,關於外國的法史學研究也可以分為古代的、近代的和現代的;關於制度的法史學研究可以分為古代的、近代的和現代的,關於思想的法史學研究也可以分為古代的、近代的和現代的。以此為參照,現今中國的法史學研究整體上比較熱衷近代19 部分,從事研究人員較多,發表成果也甚夥;關於中國古代的法史學研究,或限於學力,或限於興趣,越來越少有人問津;關於中國現代的法史學,一般從屬於其他法學分支的研究領域,單純的法史學者較少從事。儘管關於中國近代的法史學研究較為「熱門」,但有些重要法律領域和法律問題,限於意識形態或政治因素,還是一時之間無法觸碰的禁區,研究空間仍然很大。此外,(2)以時間的角度觀之,法史學研究或可以分成斷代的法史學研究和貫通的法史學研究,斷代的法史學研究專門以一特定的歷史時期(例如朝代)的法律內容為研究物件(如唐律),貫通的法史學研究一般在跨度較大的歷史時間背景下,對相關法律內容做歷時性的考察(如中國司法審判制度史)。同樣,這與前兩種分類也是可以相容的,不用贅言。在此需要指出,以往諸多法史學研究成果給我們留下的印象是:斷代的法史學研究雖務專而難精,貫通的法史學研究務博而易流於「宏大敘事」。

從研究物件和範圍的角度出發,我們又可以獲得以下五種分類。(1)關於立法的法史學研究和關於司法的法史學研究。所謂關於立法的法史學研究,指那些以法律條款的出現、刪改和消失,以及法律制度的形成、演變為主要物件的法史學研究。所謂關於司法的法史學,是指那些重點關注法律條款和法律制度的施行層面而進行的法史學研究。在以往的法史學研究中,關於立法的研究成果較為顯著,近年越來越多的學者意識到應該深入到司法層面,觀察法律運作的實態。但是,對於沉睡在各大圖書館、檔案館中大量的司法材料,由於現今圖書和檔案管理方面諸多不合理規定,在研讀、整理和利用等方面形成不少障礙,客觀上限制了某些研究材料的獲得和使用。主觀上,提高發現、閱讀和理解法史材料--尤其那些「藏在閨中人不識」的中國古文法史材料--的能力,對於今天一些法史研究者來說,也的確是一個不小的挑戰。

(2)關於專題的法史學研究和關於通識的法史學研究。所謂關於專題的法史學研究,主要是指標對某一特定法律專題而進行的法史學術研究;所謂關於通識的法史學研究,主要是指標對較多且相互關聯的法史專題而進行的法史學研究。此二者是相對的概念,往往後者可將前者包含在內。例如,明代的廷杖相對於明代的刑罰制度來說,前者就是專題性研究,後者就屬於通識性研究,前者屬於後者的內容之一。再如,明代的刑罰制度,相對於中國古代的刑罰制度來說,前者就是專題研究,後者就屬於通識性研究了。因此,對於專題和通識不可執一而論,惟有對舉,方能有所區別。但可以肯定的是:隨著法史學的不斷發展,一方面,法史學的專題研究會越來越多,越來越細緻。相反,通識性研究成果總體數量上或許會增加,但是自然淘汰的數量也會隨之增多,因為「學術經典」畢竟難得。

(3)比較的法史學研究和單一的法史學研究。此二者也是相對的概念。所謂比較的法史學研究,在空間上,小則可以地區之間進行比較研究,大則可以國家或法系之間進行比較研究;在時間上,可以古今之間,短則十幾年、幾十年,長則可以百十年、幾百年甚至上千年之間,進行相關法律問題的對比研究,比較得失,評價優劣,在比較之中更好地認識研究的物件。所謂單一的法史學研究,一般是指局限於特定的具體的時空範圍,盡可能在這個時空範圍之內,進行一定的法史學術研究,完全不去參照或很少參照這個體系之外的相關的或類似的法律內容。二者相比:(甲)單一的法史學研究,短處在於視野相對受到限制,所能發現的知識可能會較為閉塞或者孤陋,「不識廬山真面目,只緣身在此山中」。但是,如果做得成功,長處卻在於能夠比較切近研究物件所處的特定歷史時空,設身處地,更易獲得「同情之理解」。(乙)比較的法史學研究,如果不能對比較的雙方都有深入切近的瞭解,短處在於很容易產生隔膜,使比較流於片面或浮泛。但是,如果比較的基礎扎實,分析透徹,往往會使比較的物件特徵更明顯地呈現在讀者面前。一如前述,中國法史學研究自產生之日,即具有相當的比較法色彩。個中原因,一方面,中國已無法擺脫與世界各國的關係,不可能再退回到閉關自守的境地,中國近現代法律體系的變革、更新和再造也必然要在比較法的背景下才能完成;另一方面,學術的基本要求和訓練,使我們努力減少主觀的片面之見,以免摻雜進正常的學術研究當中,但是今人畢竟是今人,古人畢竟是古人,在今古之間時空的置換,所謂「歷史的同情」,也只能不斷接近而實不可及。

(4)部門的法史學研究和全科的法史學研究。所謂部門的法史學研究,是指以現有的法學分科體系為參照,對某一具體的法學分支所做的法史學術研究,諸如憲法史、刑法史、行政法史,等等。而所謂的全科的法史學,是以法學體系的整體為考察物件,進行廣泛的法史學術研究。此類法史學研究,一般屬於教材,或法學通史之類。不管是部門的法史學研究,還是全科的法史學研究,在面對中國古代法律思想和制度內容時,往往容易犯「削足適履」的毛病,難以盡善,已如前述。

(5)地方的法史學研究和全域的法史學研究。所謂地方的法史學研究,是指以某一特定地區的法律變遷歷史為研究物件而進行的學術研究。這裡的「特定地區」,可能是一省一市,一區一縣,一鄉一村,也可能是幾個有關聯的地區單位。所謂全域的法史學研究,一般是以著眼於一個國家的法律全域,而不是局限與某地區單位而進行的法史學術研究。比如,研究中國古代江西地方健訟及相關法律問題,屬於地方性法史學研究,而研究中國歷史上民間訴訟法律知識的傳播狀態和法律心理演變,則屬於全域性的研究,非突破地區的制限不可。否則,得出的結論雖然可能具有一定的普遍性,但是相關的論述和論據不足以支撐一個宏大的結論。20

在上述九種分類之外,還有一個十分重要的分類,即以史學為特徵的法史學和以法學為特徵的法史學,此二者或可簡稱為史學法史學和法學法史學。為什麼說這是一個十分重要的分類?不僅因為歷史學和法學是法史學研究得以順利進行的最重要的也是最基本的兩種知識背景,更因為這涉及到法史學的學科性質,即法史學究竟屬於法學,還是屬於歷史學?換句話說,法史學應該如何定位?如果它屬於法學,那它與歷史學有什麼本質差異?如果它屬於歷史學,那它與法學的區別又何在呢?

現今的基本事實是,中國的法史學多半還是屬於法學的分支,但在歷史學領域也不斷有人在進行著相關研究21 。一方面,在瞭解前述中國法學及法史學的演變歷史之後,對於接受和認可法史學是法學的分支這樣的說法,應該相當容易;另一方面,因為歷史學的研究範圍本身就無比廣闊,隨著研究分工的日益專門化和細緻化,法律史研究進入其視野,似乎也是題中應有之義。然而,一般說來,法學和歷史學對法史學的定位還是很不相同的。在法學家看來,法史學研究儘管兼有法學和史學兩個方面,但是,法學有自身的理論和學科體系,有其獨特的專業性,因此法學是法史學的目的;歷史學的長處在於弄清基本的事實,重視真相而弱於抽象,歷史學只能是工具,工具必須為目的服務。套用美國經濟史家熊彼特的經典說法22 ,不妨可以這樣說:我們必須面對一個事實,即法史學是法學的一個部分,歷史學家的技術好比是法學研究這輛大公共汽車上的乘客。相反,在歷史學家看來,史學本身更是一門比較成熟的學科,也有其特有的研究任務和研究目的,並且是不能也不該用任何理論去框住的;法學的長處在於思辨和理論架構,但短處往往在於掌握的材料有限,強于抽象而有時忽視真相,因此在法史學研究當中,歷史學是目的,法學只能是工具。再次套用熊彼特的說法:我們必須面對一個事實,即法史學是歷史學的一個部分,法學家的技術好比歷史研究這輛大公共汽車上的乘客。23 如此看來,似乎法學和史學對於法史學的定位存在根本分歧--這種分歧儘管很大,事實上,卻從來沒有在法學和史學之間關於法史學的定位問題引起激烈的討論。之所以沒有或不會引起激烈的爭論,大致有兩個原因。第一,現今在史學和法學領域(尤其後者)從事法史學研究的眾多學者當中,具有史學的或法學的背景之一,或者同時具備法學和歷史學的雙重背景的不在少數。這說明法史學與法學和歷史學具有很深的淵源,往積極一面看就是前面所說的「左右逢源」。第二,從雙方的關心和認同程度來看,依筆者淺見,在歷史真實性的發現上,前者對後者的關心和認同程度應該超過後者對前者的關心和認同;在理論的掌握和運用上,則恰恰相反。彼此既很難給予對方充分的服膺和認同,也很難從對方獲得充分的服膺和認同。從本文所持的「法史學危機論」出發,缺乏法學之外學科--尤其與法史學研究具有如此密切關聯的歷史學--的認同,有力說明了法史學的不獨立和不成熟。與此同時,我們注意到其他法學分支的發展如排山倒海,卻從法學內部對法史學的存在發展日益構成不小的排拒力量24 。內部產生排拒,外部認同不夠,法史學如何在這內外的夾縫中求得獨立和長足發展,乃至晉升為一個有成熟的理論、成熟的方法的學科門類?這實是一個嚴峻的考驗。

以上十種分類方法,或者以時間為依據,或者以空間為依據,或者以研究物件和範圍為依據,或者以研究中主要運用的方法和特徵為依據。這樣的分類依據,儘管相互之間存在一定的相容性,但標準之分歧與瑣碎是很明顯的,更無法反映法史學研究的發展規律和整體特徵。筆者在此嘗試提出的是一種新的分類方法,即宏觀法史學和微觀法史學25 ,並且主張--微觀法史學應是現今法史學研究努力前進的方向。然則,在法史學已經被邊緣化的今天,為什麼要提出這樣一組概念?區分的依據何在?這樣的分類又有什麼意義?茲事體大,一時還無法提供圓滿的解釋,試先作鋪陳如下。

首先,如何區分法史學的宏觀與微觀?簡單言之:第一,要解決的問題不同。宏觀法史學要解決的是研究和發現法律制度、法律思想的整體演變趨勢。比如,中國古代司法制度的形成經歷哪些重要的階段?國家與家族的權利消長規律如何?表現在法律中的國家意識形態有哪些特徵?等等。微觀法史學要解決的是法律制度、法律思想在宏觀演變趨勢下,具體的制度存在形態和思想影響方式。比如,秦漢至隋唐之間法律語言的風格發生哪些重要的變化?唐代官吏選拔的四個標準「身、言、書、判」對官員法律素質的養成起到什麼樣的影響?宋明理學如何在當時具體的司法案件中發揮影響?等等。第二,研究的視角和進路不同。宏觀法史學往往關注的法律制度和思想的全域和整體,微觀法史學則是關注法律制度和思想的部分和個體;宏觀法史學往往是從大的背景出發,微觀法史學則是從細微的問題起步。分別用八個字來概括,宏觀法史學就是「全域著眼,整體入手」,微觀法史學就是「大處著眼,小處入手」。但是,除了以上兩點大不同外,二者也有不少的關聯和相同之處。言其關聯,宏觀法史學不是「宏大敘事」,不應該忽視微觀法史學的研究和發現;微觀法史學也應該有一個宏觀的眼光,而不能「只見樹木,不見森林」。若言其相同之處,則二者都研究具體問題,而不是空談理論;都提倡客觀全面,而反對主觀偏執;都推崇開放相容,而反對閉錮自守。將二者結合起來,就是「宏觀把握,細微觀察」,全方位地考察歷史時空下的法律現象。

其次,將法史學區分為宏觀和微觀,符合法史學發展的根本趨勢。儘管宏觀法史學和微觀法史學的概念,以前不見有人提出,但是這二類的學術研究(尤其前者)皆早已有人在不斷實踐著。在上述十種分類方法中,全域的和通識的法史學研究就比較接近宏觀法史學研究,地方的和專題的法史學研究就比較接近微觀的法史學研究。但是,一方面,很多學科的研究發展,往往都有一個從宏觀到微觀的過程,法史學從宏觀研究進入到微觀研究,本身就意味著法史學自身的前進和發展,這也比較符合人類「由表及裡,由淺入深」的認識規律;另一方面,宏觀法史學和微觀法史學的分類,既是建立在法史學不斷向縱深發展的現實基礎之上,也客觀上反映了這樣一個前進的過程和趨勢。因此,全域的和通識的法史學與宏觀的法史學研究,地方的和專題的法史學研究與微觀的法史學研究,只能是接近,而不能等同。一言以蔽之,與上述十種分類相比,法史學的宏觀和微觀的區別標準是立體的;其他十種分類標準,基本是平面的。

再次,將法史學分為宏觀和微觀兩個層面,不僅僅在於反映法史學研究縱深化的客觀現實,更重要的價值在於--通過這種區分,尤其對微觀法史學研究的重視和努力,幫助法史學擺脫目前的困境。第一,成為聯結法史學與其他學科的紐帶。在宏觀法史學和微觀法史學的分類下,不僅可以將上述十種分類及研究方法統統囊括,而且可以將很多其他學科(如統計學、社會學、人類學、經濟學等)的研究方法和理論引入其中。比如,在研究明清時期訟師應對官府的訴訟技巧時,從博弈的角度出發,或可以有更多新的發現。再如,在研究徽州契約中「罰則」(違約責任)的應用時,將契約中罰金與標的的金額進行對比統計分析,或可以發現此類民事習慣與成文法律的離散規律。諸如此類,可資利用的研究方法和理論還真不少。但是,(1)方法終究是方法,必須為研究目的服務,而不應成為炫弄和擺設;(2)萬變不離其宗,法學的和歷史的方法始終是最基本的研究方法。第二,成為溝通法史學與其他法學分支的津梁,拉近法史學教材教學和學術研究的距離。不管是宏觀的法史學研究,還是微觀的法史學研究--尤其後者,關心其他法學分支中的相關問題,從具體的法律問題進入,全方位、多角度地揭示法律的原生狀態,使法史學的研究不再沉陷於瑣碎和呆板,不再因與其他學科交混而「失去自我」,打通與其他法學分支之間的隔閡,這或許是減少法學內部排拒壓力的一個可行之路。即使上述兩者都不能實現,仍舊無法緩解和擺脫現存的危機,但是,至少法史學研究本身在向縱深前進,距離我們的最終目標--使這個學科成熟發展和早日獨立--會越來越近。

最後,宏觀法史學和微觀法史學是一種共生共存的關係,又皆有各自的研究物件、研究進路和要解決的問題。從辯證的角度看,沒有宏觀,也就沒有微觀;沒有微觀,也就沒有宏觀。只不過,以往法史學在宏觀的方面取得的成果較顯著,微觀的研究比較薄弱,近些年才日漸增多。但是,從法史學的整體考慮,宏觀的和微觀的法史學都應該發展。儘管宏觀的法史學成果較多,其中有些成果卻難免存在重複,或有「宏大敘事」之嫌。現在法史學的整體趨勢是向縱深前進,微觀的法史學研究亟待加強,才符合這樣一個大趨勢。然而,宏觀法史學和微觀法史學互相不能替代,各自有其獨特的學術研究取向,在一段時間內可能有所偏重。但從長遠的眼光看,將來有朝一日法史學成為獨立而成熟的學科門類,作為法史學的兩大支柱應該齊頭並進,共同構築完善的法史學教材教學和學術研究體系。

注释:

1 蔡樞衡:《中國法理自覺的發展》,1947年,河北第一監獄出版。該書初版為蔡氏自刊,2005年由清華大學出版社將之重印,並增收《罪刑法定主義檢討》、《刑法名稱的由來》、《三十年來中國刑法之辨證的發展》等六篇文章,但仍採用原書名。本篇注釋頁碼,乃根據重印本。

2 蔡樞衡指出:(1)「不從學問推論學位資格,而從資格學位推論學問,這是倒轉了真理,是形式主義」,在形式主義的支配下,法學不貧困是偶然的,貧困因而被人看不起,卻是內在的必然性之表現。(2)留學原本與學問之間沒有內在的必然的關聯,而「硬把和特定內容--學問沒有內在關聯的事情(即留學),當作學問的形式,這是超形式主義的笑話」。留學不是法學,而竟替代了法學的學問。法學的內容,哪能不貧困?(3)「不唱'唯外語論',只認為外語對於法學人士是一把刀。這可名之曰刀的外語觀。」這個「不長進、沒聰明、荒謬絕倫」的認識,這種違反真理的認識,在實踐中產生了很壞的結果:第一,使外國整個的法律知識,成了殘肢斷臂;第二,使外國活的法律知識,成了知識的僵死。「刀的外語觀實踐之能事,是剽竊外國特定思維體系的全部或一部,據為己有。假使全部接收過來了,也只是抓住了現象,遺棄了本質。在這遺棄本質的一刹那間,思維體系喪失了寶貴的生命,變成了挺直的僵死。……所謂博采諸家之長,融會貫通或折衷至當的辦法,只是一種妄想。這種努力的結果之所得只算把無數僵死的殘肢斷體,堆成了一座山,不會有體系,更談不到生命。被人看不起,自是活該。」而「形式主義、超形式主義、刀的外語觀及其實踐,彼此互為因果、互相結合之後,法學的情形,便成了一歪百斜。表現出來的是物件模糊,是民族自我不存在,是法律意識機械化、主觀化和神秘化,是意識與主張之間及主張與實踐之間互相矛盾,而無關聯。」(《中國法理自覺的發展》,第94-97頁。)

3 蔡樞衡:《中國法理自覺的發展》,第四章「中國法學及法學教育」,清華大學出版社,2005年,第85-113頁。

4 蔡樞衡:《中國法理自覺的發展》,第四章「中國法學及法學教育」,第93頁。

5 此處所涉及的法史學,主要是針對中國法史學(一般包括中國法制史、中國法律思想史)而言,並未將西方法史學(一般包括外國法制史、西方法律思想史)包括在內,儘管他們存在的問題有若干共性,面臨境遇也有些「同病相憐」,但是二者畢竟還有很多不容忽視的性質差異。

6 這裡所謂的「基礎作用」,應該包括:(1)研究和解決其他法學分支中具體法律問題時,能夠從法史中汲取的經驗、教訓或應該關照的法史背景;(2)構建現實和未來的中國現代法律體系過程中,足資利用的或者必需考慮的歷史法律因素。

7 即使在當時隱握政權的內外官僚那裡,大多也是著眼於「宏大」問題,而較少關注法律改革的細微問題。這在昔日或可謂之「追求根本,不顧枝葉」,如今看來,實則有些「只見森林,不見樹木」。當時作為輿論界主導力量之一的《東方雜誌》就此抨擊道:一些封疆大吏「皆齗齗以家族觀念反對世界觀念、道德觀念反對法律觀念」。(第六年第二期,憲政篇)而在刑律草案定後,「內外各官皆以能翹其疵病為取媚要人之妙訣」(第六年第三期,憲政篇),則在有關法律的修改和簽注過程中,真不知有多少官僚習氣、利益爭鬥和官場傾軋交織在裡面!

8 這在魯迅、費孝通二人的文章和著作中,表現得尤為明顯。魯迅的文章中,有相當一部分揭示了辛亥革命後,尤其1910年代至1930年代中國基層社會的貧窮落後面貌。簡言之,在魯迅的眼中,辛亥革命是徹底是失敗了,非但沒有實現革命的理想,反倒為中國人諸多「劣根性」的放肆發揮打開了閘門。儘管城頭上頻繁地變換「大王旗」,底層民眾依然我行我素。而透過費孝通1947年出版的《鄉土中國》,我們會驚奇地發現,那時的中國基層社會仍舊沒有從傳統中走出來。它與傳統中國(或古代中國)的相似性,遠遠大於它與理想中的(或帶有很強的西方色彩的)現代社會的相似性。而如果把目光投向經過了幾十年「革命」洗禮的當今中國,我們同樣可以發現,費孝通所描述的「鄉土中國」在一定的範圍內仍舊根深蒂固地存在著--權利義務觀念依然淡薄,生活方式依然故我,很難談上根本的改變。

9 這裡所謂的「挖掘」,實也包含批判的工作。因為在中國古代的法理中,有關國家權力機構的建制(集權專制)、人民權利的實現(壓抑和忽視,更不注重程式)、司法權力的行使(司法不獨立,行政、司法不分)等方面,皆有值得「大批特批」之處。然而,在批評的同時,其實還有更重要的、更有價值的工作,即挖掘和發現其與現代中國法律的關聯(絕不是胡亂比附),對於反動者和謬誤者,亟謀斬斷之糾正之;對於合理者和成功者,繼續發揮之和推進之。因為,要想改造現今中國法律的諸多弊端,單單批評是不夠的。批評之同時,必須要有合理的創見,指引我們去開闢前方的路。坐而論道,空發幾句牢騷的話,很多人都可以做到。但是,起而行之,並能真正帶領我們走向中國法律的成功之路,必須要有大勇氣和大智慧。

10 由於本文主要針對大陸範圍立論。臺灣的法史學發展狀況,既有對民國法史學的成果的繼承,也有許多突破和創新,茲不贅言。

11 王昭儀:《法學界座談關於中國法制史的幾個問題》,《人民日報》,1957年2月4日。

12 當然,由於條件所限,一時之間無法去核對原始資料,在一定程度上是可以理解的。但是,不宜超過一定比重,否則這樣的文章或著作就沒什麼看頭了。

13 歷史學研究一貫主張「窮盡史料」,事實上,相當多數的問題是不可能窮盡史料的。法史學的研究雖然也很難做到窮盡史料,但必須要有相當的史料作為基礎,討論的根底才是可靠的,得出的結論才是有說服力的。

14 交叉性研究,一般為兩種學科之間的交叉,有時也會有將兩種以上的學科進行交叉研究的。此處為敘述方便,僅以兩種學科的交叉為例,多種學科的交叉情況可能更為複雜,但基本原理是相通的。

15 梁啟超的《先秦政治思想史》和蕭公權的《中國政治思想史》兩部書,成為時下眾多法史學者經常引用的參考書籍,並有不少學者大力追捧,這一現象就是很好的說明。

16 教材教學固然與學術研究是不同的事物,但是比較理想的或成功的教材,一方面,應該能夠承載基本的知識要點,又要能反映這個學科領域較新的學術成果和研究動向;另一方面,既能「授人以魚」,又能「授人以漁」,即傳授基本的學術規範和方法論。

17 這裡的「現代」是一種歷史的分期,根本上排斥所謂的「後現代」說法。因為,後者更屬於文化或觀念層面。如果以歷史為觀照,凡是同處於我們現今這個時代的思想和制度都可以認為是現代的。這個「現代」,包羅可以相當廣泛,可以是新近流行的,可以是古代遺傳的,可能是進步的和積極的,也可能是沒落的和腐朽的。一些先進的人類學家告訴我們,從人類歷史的長期來看,我們甚至沒有必要傲視那些處於群居社會的原始部族,因為他們自有他們的古代、近代與現代,只是不被我們理解而已。

18 本研究即是主要站在關於中國古代的法史學研究立場上進行的,對於關於外國的古代、近代和現代的法史學研究不遑置論。

19 更準確地說,以中國法史的演進序列來看,這裡的近代一般是指鴉片戰爭以後至1949年以前,現代是指1949年之後,與歷史學上的分期稍有不同。

20 目前也有一些個案式的法史研究,即試圖通過某個或某些個案來研究法史的問題。但是,從統計學的基本原理來看,研究的物件即樣本的數量和代表性不僅不夠,甚至是很值得懷疑的。因此,也就不適合在個案研究的基礎上草率地擴張成一個全域性的結論。

21 而且,據筆者觀察,在歷史學界有關法史學的研究,整體上呈遞增的趨勢。這部分反映了傳統的歷史學研究需要拓展新的研究領域,開展更為專門性的研究。結果上,一方面,可能會給法學的法史學研究提供更多的借鑒;另一方面,也會對法學的法史學研究也會產生學術競爭的壓力。

22 〔美〕約瑟夫·熊彼特:《經濟分析史》第一卷,商務印書館,1994年,第28-29頁。熊彼特教授原本是用公共汽車和乘客來比喻經濟分析和史學家的技術,相當貼切。

23 臺灣那思陸教授在《法史學的傳承、方法與趨向》一文中,曾經言道:「法史學是法學還是史學?或是兩者兼有,我認為法史學研究的是古代法律或法學的歷史(包括法律制度史與法律思想史),所以法史學基本上是史學。但正因為它研究的是古代的法律或法學,它與法學的關係極為密切。因此,法史學也有法學的成分。古代的法律與當代的法律儘管在表面上差異很大,但兩者的本質仍然是相通的,而且當代的法律很快就會變成古代的法律」。(正義網:http://www.jcrb.com/zyw/n316/ca276851.htm,2007-07-29)同時,在其大著《中國審判制度史》的自序中,也明確表示「史學是研究事實的學問,法學是研究價值的學問。……法史學是史學的一支」。在大陸法學界,類似那教授這樣傾向認為法史學屬於史學的學者比較少見。筆者對上述說法雖心有戚戚,但還是認為:(1)法史學要想謀得長足的發展,還是應該有自己的特色,不能完全混同于一般的史學研究,尤其要與思想史和政治史之間劃清界限;(2)法史學作為溝通法學和史學兩大學科的橋樑,應該在發展和保持自己特色的同時,更好地吸收、運用和發揮雙方的優勢。兩手都要硬,而不是一手軟,一手硬,或者兩手都很軟。另外,北大歷史系的張傳璽教授曾當面以「圭」和「土」字喻解歷史學與其他專門史研究的區別,令人印象十分深刻。可見,歷史學的視野本來是十分廣闊的,其他專門史與之相比,有類河漢之于江海,容量大小立辨。

24 當然,這裡所說的「排拒」,未必來自其他法學分支的主觀故意,更主要是由客觀的學科競爭造成的。

25 此處宏觀法史學和微觀法史學概念的提出,一定程度上受到現代西方經濟學分類(包括宏觀經濟學和微觀經濟學)的啟發。但是,之所以提出這樣的分類,主要是建立在筆者近幾年對於法史學體察思考的基礎之上。因為,法學與經濟學不同--尤其沒有宏觀法學、微觀法學之別,法史學與經濟學更是不同。同時,從平日與幾位交往密切的師友交談中也獲益不少。特別此前與導師無數次的推心交談,他有很多高瞻遠矚的洞明之見,給我很多思考的指引。

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