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中国法治的现实困境和发展出路
——一个法学教授的法治观察与一个政府官员的政治思考
Chinese Actual Dilemmas of Rule of Law and Its Developmental Direction

--Observation on rule of law of a law professor and political thoughts of a governmental official

常纪文*

内容提要:中国的法治运行遇到了前所未有的困难,道德基础严重滑坡,科学发展缺乏规则体系的支撑,党的领导、人民当家作主和依法治国的一体化结合机制没有形成,维稳规则因为个别的人性化压缩了普遍的人性化即法治规则公平正义运行的空间,上下一体化的法治衔接模式未形成,法治力量的平衡格局没有真正形成,主体发展机会不公平,需要拿出革新的勇气,采取针对性的措施予以妥善处理。在法治指导方面,应建立科学发展、文明发展和法治发展三结合的发展观;在法治效力方面,应理顺情、理、法的传统顺位关系;在法治结构方面,应由重视立法到法治各环节均衡实施转变;在法治模式方面,应使管制法制向平衡法治的模式全面转变;在法治依据方面,应转变立法态度、提升立法理念、扩大适事范围、调整规制方式、健全立法内容;在法治角色方面,应当建立各司其责和相互补充、相互制约的力量体系;在法治策略方面,应稳妥地推进公开、公平、公正,保障权益、协调利益、维护稳定、促进发展;在法治实效方面,应当建立以法治实效和经济社会发展相结合的综合协调考核机制。

关键词:法治 发展 困境 改革

一、中国法治纵深发展的必要性

中国的法治文明建设,和中国的物质文明建设一样,在建国后60余年的时间内,取得了令世人瞩目的成绩。法治建设现在到了矛盾交织期,很多法律因为实施机关和监督机关基于利益博弈机制采用的选择式实施,事实上沦为摆设,实施成了大问题,利益冲突导致社会不稳定的现象广泛存在,改革遇到了前所未有的困难,更需要树立法治的威信,通过法治建设来规划未来的纵深发展举措,推动社会矛盾的解决。但是一些无知者以法治成就为借口,忽视矛盾,坐井观天,对社会矛盾的解决盲目乐观,对法治改革滥加指责。加上一些既得利益者因为利益使然,在其中搅局,使法治的纵深改革举步维艰。国家和社会对法治改革充满畏惧,逃避法治建设的改革任务,这是不负责的。

从历史和现实来看,不围绕法治的要义进行改革,一个国家的经济增长和机会总量虽然强大但缺乏公平、正义规则的支撑,更难以有效地凝聚力量,抵制外来力量的威胁和内部力量的抵触。只有通过不断的探索和改革,提升中国法治的品格、品行和品味,树立中国法治的大视野、大格局、大胸怀、大气魄、大智慧和大关怀,才能使中国的法治建设、经济社会发展以及公民的个人和社会价值实现沿着健康的轨道行进。

我们不能躺在60多年法治建设的初步成果上睡大觉,或者自我欣赏、自我陶醉,要以保障人民的人权、维护社会的和谐、促进国家的可持续协调发展为目的,不断进取,开拓思路,创新体制和机制。如不及时改革甚至进行革命式的改革,通过垄断或者灰色手段等非法治手段崛起的社会既得利益者,其阻碍力量会越来越强大,下一步的改革会越来越艰难。如果忽视社会的多元性,不迎着问题进行疏导式改革,却以保障国家、社会和人民的名义,采用极左的方式拒绝改革,开历史倒车,进行反法治式的整顿,国家和社会将像前几年的"重庆打黑"一样,进入人治黑暗灾难期。

二、中国法治发展面临的现实困境

在现实的国家政治制度、行政体制、市场经济和社会运行中,已经出现了一些危及法治基础和环境的因素,使法治国家的实现出现严重困难,需要引起关注。

(一)社会道德滑坡,危及法治建设的基础

法治虽然以"人性恶"为运行基础,但是提倡和追求的是"人性善"。在法治社会里,"人性恶"会得到最大限度的遏制,人性善会因为社会的肯定评价和鼓励机制的实施而得到弘扬。但是在现实的中国,无论是政界,商界还是社会各个角落,为了利益的最大化,常见的是人们不择手段,造假、欺骗、忽悠和炒作,获取和得到是行为的唯一动机。有毒大米、有毒蔬菜、有毒肉、有毒奶、地沟油等充斥市场,有毒空气、污染水、环境破坏是社会每天不得不面对的。我国的法律从数量上看,在世界排名也算前列,为什么实施大打折扣呢?是因为道德操守甚至法律操守的保持被残酷的市场竞争和利益追求无情地击得粉碎。在很多人的心里,已经没有了相互信任这个基本的社会规则,中国社会的道德底线正在被一次一次地撕裂,官与民、商与民、商与商之间的矛盾正在激化,官商非法治式的共赢是一切经济活动的主基调。国家和社会的道德基础正在崩溃,法治建设的基础正在慢慢被侵蚀。在政府主导一切的社会,首先应当承担责任的是政府,因为有关部门和一些地方政府言而无信、与民争利,执政信用正在严重透支。严重透支信用的政府已将整个社会带到相互猜忌、防范和攻击的恶性循环之中。

(二)发展结构失衡,忽视法治发展观的保障和促进作用

国家和社会要健康发展,必须要在公平正义精神的指导下形成人性、文明和规则发展的意识。而科学发展观虽然强调可持续协调发展,强调几大统筹,但是在实施中它强调的重点仍然是发展,公平与正义没有得到凸显,文明发展与规则法治没有得到重视。科学发展观提出和倡导八年了,政治、商业和社会不道德的行为广泛存在的事实说明,科学发展观解决不了国家和社会不文明、不公平发展的问题。相反地,缺乏人性和公平正义规则的支持,科学发展观的深入贯彻落实将是一句空话。这需要用另外的理念来补充科学发展观。国家实力竞争的根本是制度的竞争,1 而制度的核心是规则的人性、公平、公开和正义性。目前,在社会舆论的监督下,规则意识在表面上已经形成。但是表面的规则意识在很多场合演变成"认认真真走过场",非规则的实体核心内容并没有真正改变。如官二代的违规提拔不断得到打击,也不断涌现出新的违规火箭提拔现象,为什么屡打不绝?是因为权力现在仍然具有很大的自由裁量和寻租空间,值得很多家庭和个人为之冒险;虽然国家反腐的呼声和决心很大,但利用许可和监管权力攫取非法利益的铁道部原部长刘志军、国家能源局原局长刘铁男等腐败老虎和苍蝇,也一直在前赴后继地出现。这些腐败来源于权力的非民主、非规则和缺乏监督地行使。这说明,权力的灰色和黑色行使从高层到基层仍有很大的操作空间,导致不公平竞争和发展的现象仍然很普遍,因此,必须细化实体的公平和正义规则体系,对现有的工作体制、制度、机制和程序进行改革。

(三)决策缺乏监督,党的领导、人民当家作主、依法治国的一体化结合机制没有形成

党的领导是在法治框架下的领导,但是一些地方或者部门的党政领导为了地方、群体甚至个体的利益或者想法,违反法治要求,使权力凌驾于法律之上或者使权力逃避法律的监管。目前,领导的看法、领导的想法和领导的说法,而非规划和法律,已成为一些地方和部门指导经济社会法治的明规则,民主、科学执政让位于权力者特别是一把手的执政。缺乏监督的行政首长负责制和小事开大会、大事开小会、特别重大的事不开会决定的非民主决策现象,使民主决策、公众参与和监督国家事务流于形式,损坏法治的基础和尊严。一些部门和地方存在的宪法服从国外看法、法律服从内部规定、内部规定服从领导决定特别是一把手决定的现实,压挤了法治建设和发展的空间。

经仔细观察发现,一些违规行为,如官二代的泛滥破格提拔和违规项目的大量违规上马,也是经过一道道程序走过来的,看似合理,但是违规的实体内容为何在一道道的程序面前没有被质疑呢?主要的原因是我们的干部选拔和事业决策的最终自由裁量权,按照现在的体制,仍然掌握在极少数人特别是党政一把手那里。自由裁量权的巨大空间为一把手违规决策披上了合法的外衣。在实际中,一把手如坚持实体的违规,其他人则一般不敢唱反调。从表面上看,党组、党委是党和政府重大事项的决策组织,但是党组成员、党委委员在强势的党组、党委书记那里,就变成了参谋而非事实上的决策层成员。在现实中,党组成员、党委委员甚至党组或者党委副书记是否与党组、党委书记保持一致而不是与大局、集体决策保持一致,已经成为考核评价领导干部是否忠诚党组织的一个标准,如果他们敢于做出不同的表态,即使正确,时间长了,也会成为党组、党委书记向组织部门汇报的与党组织不一致的"另类分子"。如果一把手没有个人魅力或者专业和领导的权威,这些"另类分子"就会成为政治上受排斥的对象。在现实中,很多单位工作的推动往往依靠一把手的威治而不是集体的智慧产生的共同干劲,因此组织部门为了稳定部门或者地方工作的领导秩序,往往会搁置对错的问题,先处理这些有不同看法的成员。如果他们有背景或者有人斡旋,境况会好些一些,否则会到党校脱产学习反省之后调离,或者"发配"到较差的单位,甚至会因一些问题被查处。因此,党组和党委在很多单位变成了一把手的党组和党委。在这个背景下,一切重大的事情,如提拔谁、上什么项目,党组、党委书记自己早有定论,与副书记沟通形成一致后上党组或者党委会听取意见并表决。由于建议的提出是公开的,投票表决往往也不是在保密的状态台下进行的,而且党组会议的材料往往不能拿走,因此大多数党组成员不敢表露与一把手不一致的观点,只能予以拥护,甚至违心地夸奖一把手高明。熬和忍被广泛认为是地方和部门副职生存的策略。而目前,由于担心个人受到报复,即使有不同意见,一般人是不愿意向上面反映单位一把手问题的,所以组织部门的巡视也很难发现所辖单位党组或者党委的问题。而一把手违规问题的发现,一些不是上级部门发现,而是政治斗争白热化、情妇举报、社会举报、网民关注、其他刑事案件牵扯等非正常现象暴露的。目前,市县长或者书记、厅长或者局长等一把手及其办公室主任被抓而其他副职清白的事情很多,说明党政一把手把党组架空,个人垄断权力已经成为很多部门和地方的事实。一把手个人决断,听不得意见必然导致人事和事项决策的非民主化和法治化,使人民当家作主和依法治国变为一句空话。各级地方党委决策的事情不少,各级政府部门党组、党委决策的事情就更多了,其中的不公开、非民主决策涉及大量的人力和财力投入,涉及公众权益的保护,由于公众不知情,难以参与和做主,上级部门也难以有效地监督,必然会导致腐败等危及法治的民主基础现象。而造成这种问题的原因,不在个人的品格,而在党的组织领导的价值取向和制度建设问题。

(四)维稳规则强势,挤压法治规则公平正义运行的必要空间

对社会稳定直接制造风险的主要来自以下几类人:没有得到公平待遇的外地人,没有享受家庭亲情的留守儿童和老人,在城市拆迁、农村征地、遗产继承等活动中遭遇不公求告无门的人,提升职位或者商业发展得到不公正对待的人,遭受执法机关和人员粗暴对待的人,建议权、批评权和参与权没有得到保障的人。这几类人存在于社会的许多角落,他们的存在说明国家和社会没有完全遵照法治的原则和要求办事。国家和社会今天以什么样的态度和方式对待他们,他们明天在绝望中就将以相应的态度和方式对待政府和社会,甚至采取极端的以恶报怨的扩大化方式报复社会。解决此问题的方法还是回归法治,一切按照规则办事,解决国家和社会政策和法律实施不公摧生社会动荡甚至恐怖暴力的源问题。但是现实中的维稳显然不是回归规则的作用,实质上以息事宁人为目的,特点是压、拖、迁就、和稀泥,不讲原则,不按照法治规则办事。维稳虽然解决了对象群的个别利益,但是必然会对国家、社会和其他人的普遍性权利产生新的破坏。反映到具体的案例上,为了维持表面的和谐,维稳式的执法和司法往往置法治原则于不顾,采取看人下菜的灵活处置措施,大案的处理讲政治,中案的处理看影响,小案的处理讲法律,余案的处理看关系。这些忽视法律和原则依照维稳规则办理国家和社会事务的非正常现象,只能使社会越来越不稳。过度牵就维稳规则的蔓延就等于纵容区域利益、部门利益和个体利益的特殊型和非法性,损害司法、执法的公信,最终损害立法和政权的公信。

在权力运行体系之中,采取行政措施或者决策时,犯了组织错误,一般有组织出面保护;但如得罪数量较大的对象群,犯了维稳式错误,网民和媒体一旦关注,即使是依法决策和行政,初衷是好的,也无人敢保护,最终成为组织的替罪羊。另外,虽然社会舆论特别是网络信息比较公正,但是具有碎片化、情绪化的弱点,容易扭曲事实的真相。在微博等碎片化的网络舆论影响下,事情的处理结果往往偏离公正的轨道。所以官员为了保护自己,大多愿意选择非法治手段来解决冲突和矛盾,使个体矛盾得以缓解。目前,维稳规则体系已与法治规则体系并存并挤压法治规则体系的运行空间,这很不正常。如果不回归规则维稳的模式,个体矛盾的解决势必产生新的群体性问题。如过分迁就个别拆迁户的非理性要求,必然导致广泛的仿效,不断增加政府的拆迁成本和消费者的房屋购买成本。

(五)上下做法脱节,阻碍法治运行的一体化

在法治的框架内,其法律和决策体系建设的内容既是一个自上而下的过程,也是一个自下而上的过程,这两个过程相互影响、相互补充。但是事实上,高层立法和决策不接地气与基层做法不顾大局的客观现象,阻碍了法治运行的一体化。

高层立法和决策理应建立在充分调研的基础上,但是事实上,很多地方反映,部门政策和国家法律实施的效果不好,如《劳动合同法》、《职业病防治法》的实施就被广泛诟病。有时,基层即使有意见和想法,迫于地方政府讲面子和对高层领导讲礼貌的压力,往往也不愿意或者不敢提。这说明中央层次的立法和决策不接地气。一些部门实施的规章,因为与地方实际情况不相适应,经常被地方抵触沦为摆设。为了使一些不合地方实际的部门规定得到地方实施,一些部门出台对地方检查和考核的机制。而地方为了应付上级部门的检查和考核,往往设计好一套应付的方法。调研和考核完后,地方是涛声依旧,而中央和部门的权威在不断的决策失误中一点点地丧失。与此相对应的是,一些基层的决策往往缺乏大局和法治观念,如上游政策不考虑下游的生态和环境利益,落后地方接受先进地方淘汰的设备和工艺发展经济,地方政府只管现在不管将来疯狂卖地等。立法或者决策时,考虑过党的领导、促进就业、稳定社会等政治因素,一旦立法和决策形成,执法者就必须不折不扣地完成。而事实是,一些地方或者部门因为不善于执政,为自己怠政大讲"政治理由",如一些地方的政府为了维护社会治安,促进运输行业的健康发展,综合各方面的因素制定了严厉打击黑车的方案,但这些地方的基层城管队伍却往往以提高就业、打击会激化社会矛盾等理由消极对待。由于这种现象很普遍,因此经常出现一些高层官员直接干预基层个别的小案,给基层警示的现象,如前总理温家宝亲自为老民工讨工资等。这种上行下不效、下行上不认的非对接法治模式,以及高官抓小案促进执法与小吏讲政治逃避职责的权力博弈现象,会损害法治一体化发展的土壤环境。

(六)社会参与不足,法治力量的平衡格局没有真正形成

在中国,法治的力量格局包括党领导下的权力机关,党领导下的政府,党领导下的司法机关,社会组织、市场主体和公众。从数量上看,党员人数不足全国人数的10%,是全国人数的少数。目前,各种意识形态严重冲击中国,有宗教信仰的人群数量不少于党员人数,对目前经济和社会发展现状不满意的人群数量也不少,不可能视而不见,也不可能回避。因此必须创造机会将他们纳入国家和社会建设的力量体系,为此要强调中国共产党领导下的民主参与和监督,否定威权制下的一言堂;强调各方面的协商和参与作用,体现执政党的协商精神和负责精神。按照法理逻辑,社会组织、市场主体和公众的、表达、参与和监督权利设置缺位或者退位,公权就会越位甚至替位;社会组织、市场主体和公众的权利维护机制欠缺,公权就会滥用、缺位或者不到位。因此,法治存留缝隙必然破坏法治结构和法律主体力量的平衡,法治改革必须予以杜绝。只有加强社会组织、市场主体和公众的发泄、参与和监督渠道建设,建立有序参与、表达、申诉和监督的制度和机制,协调公众共同操持国家事务,才能使公众身临其境地理解国家和社会建设的难处,化不满与不合作为积极的参与和合作,才能不断修正法治实施中存在的问题和不足,稳固中国的法治根基。

国家和社会事务管理需要常态性监管,而行政机关监管力量的存在与出现是偶然的,具有视野有限的不足。对于违法行为,执法机关因为力量不足经常出现现场监管缺位的现象,对所发现的违法行为作出处罚,相对广泛的违法行为而言,具有个别性和偶然性的特点,不能全面、有效打击违法。而社会公众监督资源非常丰富,在绝大多数场合,他们的发现与监督力量是常态存在的。而目前,我国的立法和法律实施,过分强调行政力量的掌控作用,公众的常态性发现与监督力量不被重视。为什么?这是和我国的部分执政者缺乏执政和法治自信、害怕他人主动参与和监督的心态密切相关的。正因为缺乏公众的参与和监督,钓鱼执法、选择执法、寻租式执法、非文明执法、限制式执法、运动式执法、疲软式执法、滞后式执法等执法不公、执法缺位等问题层出不穷,社会矛盾越来越多,也越来越突出。该现象如果不引起重视,国家可能因某些领域的非科学、民主、公平执法导致政局的动荡。

(七)发展机会不公,恶化了法治建设的环境

在法治的国家,法治主体的发展机会,如政治和社会地位的提升,是公正、平等和公开透明的,能者上、庸者下的机制运行畅通。但是,国家现在缺乏有效的社会地位上升竞争渠道和下降淘汰通道,一些人即使平庸,因为听话,或者有背景,或者有资本优势,也会一直保持自己的地位,甚至得到提升。有问题的人一旦进入权力或者财富层,他们为了保住自己和连带同僚的地位,巩固政绩的政治和商业基础,会创造障碍阻碍那些有才干、有想法和清廉的人提升地位。也就是说,权力和财富既得利益者是最想保持体制和制度的落后性的。在现行体制和法制下,他们的利益很多是灰色甚至非法的,难以得到阳光制度的首肯。为了使巨大的灰色和非法利益合法化,一是隐匿资产或者将资产转移到国外,使之不受国内法律追究,二是建立落后的政权体制和制度体系,或者保持部分落后的体制和制度,确认和维护自己的利益。他们也提出一些改革措施,但不排除是以改革为名义的分赃,希冀把自己由国家政权和国家财产的管理者变成国家政权和国家财产的所有者。也就是说,中国的法治改革必须粉碎既得利益者的阴谋。

一旦一个国家的精英,特别是能干的官员、智慧的学者和勤劳的劳动者缺乏政治和经济地位向上流动的可能性,没有了发展机会,这个国家就离动荡不远了。从毛泽东到邓小平时代,中央和地方往往靠领导人在革命和建设中获得的丰功伟绩形成的事实权威治国,老一辈领导者的崇高权威凝聚了国家和民族的力量,使国家和社会的建设得到了长足的发展。20世纪90年代,中国社会科学院法学研究所的王家福教授给中央上法制课时,原总书记江泽民同志曾经说过,他们这一代已经不具有毛主席和邓小平同志的威信,只能靠规则特别是法律规则来治国。经过20年不到的时间,目前的现实是,不论你如何辩解,无论是公众承认还是不承认的官二代,已经充斥到各个领导阶层,掌控一些国家的重要政治资源和经济行业,规则治国的基础--通过透明规则公平选人的机制正在被破坏。官二代的泛滥提拔严重冲击了我国法治建设的基础。最近网络披露的一些地方年轻干部违规提拔案例,绝大多数是官二代。官二代违规火箭提拔后,由于缺乏相关阶层的领导经验和威信,权力和对应的能力和责任不相匹配,上任后大多靠严格的一级控制一级的高压威治方式甚至极左的手段维持领导,严厉排斥那些对他们有威胁的、有权威的或者有想法的干部和群众。有的人,如薄熙来,通过自己的地位影响媒体,通过吹嘘根正苗红的身份、"优良"的简历和夸大政绩,以欺骗公众,获取社会的认可。这种阶层式的世袭,是封建社会皇权世袭的翻版。权力阶层的世袭必然导致社会的动荡和百姓的遭殃,必然得不到公众的认可,也就失去法理上的合法性。这种与世袭相生的严格控制和欺骗,因而社会矛盾的日益尖锐, 也是难以长久的,如果不坚决纠正,会使社会动荡提前,或者使社会矛盾严重化。

此外,中国法治的纵深发展还遇到以下两个问题:一是社会需要均衡发展没有得到法治结构均衡运行的支持;国家权力机关重视立法而不重视法律的实施,不愿意监督强势的国务院和地方政府;不重视社会的法律参与和监督;不重视司法机关对普遍性行政行为的监督,必然导致法治环节运转不畅、法治效果不佳等严重问题。二是地方党委和政府仍未转变角色,加上上级对下级的维稳考核非常严格,害怕公众聚集闹事,害怕越级信访,地方权力被迫大包大揽,无所不在、无所不至地介入各种社会和经济问题,而公众看准了这一点,宁愿纠缠"万能"的党委政府解决个体矛盾,也不愿意通过诉讼等正常的法治手段解决问题,长此以往,公平正义的法治土壤在基层难以有效培育。

三、中国法治纵深发展的出路

中国要想深入开展法治建设,真正成为一个法治国家,需要采取针对性的措施,克服以上困难和问题。

在法治指导方面,应建立科学发展、文明发展和法治发展三结合的发展观。领导干部进党校听党课,立即就有法治意识,意识到法治的重要性,但一进入儒家传统占主导地位的官场,法治思维就让位于官场丛林法则与层层高压管制的规则现实。为此,要开展一次全党和全民大教育和大讨论,加强法治大培训,使全党直面党不受监督、不让人民当家作主、不按照规则办事就亡党亡国的危险现实,形成尊重科学、施行民主和受监督制约的共识,并用宪法和党章将这种共识的成果--科学发展、文明发展和法治发展三结合的发展观巩固下来。在这个思想指导下,由宪法确立法治的崇高地位和党的领导地位的关系,深入探索党的领导、人民当家作主和依法治国三结合的体制和机制,理顺党的领导、政府主导、公民参与、公民决策与依法决策的关系,建立依法立法、依法行政、依法司法、依法执政、依法参与、依法监督的大格局,保障科学发展各方的利益和积极性,调动各方面平等参与国家和社会建设的积极性。

在法治效力方面,应通过制度和机制理顺情、理、法的传统顺位关系。建立机制,克服导致腐败与不依法办事的"情"凌驾于法律之上的现象。在中国,一遇到事情或者麻烦,即使能够合法地办,快速地办,人们往往首先想到的是有没有人能够帮忙,有没有熟人说得上话,即找"交情"违规地办,而不是如何考虑合规地办理。当讲人情或者托人情不管用时,人们想到的是讲道理,即按"理"办事。实在不行,人们最后才想到依法办事。依法办事成为人们处理社会关系最后才遵守的社会准则,这是建设法治国家所不能容忍的。现在,相当部分的人都希望自己能够享受办事的特权,即通过情来快速、出格地办事,而希望别人都按照规矩办事。在法治国家,交情规则和法治规则是并存的,都应当以"理"为规则基础,涉及法律管辖或者适用的事项,交情规则应当让位于法治规则。官二代的大量破格提拔现象,很多是交情规则凌驾于法律规则之上产生的恶象。为此,需宪法强调宪法和法律之上的法治原则,建立和完善公众知情、透明办事、违规投诉、违法惩罚的机制,树立法治的权威。

在法治结构方面,应由重视立法到重视法治各环节的均衡实施转变,即由重视立法到立法、执法、司法、依法参与、法律监督、法律合作的法治各环节均衡实施转变,由重视立法到重视法律实施与公民监督转变,重视行政对行政管理相对人的监管到重视司法监督行政的转变,由形式法治到实质法治,即重视法治规则的实际运行和法治方法的实际运用转变。法治的各环节如果不均衡发展,就像一张桌子的腿长短不一样,格局就会不稳定。为此,要强调权力机关对国务院和地方各级政府的权力监督,强调权力机关对行政机关依法行政的定性和定量考核,强调权力机关的法治实施评估职权和问责职权;强调人民法院对一般行政行为的司法审查权力,明确社会公众的知情权、参与权和对公益事项的公益诉讼权利;认可并促进政府与社会公众的平等伙伴式合作。只有这样,才能克服党领导下的行政权独大破坏法治结构平衡的现象。

在法治模式方面,应使管制法制的模式向平衡法治的模式全面转变。与中国的政权建设和经济社会发展的阶段性相适应,中国的法制体系建设必经革命法制、管制法制和平衡法制三个阶段。在革命法制阶段,为了维护新生政权,有时不得不采用非常规手段,一般谈不上常态的现代法治问题。随着社会主义改造时代特别是文革的结束,国家和社会进入政府主持和引导、其他相关方按照要求参与的时代,革命法制被带有现代法治色彩的管制法制代替。管制法制模式的一个特点是公权力的管控色彩浓厚,虽然有一定的说理性,但社会主体主动参与和监督的法制建设不足,如缺乏公益诉讼。在管制法制阶段,由以法治国到启动依法治国的进程开始具有可行性。等公民意识发展到一定阶段,社会物质和文化发展到一定水平,管制法治必定遭受公民的批评,实现各方面权力(利)平衡的伙伴式平衡法治已变得不可避免。平衡法治模式的一个特点是既强调国家公权力自上而下的作用,也强调社会主体的知情、主动参与和自下而上的监督,更强调社会共同规则的共同遵守。从目前来看,中国的法治模式,主体仍然属于管制法制模式,但正在向平衡法治整体艰难过渡。管制法制向平衡法治过渡必然涉及对各方利益的深刻调整,正如李克强总理所说,调整利益比触动灵魂还难。现实是,在艰难的过渡中,属于既得利益者范畴的权力阶层和经济垄断阶层为了维持自己的利益,不断施加阻力,阻止推进过渡的改革措施。因此,党和国家的权力机构应当把改革当成"也是新的革命"来看,采取革命的力度和方法,加强组织制度、分配制度和责任制度的改革,加强反腐,防治行业利益和群体利益个体化,建立个体利益和行业利益、个体利益和群体利益相切割的机制, 释放各方改革创新共同构建平衡法治架构的积极性。

在法治依据方面,应转变立法态度,提升立法理念,扩大适事范围,调整规制方式,健全立法内容。应改变全国人大常务委员会、国务院等立法被动、立法滞后、立法落后的现状,将被动立法向主动介入立法转变,由部门立法向大局立法转变,由义务立法向个人权利和社会权利立法转变,由管事和管行政管理相对人的立法向管党组织、管政府行为的立法转变,由立法上下不对接向一体化发展转变,废除不依法办事、过分迁就有关方的维稳措施,树立法律和法治的贤明形象和唯一权威,促进社会主义宪政2 的发展。按照中央的部署,2010年中国已形成中国特色社会主义法律体系。法学界共同认为,形成的一个标志是,国家政治、经济、社会、文化、生态文明建设领域,虽然法律体系的建设尤其是体制、制度和机制的建设不一定很完善,但基本上能够实现有法可依。目前,我国正在构建经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设五位一体的总体布局。从法治的发展趋势来看,现代社会不仅是一个崇尚个人权利的社会,更是一个保护社会利益和社会风尚的社会。但目前,政治建设、文化建设和社会建设方面的立法相对而言,比较落后,如国家和社会事务的公民参与权和公民监督权缺乏立法的支持;阻止虐待动物、破坏环境、缺乏诚信和支持社会帮扶的道德领域的立法欠缺。通过对公权施加必要的限制以防止公权滥用,对私权施加公法和社会法的要求以保护社会利益和公序良俗,使公权和私权非绝对化,是法治国家的立法通例。无论从世界文明的发展趋势、中国文明发展的历史来看,还是现实的经济和社会发展需要,加强中国的道德法制化特别是加强政府权力行使的道德化和阳光化,重塑中国法治的道德和公众基础,是必要的。

在法治角色方面,应建立各司其责和相互补充、相互制约的力量体系。其一,在执法方面,既强调政府的管控作用,也创造条件,建立多方参与和合作的渠道,发挥市场事务和居民自治事务的自主性,建立健全社会公共事务的公民参与、监督和平等合作机制,发挥公众的知情和无所不在、无所不至的优势,把权力关进制度的笼子,使法律得到普遍遵守,弥补执法和监督机关的执法和监督缺位问题,用制度来协调和约束人的天使和魔鬼双重属性。其二,在公共服务方面,要强调政府对公共财产的保值和增殖的理财功能,而不是强调部门的经济利益或者贪腐;在市场方面,要强调市场机制的作用,政府的服务和干预手段和力度应当与当代市场经济的经济规则相一致,不要在市场不需要干预的时候干预,也不要在市场需要干预的时候不干预。其三,在司法方面,强调司法对行政的监督作用,强调司法机关说理的权威作用,而不是单纯地强调国家机器的威慑力量。其四,要研究如何把党组织的领导、人们当家作主协调地纳入依法治国框架内的措施和机制,使党组、党委的决策公开透明,促使党员参与党组、党委决策的做出和实施,切实维护党组、党委成员的决策参与权。由于党组织使用了大量的国家财政经费,党员数量毕竟占全国公民人数的少数,如果可能,可以考虑建立各级党委向同级人大报告工作的制度,使党的各项活动至于人民和法制的监督之下,有利于党的健康和规则发展。

在法治人才方面,应推行公开选拔、能进能出和能者治国的机制。由于缺乏法治传统,虽然中央多次强调不让老实人吃亏,但由于一直缺乏相应的纠偏机制,讲规则的人在高压管制体制下吃亏是常态。高压管制体制与领导干部无威信、各级领导只能在体制内层层内部选择分不开,党和国家事业的推进,在大多数情况下靠一层一层的压制来解决。谁能有效地采取压制手段,保持一个地方或者一个部门平安发展,谁就能得到上级的认可,得到升迁。讲法治的老实人在这个体制内是难以有大机会升迁的。高压管制的时间长了,社会和公众缺乏发泄的渠道,一些部门和地域就会出现严重的社会矛盾,危及社会稳定。如何选拔和使用有威信的廉洁干部是解决这一现象必须要考虑的问题。从目前来看,解决领导干部内部成长、近亲繁殖和提拔问题,防止这些干部形成圈子掌控地方和部门,全面推行公开竞聘、公开选拔和与之配套的财产公开制度是解决问题的一剂良方。公开选拔一大批相对廉洁、有能力、有威信的干部到更高岗位上发挥作用,可以优化政治环境,避免先天不足的问题干部带来或者激化已有社会矛盾的现象。要采取措施,使政治可靠、业务过硬、经济廉洁、具有法治思维的干部始终成为党和国家建设的坚强领导核心。从目前来看,可以建立学者和官员的法治作用互动机制。由于法治领域的学者多不深入了解行政运作机制,理论与实际结合不紧密,知识的针对性不强,难以实际发挥有效的作用;而大多数官员不深知系统性的政治与法治规律,经常冒犯法治底线,国家应当建立一些渠道,从专家中公开选拔具有法治素养的人担任党和国家的领导职务,鼓励有积累和成就的法治领域学者通过公开选拔进入党和国家的领导机关,用法治思维和方法影响其他的官员;鼓励有理论基础的高级官员退休前调到大学或者研究机构任职,把自己丰富的行政经验传授给广大的学者和学生,促进法治实践与法治学问的有机结合。目前,这个渠道不通,高学历的厅局长想去大学发挥作用,只能辞去行政机关的职务后调任一般教职,行政职务却不能得到保留;而大学学者若想进入行政体制,只能通过公开招考的途径进入较低的领导岗位。这种现状需要改变,改变的方法是建立新的交流渠道。渠道通了就会实现双赢。

在法治策略方面,应稳妥地推进公开、公正、公正保障权益、协调利益、维护稳定、促进发展的法治机制。要研究解决中国社会的道德底线正在瓦解、社会各方面的矛盾正在激化的问题。矛盾的进一步激化必将产生社会冲突。而冲突具有两个不同的结局:其一,在政府的引导下,通过组织奖惩和利益干预,各利益相关方能在斗争和妥协中探索共同发展的新举措,寻求冲突和解,重树社会道德和政治准则,则国家和社会可以进一步实现良性发展。其二,如继续放任社会矛盾激化,将演化为阶级矛盾,已有的社会道德底线和社会秩序将彻底崩溃,进而产生社会冲突、暴力抗争甚至武装革命,则为民族不幸。朝哪个方向发展取决于执政当局的认识水平、执政能力和改革勇气。第一种结局是社会的广泛期待。目前,全国的法治不景气,问题严重的时刻也是它开始改革的时刻。搞修修补补式的改革试点,效果不会好,应当允许一些地方搞法治创新甚至革命式的试点,采取以下措施平衡利益、疏导情绪:一是要解决法治各环节运行的公开、透明的问题,促进信息的适度公开,为公众参与和监督把权力关进笼子创造知情条件。二是创造渠道、途径和机制来支持公众参与法治建设和法治运行的各环节工作,特别是法律的实施工作;建立权力机关和公众对法律实施的公开评价和监督机制,解决法律实施机关的选择式实施问题,防止一些良法变为摆设。三是解决执法者与监管对象猫鼠同笼共同侵占社会和公众利益的问题,这需要理顺政府权力和行业利益的关系,使政府权力回归看家人的角色,使行业和企业经营回归市场调整的轨道。四是在中央统一领导下,允许地方司法机关独立于地方党委和权力机关,发挥司法监督地方行政的作用。五是允许公民对公益事项提起公益诉讼,从法律上对抗不当的行政行为。只有这样,才能调动各方参与社会主义法治建设的积极性。

此外,在法治实效方面,应建立以法治实效和经济社会发展相结合的综合协调考核机制,使经济和社会的均衡发展始终成为法治考核指标体系设计所追求的唯一目标。

注:

* 常纪文,男,湖北监利人,1971年4月生,法学博士,法学博士后,中国社会科学院法学研究所教授,北京市安全生产监督管理局副局长,首都首届十大杰出青年法学家,曾经参加过首部《中国的法治建设》白皮书的起草。

1参见胡鞍钢著:《中国道路与中国梦想》,浙江人民出版社2013年3月版,第116页。

2宪政是中国共产党早期追求的目标,如1939年10月2日和12月1日,中共中央两次发出关于宪政运动的指示,要求中共党员积极主动地参与和领导这一宪政运动,使之成为发动广大民众,实现民主政治的有力的群众运动(参见中共中央统战部、中共中央党校、国家行政学院、中央社会主义学院编著:《中国统一战线》,中国人民大学出版社2013年5月版,第38页),我们不能割裂历史,否定具有中国社会主义特色的宪政建设的提法。社会主义宪政并不否定社会主义,相反地,它通过有序监督和有序参与制度的建设,可以强化中国共产党的科学和开明领导。社会主义宪政和社会主义法治一起共同成为社会主义中国过去、现在和将来追求的价值目标之一。

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