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我国民法立法的体系化与科学化问题
关键词: 民法知识体系;内在和谐;潘德克顿法学;碎片化;民法典

内容提要: 我国最高立法机关宣布已经建成了社会主义市场经济法律体系,但是从"体系"的角度看,民法立法还存在体系化和科学化方面的重大缺陷,这些问题十分明显并亟待改正。现代民法进入中国,本身就是以体系化科学的知识体系进入的。但是我国现行民法均以单行法律法规呈现,这些法律制定的时间跨越期限很长,一些重要的法律制度是改革开放初期制定的,他们没有体现民法社会的基本精神;一些在不同时期制定的法律制度相互不衔接甚至矛盾;一些立法制定时并不考虑既有法律法规的存在,也不考虑民法知识体系的科学性,只考虑单一的单行法规自成一统,结果使得民法整体出现立法碎片化的现象。立法机关在1986年制定"民法通则"时曾经宣布,等条件成熟时应该制定民法典,借以整合民法资源,实现民法规则体系化和科学化。但是,现行建成的所谓"体系"并没有表现民法典整合的趋势,也不符合民法科学体系化的内在逻辑。为保障市场经济发展和人民权利,民法立法体系化科学化的任务必须旗帜鲜明地提出来,必须借助潘德克顿法学的科学防止立法碎片化,尽快实现民法现行立法的整合,并且尽快出台中国民法典。

2011年年底,我国最高立法机关非常正式地向全世界做出宣告,中国的法律体系已经建设完成。但是对于我国市场经济体制的基本法律民法而言,虽然立法机关所说的制度大体门类确实已经具备,但是恰恰从立法机关强调的"体系"的角度看,目前我国民法的制度门类及其主要规范群体,还具有明显的非体系的特点,有些制度设计则是不科学的。这些问题表现在,有些制度有鲜明的立法指导思想缺陷,有些制度还没有制定出来。现有制度和规范群体之间的不和谐之处还非常多。作为体系化代表的民法典,目前在我国尚付阙如。本文作者在考察改革开放以来我国民法发展历程之后,发现我国民法立法,向来只是重视立法的政治要求,而对于法律的体系化与科学化却不甚重视。因此,现有民法立法"体系"化的立法质量是相当不高的。这种状况对于我国法制功能的实现造成隐患。本文提出在市场经济体制法律体系方面,不论是立法机构还是有关决策机构,应该认识到民法立法质量的重要意义,并且认识到当前提高立法质量的根本途径就是民法的体系化和科学化,而体系化、科学化的基本目标当然是制定民法典,现行民法体系脱离民法典的发展方向应该予以纠正。

一、问题的提出

2011年11月24日全国人民代表大会常务委员会吴邦国委员长在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话中指出"到2010年底,……以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。"在此应该注意的是,我国宪法明确规定我国是一个市场经济体制国家,而作为市场经济体制的基本法律的我国民法的立法现状如何?是不是随着我国整体的法律体系的建设完成,它也当然建设完成了?既然最高立法机关说到了"体系"一词,那么从体系化、科学化的角度看,我国民法的现状到底如何?

民法体系一词,在民法学中基本上没有太大的争议,它指的是民法的各种规范和制度,依据民法自身的逻辑所形成的内在和谐统一的系统。当代社会,民法是社会毫无争议的基本法,它要为自然人和法人提供几乎是全部的可供裁判的行为规范,因此民法上的规范群体数量巨大。这个庞大的民法规范群体是按照科学的逻辑形成的一个统一而且和谐的整体,并不是像一麻袋土豆一样无关联地堆积在一起。民法科学自古以来就在研究和讨论着庞大的民法规范的体系化问题,尤其是民法规范、制度、体系及其逻辑这些基本问题。所谓民法规范,指的是法律规范按照法律关系学说形成的具有"权利-义务-责任"的行为规则;民法上的制度,指的是一些具有内在联系的法律规范群体,比如所有权制度,合同制度等;所谓体系,就是一系列的制度形成的系统;所谓民法体系的逻辑,指的是依据概念同一性和差异性为基础、由上位概念与下位概念的相互联系所形成民法规范或者民法制度之间的内在连接。 [1]当代社会的成文法国家,民法的规范成千上万,但是它们会按照民法的科学逻辑性成为一个内在和谐的整体,这就是民法规范的体系。民法规范体系的代表,就是民法典。

自古以来,民法学体系化、科学化一直是立法者、司法界和法学界共同追求的目标,人们在不断地追求者民法体系的完整和内在的和谐。从民法体系化的基本要求来看,虽然立法机关做出了体系形成的宣告,可是我国法学界对于民法体系的现状似乎并不是那么满意。有学者认为,中国特色社会主义法律体系的形成只表明我国已经结束了"无法可依"的历史,基本上解决了"有法可依"的问题,但是对于各个部门法内部的体系化、完善化,我们还有很多的工作要做。 [2]这一观点我们十分赞同。在世界各国,民法体系化的基本目标是颁布民法典,我国民法立法的现状是没有民法典,而我国立法机关对于我国民法立法中的民法典问题,近年来似乎已经不再提起。对此,有学者严肃批评道,"一个现代法制国家的民事法律中,民法典是绕不过去的"。因为,民法典不仅是一部法律,它还包括很多价值取向、基本社会理念、基本法律精神和基本原则等,对整个民族和国家起到指引和教育的作用。 [3]

以本文作者的观点,制定民法典当然是我国民法发展不可回避的重大问题,但是在制定民法典之前,现有民法规范自身的体系化、科学化问题也应该提出来认真讨论解决。据全国人大常务委员会公布的数字,我国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件。这些不同的法律之间的联系在哪里?这些法律之间有没有法学上所谓的"总则一分则"的结构,以及"上位法一下位法"之间的逻辑关系?是不是有关民法一般规则与它的各个篇章之间的结构和逻辑的理论,也只能永远停留在学理之中而不能贯彻于法律?仅仅考虑这些问题,我们就可以知道,民法立法"体系"的现状远不能让我们乐观。确实,现在一些最主要的立法比如民法总则、债权法总则的制定还没有完成,而一些已经制定的法律,其相互之间的体系化协调工作还没有做。如果从立法科学化的角度看,现在已经颁行的立法的缺陷,还远远不能够让我们轻松地宣告法律体系建设的完成。在此,我们必须注意的是,随着时代的发展有些立法逐日滞后的问题,会越来越显著,因此我们应该尽快地解决我国民法制度建设中的体系化科学化问题。

二、我国民法体系中的明显缺陷

在民法的范围内,我国目前已制定了《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》、《合同法》、《担保法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列民事法律,加上其他各种有关的法律和法规,我国的民法体系显然已经构成了最基本的法律规范的框架。这些法律中,有些还是多次制定,比如合同法的统一和婚姻法的修订等。从改革开放开始的20世纪80年代初起算,我国民法的发展也就是三十多年的时间。三十多年来,立法机关和我国法律界一起付出了巨大的劳动,几乎是在一片法律虚无主义的废墟之上,建立了现有民法巨大的体系;而这些制定的法律为经济发展和人们权利保护发挥了极大的作用。这一成就我们当然要给予充分的肯定。不过,和我国经济体制一样,我国民法体系也是从计划经济体制中脱胎而来,因此它依然抹不去计划经济的痕迹;同时,因为改革的困难,一些在理论上已经解决的问题,却无法在立法上得以反映;一些理论上难以化解的问题,更是增加了立法的非科学性。加上立法者养成的明显的重视政治规则轻视技术型规则的问题,现有民法体系化、科学化的缺陷确实不少。在此仅仅举几个例子,供有识者参考。

(一)现有立法还保留着计划经济体制的烙印

我国民法是从计划经济时代发展而来,它的一些极为重要的内容,打上了计划经济体制的烙印。这个问题集中地反映在作为民法基本法律的《民法通则》身上。该法在1986年制定时,宪法规定我国经济体制的基础是计划经济体制。因此,该法无法脱离这个宪法原则,也不能从根本上反映后来在1992年才提出来的"市场经济法律体系"的要求。在这一方面最突出的特征,就是该法没有承认意思自治原则,更没有按照意思自治原则建立法律行为制度。这一点在当时的历史背景下是可以理解和原谅的,但是毫不讳言的是,这是一个最为显著的不足。《民法通则》受历史限制,采取前苏联民法的观点,使用了"民事法律行为"这样一个似是而非的概念,而没有采用法律行为这个科学的概念。在民法中,法律行为这个概念特指民事主体按照自己的内心真实意愿设定、变更或者废止法律关系的行为。 [4]法律行为制度和理论的核心,是当事人的意思表示,民法上的权利义务归根结底从意思自治的角度予以阐述时,这些权利和义务才符合民权和民法的伦理道德。而前苏联民法学表面上使用了"法律行为"这个词汇,但是给这个词汇加上"民事"两个字,构成"民事法律行为"这个新的概念,然后将这个概念和行政法律行为相互并列,使之成为民事法律关系的根据。但是,因为行政行为恰恰不是当事人意思自治的行为,它的法律效果与党还是人的意思无关,所以行政法律行为的这个概念似是而非,隐藏着根本的理论扭曲。而前苏联民法创造并列于行政法律行为的"民事法律行为"这个概念,本意也是将当事人的意思自治原则予以彻底放弃,将当事人的意思自治压抑到极端。 [5]

因此,我们在这里说,《民法通则》使用这个概念似是而非,原因在于这个概念抽走了法律行为这个概念的灵魂-意思自治原则。虽然法学界尤其是民法学界对这个概念探讨多年,否定"民事法律行为"这个概念的观点居多, [6]遗憾的是它仍应用至今,在立法中得不到修正。这一点已经和当前的形势严重不符。在市场经济体制下,民众的意思自治范围非常扩大,因此法律行为制度本身内容十分丰满发达。《民法通则》中极度压缩的法律行为制度,尤其是它对于意思表示真实这个核心要素的限制性使用甚至放弃的观点,完全是计划经济体制的反映,与当前民法所体现的经济基础和民权观念严重不符。

《民法通则》受到计划经济体制制约的最为显著的标志,是该法明确固定了"计划原则"。该法第7条规定:"民事活动应当尊重社会公德。不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。"在当时国家整体处于计划经济体制的时代,民法中出现这些内容当然可以理解。令人不解的是,这个原则是在1992年我国提出建立市场经济体制整整17年之后的2009年才被立法废止。十一届全国人大常务委员会第十次会议2009年8月27日表决通过了关于修改部分法律的决定,删除了《民法通则》第7条"破坏国家经济计划"这么简单的几个字。仅仅废止这个几个字,居然耗费了17年的时间。

在《民法通则》生效23年后唯一的这一次修改中,立法者甚至没有为该法适应市场经济体制的要求再多做哪怕是一小点儿工作。除了删除"计划原则"以外,原来旧体制下确定的立法内容一点儿都没有改变。在这一方面我们可以举个简单的例子:我国不动产市场的发展之快可谓举世皆知,土地已经极其广泛地进入了市场,可是《民法通则》第80条第三款规定的"土地不得买卖"这几个字却没有在2009年这一次法律修订过程中被废止。其他的立法内容也一点儿都没改动。

作为计划经济体制最为显著的特征,前苏联法中的所有权制度已经按照计划原则进行了彻底的改造。因为计划经济体制的要求,前苏联的生产资料基本上被国有化,"国家"(其实就是政府)可以利用行政命令的方式来操控社会作为主要的物质资料的流通,因此社会的物质资料已经基本被"国家"占有或者所有,而民众个人对于物质财富的支配力已经极端削弱。在这种背景下,前苏联民法取消了物权法的规定,它只规定所有权,而且所有权的规定采取"国家、集体和个人所有权"这样的"三分法"。 [7]三分法的指导思想,就是根据所有制形式对不同主体的所有权予以区别对待,其中,"国家所有权"其实是政府所有权被依法赋予至高无上的神圣地位,而民众个人的所有权在法律道德上被确定为具有重大缺陷的权利。这种立法模式,为后来的社会主义国家普遍效仿,因此后来的社会主义国家包括我国,民众私权普遍受到强烈压抑,不但造成民众长期的物质生活困难,而且造成民众普遍的精神痛苦。而这种在法学科学上存在严重缺陷的"三分法",在传入我国后,成为社会主义民法的经典理论和制度。这一立法模式不但决定了改革开放之前出台的三次民法典草案的立法,而且,1986年的《民法通则》关于所有权制度的规定,也是按照"三分法"来编制的。《民法通则》第73条第二款对"国家财产"时使用了"神圣不可侵犯"的词语,第74条第三款对劳动群众集体财产采用"受法律保护"的态度,第75条保护公民的财产时,采用"公民的合法财产受法律保护"的表述方式。这些明显的法律用语差别,显示出立法者对于不同所有权的亲疏态度。

但是"三分法"这样一种立法模式,甚至是立法指导思想,甚至被改革开放已经取得极大成功标志的《物权法》采用。2007年颁布的《物权法》虽然在其总则部分规定了"平等保护原则",可是该法第五章"国家所有权和集体所有权、私人所有权"基本延续了《民法通则》第五章第一节"三分法"的规定,依然根据所有权的不同主体来进行不同的规定。第五章第45至57条居然使用了13个条文来规定国家所有权,第58至63条规定了集体所有权,此时,仅仅只有三个条文(第64至66条)规定私人财产权。这些法律条文的内容仍未偏离《民法通则》第五章的规定,甚至有些条文的内容,基本上原封不动地抄自于《民法通则》,比如《物权法》第66条"私人的合法财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏",《民法通则》第75条第二款规定"公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。"两者的内容除了个别词语的修改之外,大体上没有什么差别。

现行民法中这些指导思想方面的缺陷,也许人们已经熟视无睹,也许更多的人处于现行政治体制的原因不愿意提及。但是,正如2005年出现的"物权法风波"一样, [8]这些指导思想方面的缺陷总是会被人提起甚至会被人利用,也会被人当成妨害民权的工具(如前几年大规模出现的城市拆迁那样)。

(二)一些基本规则不合法理,内在体系有些混乱

在市场经济体制下,民法建立的法律规则主要是关于交易的规则。但是恰恰在交易规则中,我国民法中的核心法律如《民法通则》、《合同法》以及《物权法》等,一些对于司法分析和裁判具有基本意义的规则不符合法理,法律与法律之间内在体系有些混乱,必须予以改正。

在现实生活中典型的交易是买卖,人们首先会订立买卖合同,然后履行合同。民法上科学的法理也是以此为据而产生的:订立合同时当事人之间产生债权,立法以债权作为基本的法律手段,也就是依靠法律信用关系来约束当事人不得随意撕毁合同;在履行合同时,也就是交付时,出卖人的所有权会向买受人转移,立法确认此时发生所有权的移转以及其他的物权变动。民法上关于交易的法律分析和裁判,基本上都是依据这样的规则进行的。需要特别指出的是,民法上所说的交付,分为现实交付与拟制交付,而拟制交付的典型是不动产登记,它们都是所有权转移或者物权变动的方式。这些基本的生活常识,比如订立合同在先,履行合同在后的常识;再如订立合同并不意味着合同肯定会得到履行的常识,演化在民法之中,就成了债权性质的权利和物权性质的权利两大类权利的体系划分。在民法中,这些基本的权利必须加以区分,因为这样的权利划分,民法还必须建立这两大类权利的法律根据也必须区分的原则,其中最主要的法律根据,就是当事人的法律行为的区分。民法的其他规则其实都是从此演绎出来的。这个基本的规则非常清晰明确,一般民众均容易理解,法官和律师更是耳熟能详。

但是这些基本的交易规则,在我国民法的现有规则系统中规定得并不清晰明确,甚至还有违背常识的情况发生。1986年《民法通则》颁布时,这些规则大体上还能够得到遵守。该法第72条第二款就财产所有权变动的规定是:"按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"这一条文显示,民法立法尚能承认债权和物权的区分,以及物权和债权的法律根据的区分。但是,在1994年到1995年制定的几个民法立法,比如《担保法》、《城市房地产管理法》等法律以及最高人民法院的司法解释中,却都出现了"不动产合同不登记不生效"、"动产合同不交付不生效"这样一些不承认物权和债权的法律根据相互区分的立法例。首先,《城市房地产管理法》第36条规定,"房地产转让、抵押"应该办理登记,可是这里所说的登记指向的标的是合同还是物权并不明确(从后来的立法看,立法者对此确实是认识不清的);然后,最高人民法院关于贯彻该法的司法解释中,就出现了"出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的,一般应当认定合同无效"这样的把不动产登记当做合同生效条件的规则。 [9]接着,《担保法》第41条沿用了"合同不登记不生效"的规则;而该法第64条规定了"合同不交付不生效"的规则。这些规则,违背合同生效之后到履行阶段才发生交付的常识,也违背债权变动发生在先、物权变动发生在后的法理,而法理认识的不清晰,导致法律分析和裁判基本结果的不诚信。比如,合同订立后就是不登记,不登记则合同不生效,那么,合同订立之后登记之前还有没有债权效力?依据这些立法当然是没有。现实生活中很多不诚信的公司和个人就是利用了这些规则。 [10]而对于这些案件,法官的分析和裁判真是难上加难,因为,法官不依据这些规则办案违背其职业准则;而依据这些规则办案时,违背其基本的公正良知。 [11]问题虽然如此明显,可是最后还是进入了立法进程而且被有关立法采纳。

在得到极高社会评价的我国《合同法》中,我们还可以看到这些规则的重述。虽然有人也许会认为,《合同法》就买卖合同涉及所有权移转的规则,也就是其第133条:"标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外"这一规定,就是重述《民法通则》第72条第二款而已,这一点不应该受到批评。可是本文作者在此并不是吹毛求疵,因为这一观点的主张者没有认识到,这一规则在1986年的《民法通则》中出现不应该是一个缺陷,但是在1999年的《合同法》中出现,那就成为明显缺陷-因为1986年我国还没有不动产市场,所以立法中只是规定动产交付的物权规则就足够了;但是1999年,我国的不动产市场已经蓬蓬勃勃,立法中不规定不动产登记的物权规则那就太说不过去了。实际上这里另有隐情:《合同法》还是没有从根本上认识到债权和物权的法律效力区分,尤其是从当事人的法律行为的角度确定这两种权利的法律根据区分。该法第51条把订立合同发生债权的行为规定为"处分行为"。可是,处分行为作为法律行为的一种,它并不是发生债权的行为或者合同行为,而是发生物权效力的行为。另外,该法第132条关于买卖合同订立的规定,再一次出现了这样的法理错误。

在我国《物权法》制定过程中,本文作者基于常识和法理,提出立法应该采纳物权变动的原因行为和结果行为应该予以区分的区分原则,并且在立法草案的撰写中写入了这些规则的建议稿。 [12]这些立法建议最后被我国《物权法》接受,该法第9条关于不动产物权依据法律行为发生变动的规则、第15条关于债权合同效果不取决于物权变动的规则、第23条关于动产物权变动的规则等,反映了本文作者的这些想法。在《物权法》颁布之后,民法立法的法理错误应该说基本上得到了纠正。但是,因为《合同法》所确立的规则还没有任何的变化,因此两个立法之间就此不同规定形成了矛盾。虽然2007年生效的《物权法》是新法,1999年生效的《合同法》是旧法,一般来说人们会依据新法取代旧法的原理来分析和解决这里的问题,但是,这两个法律颁布的时间差异并不长,用新法旧法之说处理它们之间的矛盾显然难以为凭,因此这些立法矛盾给人们造成的混乱恐怕一时难以处置。再加上有些学者对《合同法》中的这些不足之处的留恋和美化,《物权法》对《合同法》的更正效用还留有疑问。 [13]

体系紊乱不仅体现在不同法律之间的矛盾,而且在法律与司法解释中也屡屡出现不谐调,甚至发生冲突。比如,《担保法》于抵押人处分权的规定就是这样。《担保法》第49条第一款规定,如果未通知抵押权人或者未告知受让人,已办理登记的抵押物转让行为发生无效的法律效果。这一规则存在着明显的法理缺陷,它违反了担保物权的物上追及力的理论。因为抵押物无论辗转何处,抵押权人都能追及该物,由此而实现被担保债权的清偿;该规定也属于多此一举:如果受让人知道该转让物已为抵押登记,依然愿意受让该物,法律不必越俎代庖,加以制止。因此该条在理论和实践中都广为诟病。最高人民法院颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称法释[2000] 44号),通过司法解释来解决这个法理和实践问题。法释[2000] 44号第67条第一款针对《担保法》第49条第一款情况,规定在以上情况下,抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权。最高人民法院的司法解释当然无论从理论上还是在实践上都是没有错误的。然而,这一解释和当时仍然有效的担保法规则所引起的矛盾如何化解,却始终无人关注。最令人不解的是,虽然这一《担保法》涉及物权变动的规则已经被废止,抵押人处分权规则也被最高人民法院的司法解释明确为不当,可是这一规则在2007年《物权法》颁布时却被再次写人法律,得到了立法的再次肯定。《物权法》第191条第二款规定,"抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。"此举强化了《担保法》第49条第一款对抵押物的保护,使得抵押权人同意成为转让抵押财产的一个要件。这样,就造成了《物权法》与司法解释的规则冲突。在此情况下,如何适用法律,究竟适用什么法律确实令人迷惑。

(三)繁简不当,轻重失衡

我国民法立法的现有体系,还显示出繁简不当、轻重失衡的问题。作为我国民法基本法律的《民法通则》虽然包括基本原则、公民(自然人)、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用、附则几大部分,但其内容却过于简略,根本无法起到民法基本法的作用。即使将其视为民法总则,其也难以充当其任。考虑到《民法通则》立法之时,改革情况尚不明朗,立法过于简约也属无奈之举。

但是在《合同法》、《物权法》颁布后,我国民法忽视法律体系化的弊端在2009年底颁布《侵权责任法》时明显暴露。侵权责任的立法,不论是作为法律责任的立法,还是作为请求权发生原因之一的立法,其规范体系都不应该像目前我国《侵权责任法》那么庞大。在世界著名的《德国民法典》、《法国民法典》中,侵权法方面的内容只有几个条文或者一二十个条文。近年来东南亚国家颁布的几个新的民法典,侵权法方面的内容也不多。而我国《侵权责任法》一共规定了12章92个条文。从体系化功能的角度看,也就是以该法在民法整个体系中的地位而言,《侵权责任法》的内容相比《合同法》、《物权法》就显得实在太细致太丰满了。为什么《侵权责任法》的制定需要这么详细,而《物权法》、《合同法》的立法却要非常简洁呢?

即使《侵权责任法》已经如此繁杂,但是它的出台,却使得民法立法的体系化努力出现重大逆转。因为,我国《侵权责任法》的编制,似乎基本上没有考虑到它本身的体系化,更没有考虑它和当前生效的相关立法从体系的角度予以协调或者统一的问题。这一点尤其以该法规定的特殊侵权行为制度为严重。当前,不论是高度危险责任、大规模侵权、物的侵害责任、专家责任还是其他类型的侵权,事实上在该法出台之前我国都制定了法律,有些法律还不是一个,而是一个群体。比如,作为"高度危险责任"之一的道路交通侵害责任,事实上我国在2003年就已经制定了比较详备的立法,而且在2007年该法还得到了非常详细的修正。2009年颁布的《侵权责任法》虽然也规定了独立的道路交通侵权责任制度,而且该法还试图做到了尽可能的详细,但是无论如何详细,它的规定都远远不及2007年颁布的《道路交通安全法》的规定详细而且具有可操作性。这样,《侵权责任法》对道路交通安全责任的规定不但属于重复规定,而且属于司法无法引用的规定。此外,针对大规模侵权中的环境侵权问题,我国相关立法在《侵权责任法》颁布之前已经制了40多个单行法规,这还不算地方性立法在内。涉及专家责任的医疗侵权,我国的医疗卫生方面的立法在《侵权责任法》制定之前,也已经制定了多个,其中关于治疗和医药的责任问题的规则,可以说也已经非常详备。其他的侵权责任,事实上也都是这样。这样,即使《侵权责任法》试图将这些特殊的侵权责任的相关制度规定得尽可能详细,但是,它的规定还是远远不及在它之前制定的那些立法规定得详细且具有可操作性。据笔者了解,关于特殊侵权责任法律适用问题,法院等司法机关基本上还是应用那些独立的单行立法。

《侵权责任法》的出现,使得我国民法的立法体系整合的努力变得非常困难。其实该法最初的立法动因,是仅仅解决侵权责任的归责原则,这个问题在《民法通则》中没有得到解决,因此制定一个重点在于规范侵权责任的归责原则的立法确实必要。而且,该法如果只是确定归责原则,那么它和民法其他部分的协调、与现有的单行法规的协调,都不会出现问题;也不会出现立法繁简不当、轻重失衡的问题。因为侵权责任的归责原则,在立法体系上只是债权法总则部分的一个章节,不会和民法体系形成冲突。但是立法机关最后颁布的文本却离开了这个出发点,因为《侵权责任法》的体系过分庞大,而且它也不符合民法体系中"总则一分则"的结构以及"上位法一下位法"的逻辑。它的出台,不仅使民法科学的内在逻辑遭到损害,而且为我国制定民法典制造了障碍。

(四)制度缺失与制度重复

从体系化和科学化的角度来看,我国的民事立法还缺失一些重要的制度,但是同时也有一些制度出现重复规定。

在民法体系中,目前比较明显的制度缺失,首先是我国民法目前还没有一个像样的民法总则。确实,1986年制定的《民法通则》是以民法总则的模式来编制的, [14]而且这个法律在国外也被普遍地翻译为"民法总则"。 [15]但是实际上,因为历史的特别原因,《民法通则》最后被编制成了一个小民法典,即民法基本法。《民法通则》包含着民法的一般原则,主体制度、法律行为与代理、权利制度、涉外民事法律关系的法律适用等,民法典的基本内容被微缩在总共九章156个法律条文之中。当然,该法中一些核心的部分就不属于民法总则的内容。这些内容主要是第五章"民事权利"(共45个条文)和第八章"涉外民事关系的法律适用"(共9个条文)。此外,还有一些内容比如"联营"等,也不应该在民法总则中加以规定。但是反过来,一些本应该在该法中得以强化的制度,比如在民法总则中占据核心地位的法律行为制度、法人制度等,在该法中却非常单薄,无法满足市场经济体制和人民权利保护的要求,这些核心制度的不足之处十分鲜明。这些年来,改革中制定的新法,从主体制度、权利制度到涉外制度、法律责任制度等,全面地更新或者替代了该法的内容。比如,《公司法》、《合伙企业法》等替代了它的法人制度,《合同法》基本上替代了它的债权制度,《物权法》替代了它的所有权制度,此外,新制定的知识产权立法也已经形成为法律群体。这些《民法通则》的贯彻性的指导作用已经大大下降,它的法律实践作用越来越弱小。与此同时,我国民法立法迫切需要的民法总则部分的内容,在《民法通则》中却难以找到。从改革开放和人民群众的利益出发,及时将该法修正为"民法总则"是非常必要的。

其次,我国民法体系中比较明显的缺失,就是现在还没有债法的一般规则。这一部分内容在法学上被称为"债法总则"。法学界呼吁编制债法总则已经多年,理由实际上非常充分。 [16]我们完全同意这些观点,认为未来的民法典应该设立"债权总则"一编。目前这一重要的制度缺失,实属不该。

最后,民法体系中的制度重复随处可见。上文所说的《侵权责任法》,在特殊侵权部分的全部规则,都是和现有的大量的单行法规相重合。上文说道,据作者自己统计,仅仅环境侵权部分,我国现有立法以及部门规章就有四十多个,这还不算地方法规在内。此外,其他的特殊侵权规则,国家这些年来也都已经制定了单行法规和部门规章。因此,侵权责任法大量的规则造成了立法资源重复浪费。另外,立法重复比较多的制度,还有代理制度,它在《民法通则》、《合同法》总则、《合同法》分则中多次出现,其含义并不一致。这也是将来体系化统合的当然目标。

(五)法律规范缺乏可操作性

我国民法立法产生的法律规范缺乏可操作性的问题,学术界很久以前就多有批评,近年来已经大有改进。但是现行法中这样规范实属多见。

民法立法中,很多法律规范仅具政治宣言内容,却欠缺法律上权利义务等方面的构成要件,也欠缺法律效果方面的规定,因此在实践上很难得到适用。这种情况在《民法通则》和《物权法》关于财产权利的一些条文中表现最为明显。《民法通则》第73条第二款规定"国家财产神圣不可侵犯,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏";《民法通则》第74条第三款"集体所有的财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收";《民法通则》第75条第二款"公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。"这些条文具备宣言性效果,而没有法律操作性。民法不是政治宣言,它的条文中"神圣不可侵犯"、"受法律保护"这类的词语,没有任何法律规范的价值。如果说1986年《民法通则》制定时不得不如此,可是在2007年改革开放已经三十多年的情况下,这些宣言式条文在《物权法》再次重复,实在让人难以理解。

除了这些宣言式条文之外,民法立法还有很多不具有操作性的条文。这些条文就是指那些不具备"权利一义务一责任"这些法律规范的条文。这些条文在整个民法中很常见。即使是在《侵权责任法》这样实践性很强的立法中,也有不少这样的条文。该法在"医疗损害责任"中规定的医务人员在诊疗活动对患者说明的义务(该法第55条),就是这样。不论是法官还是患者,均无法从该条文中看出,医生对于这一义务究竟要履行到什么程度,才算达到法律所规定的说明义务。医生也很难以通过阅读该条文,来明白他自己究竟要履行该义务到何种程度,才能尽到法定的职责。该条文虽然规定了这一说明义务,但是并没有确定地规定与义务相对应的责任。类似的法律条文,在该法还有几处。

在《民法通则》、《合同法》、《物权法》这样的民法基本法律中,"有关部门"、"相关法律"等难以定界和捉摸的概念语词相当多。这种情况,使得法律的科学性大大降低。

鉴于《民法通则》所包含的鲜明的民法思想、鉴于该法也遵守了民法基本的逻辑以及它对后来改革发挥的强力推进作用,尤其是鉴于该法制定历经的困难,我们在批评它的时候总是于心不忍。 [17]同时,对于我们曾经率先创制而且耗费过巨大心力,同样也被极端思潮强烈否定过的我国《物权法》 [18],我们更是不愿意对其提出批评。可是,能够勇敢地认识到错误并积极改正者,才能够取得不断的进步。

三、我国民法体系化努力

(一)简要历史回顾

民法的概念体系和制度体系,并非源于我国本土,而是来源于西方。西方民法的知识体系和制度体系曾经两次大规模进入我国。 [19]第一次引入出现于清末,最后演绎出20世纪30年代初的《民法典》,该法典现在仍然在我国台湾地区生效,被我国内地法学界称为"台湾民法"。这一次民法知识体系与制度体系的引入,奠定了我国民法基本的概念体系。不仅仅像平等原则、意思自治原则这样重要的民法思想,也不仅仅像物权、债权、法律行为这样的基本概念来源于这一次引进,而且像概念、规范、制度的逻辑,以及基本法与附从法、一般法与特别法、上位法与下位法这样的体系化知识,也是来源于这一次的引进。可以说,民法知识进入我国,从一开始就是以一种体系化的方式进入的。我国法律人,不管是法律实践家还是法学家从一开始接触民法,就是对这个法律体系化的了解,他们都是把民法的体系化尤其是民法典的体系,理解为民法科学化的一部分。遗憾的是,这一点至今都得不到包括法学界和立法者的一些法律人的认可。

我国第二次引进西方民法则是在20世纪50年代初,时值新中国刚刚成立,在一种特殊的国际政治氛围下,它引进了前苏联法律和法学,包括民法的概念体系和制度体系。前苏联的计划经济体制大体上在二次世界大战之后完全建成,其法学思想、制度以及体系的整体也随着经济体制的变化而形成了完全不同于西方民法的模式。简要地说,前苏联民法,在法思想方面以阶级斗争作为立法基本使命,把法律当做工具而不当作科学,本质就是法律虚无主义的思想体系。在法制度方面,前苏联法学以计划经济为基础建立基本制度,排斥民众个人意思自治,所以它的本质是非民权的。在法律学术方面,它以简要的政治规则和语言替代精确的民法规则和语言,反对法律科学化。在前苏联法学支配下,不仅仅在苏联,而且在我国和东亚一些国家,都曾经持续发生法律虚无主义,最后的结果是法制的毁灭。前苏联法学知识和制度体系引入我国,整体效果不佳,因此我国自改革开放以来,一直在努力挣脱前苏联法学的羁绊。

目前我国民法的体系,已经脱离了前苏联模式体系。但是,在法学家话语体系中,前苏联法学体系仍然得到了强有力的保留。

(二)新中国民法体系形成简况

中华人民共和国建立后,曾有三次《民法典》的制订。第一次是在1956年12月完成了民法草案,该草案主要借鉴了前苏联的民事立法,它分为总则、所有权、债、继承四编,共525条,内容已经非常简化。然而这一立法活动还是随着1957年的"反右"运动而中止。1962年,民法典的起草工作再次被提上议程。1964年7月草拟出民法草案"试拟稿",它包括:总则、所有权和财产流转三编,共262条。法典草案如此简单,说明当时决策者的立法意图并不真实,但是,即使这样一个实在太不像民法典的立法草案,不久也"胎死腹中"。

1978年我国开始改革开放,民法典起草第三次重启。因为开始进行大规模的经济建设,民法的地位和作用开始受到重视。1979年11月,由官员和学者组成的民法起草小组成立,他们于1982年5月之前完成了新中国的第三部"民法草案"。该草案的编纂过程正是我国经济体制改革之初,社会各界对于涉及国计民生的很多重大问题(比如公有制企业的改制、所有权问题等)无法形成一致意见,而民法涉及国计民生的这些重大问题都需要在民法典予以规定,这样,民法典的出台遭到了巨大的障碍。为了满足经济生活的需要,立法机关在1980年前后先颁布了争议不大的《婚姻法》和《继承法》,之后在1982年颁布了当时急需的《经济合同法》,又于1986年制定了民法基本法《民法通则》。因为这种历史的原因,我国民法以体系化成果-民法典出台的机会就这样失去了。但是,我国立法机关在颁布《民法通则》时就已经明确,当时先分别制定民事单行法,待条件具备时再制定民法典。 [20]在今天,我国民法已经形成了以《民法通则》为民事基本法、由《合同法》、《物权法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》、《侵权责任法》、《公司法》、《票据法》、《证券法》、《保险法》、《海商法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等民商事单行法构成的立法体系。我们毫不怀疑这些民商事立法曾为改革开放和社会主义市场经济的发展发挥过积极作用,但是我们也必须承认,这种非体系化的发展方式,也确实不符合立法机关当初的承诺,散乱的民法体系也妨害了法律自身的和谐统一,造成了法律学习贯彻的障碍。

(三)2002年的民法典文本的负面影响

我国民法近年来唯一的一次体系化的努力,是全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会2002年向社会发布的一个"民法典草案"。它共有九编:第一编总则;第二编物权法;第三编合同法;第四编人格权法;第五编婚姻法;第六编收养法;第七编继承法;第八编侵权责任法;第九编涉外民事法律关系的法律适用法,共1209条。虽然该草案大体上遵循了潘德克顿的法学体系,但其取消了债法总则,增加了人格权法和侵权责任法这两编。它的民法总则部分对《民法通则》进行了一定程度的修改,删除了一些已经过时的规定,比如"个体工商户",将已在单行法中规定的内容直接省略(合伙企业),并对一些内容予以修补。 [21]

该民法典草案的"体系化"展现的思路是"现有法律汇编",而不是具有立法价值的法学上所说的"编纂"。因为。编纂意味着对于现有法律从内容到体裁格式的统一协调,可是该法典草案只是将当时已经生效的《民法通则》、《合同法》、《继承法》、《婚姻法》、《收养法》,以及当时已经公布但是尚未制定的"物权法草案"、"侵权法草案"等原封不动地照搬到民法典草案之中。立法者对民法典所做的工作,在立法的内容与体系上没有任何积极的创新。这种简单拼接的特点在《收养法》独立成编这一点上表现得尤其明显。一般而言收养只是引起父母子女关系变动的原因之一,收养制度本应规定在婚姻家庭编中,它的体系定位完全不能和《婚姻家庭法》一样并列。但在我国立法当时已经制定各自独立的《婚姻法》、《收养法》的情况下,2002年的"民法典草案"便将他们独立成编一并纳入,没有将他们进行一些哪怕是简单的归并式的整合。 [22]此外,它的具体制度欠缺、相互存有矛盾之处随处可见。这一次民法典草案的出台,不但使得海内外对于民法典草案所抱的很大期待濒于落空,而且也丧失了当时尚佳的立法条件。该草案出现后导致了铺天盖地的批评,之后不久逐渐淡出了人们的视野,在法律界无人提及。

虽然该草案受到很多负面评价,但是它的影响依然存在。2009年通过制定的《侵权责任法》就是该法典草案的衍生物。最近我国法学界一些学者正在筹备起草独立的《人格权法》,也是该法典草案中的人格权编的遗存。虽然学术界有大力提倡者,但是"人格权"在民法典中不能独立成编,因为,人格问题历来从属于自然人制度的一部分,无法和自然人制度分割。同时,制定人格权法的目标在于保护人格权,可是人格权保护的立法就是侵权法,我国已经制定了相关立法,再制定立法当属重复。上文说道《侵权责任法》颁布之前,我国在这一领域的立法已经有数百个单行法规和部门规章,它们都直接地发挥着人格权保护的功能。如果再制定"人格权法",那么立法重复就更加会严重。人格权虽然不必独立成编,但其重要性当然毫无争议。目前《民法通则》已经对于人格权的概念和基本含义等做出了正面的规定,《侵权责任法》又从消极的方面解决了这种权利的保护问题,这一方面的立法基本已经足够。除此之外,2002年民法典草案将《婚姻法》以及其他亲属法纳入,这一点应该得到充分肯定。

(四)民法体系化的障碍

2002年民法典草案,揭示了我国民法体系化、科学化方面的一个非常沉重的话题:立法机关对此的冷漠,以及法学界对此的陌生。立法机关对此的冷漠,可以从改革开放以来历次制定法律时的立法理由报告中得到证明。不论是1986年制定的《民法通则》,还是此后制定的《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》,立法机关向全国人大所作的立法说明的报告中,都非常高调地提到了立法所坚持的各项政治原则,但是没有一次提到立法应该遵守的法律技术规则,没有提到比如立法体系化、科学化这些问题。在此,本文作者在研究这一段历史时发现了这样一个问题:1986年全国人民代表大会常务委员会副委员长王汉斌在《关于(民法通则)草案的说明》中指出:"由于民法牵涉范围很广泛,很复杂,经济体制改革刚开始,我们还缺乏经验,制定完整的民法典的条件还不成熟,只好先将那些急需的、比较成熟的部分,制定单行法。……考虑到民法通则还不是民法典,草案可以对比较成熟或者比较有把握的问题作出规定,一些不成熟、把握不大的问题,可以暂不规定"。 [23]这种"暂不规定"的情形,从当时立法背景看,在今天我们也都能够予以充分理解。可是,此后不久的一些立法宣讲活动中,全国人大法工委的负责同志却将这个"暂不规定"的情形,定义为民法立法要遵守的"宜粗不宜细、宜短不宜长、成熟一个制定一个"的原则。 [24]这样,在这个原则的指引下,后来的民法立法就再也没有走回到体系化、科学化的道路上来。

2002年4月,全国人大法工委组织民法立法专家讨论"民法典草案",该草案的制定面临着如何将已经制定的,或者即将制定的几个民法单行法予以整合的问题。法学界的基本意见是按照体系化的规则制定民法典,但是仍然有官员提出不要轻言废止改变现状的要求。 [25]后来,这个"民法典草案"并没有按照体系化、科学化编纂的逻辑编制而成。非常遗憾的是,这个"汇编式"民法典草案,提交到当年12月23日的常务委员会进行了第一次审议。 [26]

民法学家对于民法体系化、科学化的法理,始终显得陌生。改革开放之初,民法学家一般依据前苏联法学,对民法的专业化语言和体系化编纂方式采取批判的态度,近年,还有学者对民法必须建立科学的概念系统的概念法学发表批判性文章。这些批判性文字,批评的是德国法学中的概念法学,它们的结论是,对概念法学必须予以废弃。 [27]但是,这些批评从来没有看到概念法学对于《德国民法典》等科学主义的民法立法所作的贡献,也没有看到概念法学在德国并不是被废弃而是被更新的事实。它的基本法学方法不但在立法中得以继续采用,而且是司法的基本方法。比如,民法立法必须依赖概念法学确定的概念同一性和差异性规则、上位概念和下位概念规则等;司法中的法律适用必须遵循概念法学中的"三段论"规则等。德国当代民法学对于概念法学并不是废弃,而且弥补了其缺陷,其基本方法还是普遍的应用在法学之中。 [28]声称概念法学在德国已经被废弃的观点,大抵上属于偏激而且片面的一孔之见。同时我们还要注意到,我国民法的体系化科学化同样离不开它的概念体系的成长。法律概念是法律思维的基础,其作用恰如长城上的砖石;体系化的民法尤其是民法典本身就是一个非常庞大的体系,但是它也是由一个个彼此联系(既有同一性又有差异性)的概念群体组成的。如果没有一系列确切的法律概念,为何不追求这些概念的科学性,那么不但立法成为不可能,而且司法也是不可能的,当然民法的体系化更是不可能的。不切实际的批判,妨害了我国民法概念体系进一步精确化、科学化的发展。

四、结论:我国民法体系化的迫切性

我国民法大体的立法门类齐全之后,将这些法律予以科学化、体系化,已经成为我国民法立法一个迫切的任务。简要地说,我国民法立法体系化的必要性表现在如下方面:第一,是市场经济体制的必然要求。我国市场经济体制建设已经非常成功,而作为市场经济体制基本法律的民法,不论是其立法指导思想中残留的计划经济体制因素,还是法律制度建设方面不符合科学法理与交易的规则,以及它的体系还处于比较零散破碎的状态,都不能满足经济生活实践的需要。这些问题,已经直接或者间接地妨害了法律对经济生活的调整。因此我们可以看到,对于经济生活,尤其是交易关系的法律规范,出现了越来越强烈的、立法体系之外的规则调整的现象(以最高人民法院的司法解释为最)。立法的威信越来越低是不可以回避的事实,而这一缺陷的根源还应该从立法自身去寻找。如果立法能够科学化、体系化,能够满足司法实践的需求,我们相信,立法之外的规则定会越来越少。第二,是民众权利保护的要求。目前我国民众的权利意识非常高涨,而这些权利意识所指向的基本目标,还是传统民法中的民事权利和意思自治原则所指向的范围。民众对自己权利状态的不满意,主要集中在我国立法对于民众权利的立法指导思想、权利保护制度以及引导民众行使自己权利的制度等方面。而这些问题都反映在民法现有法律体系中。它们的解决必须有赖于民法整体制度的体系化与科学化。第三,进一步健全法制的需要。民法不仅是市场经济体制的基本法,而且也是行政法、刑法等重要法律的立法基础。比如,民法的所有权制度和合同制度,就对于行政法、刑法相关制度的建立具有基础或者前提的立法意义。民法制度的体系化、科学化,将为这些法律的进一步发展提供良好的条件。第四,充分贯彻实施法律需要。民法的体系化和科学化,不但为我国社会进一步学习民法贯彻民法提供极大的方便,而且可以为我国司法部门良好实施法律建立优质的基础。

当然,民法体系化的基本目标是制定民法典。通过确立民法典的体系整合作用,能够消除现行民事法律制度中的混乱与冲突,将各项法律制度整合为有机的整体,从而实现我国民事法律的统一和内在和谐。民法是社会科学的产物,多国的实践一再证明了民法典的优越性,即具有"适宜事理" [29]的良好内在整合效用。制定民法典不仅仅是我国几代民法学人的热望,而且也是我国法律文化发展到一定高度的必然产物。随着我国市场经济体制的建设完成,以及民法之内各个门类立法的基本齐备,将这些法律予以体系化,我国民法典的出台也可以说是顺水推舟之举。当前,不但市场经济发达的国家都已经制定了自己的民法典,而且近年来我国紧邻的越南、泰国、柬埔寨、老挝等国家也都制定了自己的民法典。这些都凸显我国制定民法典的必要性。

编纂民法典,需要吸取发达国家的经验,也需要遵循基本的法理,当然,更需要在制度建设上充分吸取国情因素。以上这些工作都有赖于正确运用法律的特定范畴和正确手段。所以说,民法典的编纂本身就是一门科学,在此过程中必定需要大量概念与术语,由此形成的法典,才是法律技术的体系。 [30]民法学作为一门科学有其特有的工作语言和立法技术,这种立法技术的成熟者,应该就是以德国民法为代表的潘德克顿法学。 [31]既然我们承认民法典是科学法理的产物,就没有必要刻意回避潘德克顿法学,更没有理由回避这一法学所建立的法概念体系和法技术手段。因此,我国法学界没有必要回避概念法学在我国的复兴。

总之,对我国民法现行"体系"从体系化、科学化的角度予以探讨,可以发现这个体系在法思想、法制度方面具有诸多缺陷。这些缺陷基本上可以通过现有立法的体系化工作予以弥补。本文指出这些缺陷,并不表示我们否认民法立法30年的成就和民法立法对于改革开放的贡献,恰恰相反,我们只是要解决现有"体系"中不符合体系化要求的一些问题。当然,将现有的民法体系予以整合,形成中国民法典,这是我们基本的目标。众所周知,当前我国立法尤其是民法立法质量不高,原因主要就在于民法立法从体系化的角度看技术性缺陷比较多。我们不希望我国民法人,包括立法机关和民法学家在"中国特色社会主义法律体系已经形成"这一论断下安于现状、沾沾自喜。面对民事立法的体系性、科学性的任务,我们还要鼓起勇气,挑起民法立法整合以至于制定民法典的这个历史交付的重担。

注释:

[1]关于《德国民法典》编纂模式的讨论,参见[德]海尔穆特o库勒尔:"《德国民法典》的过去与现在",孙宪忠译,载梁慧星主编:《迎接WTO-梁慧星先生主编之域外法律制度研究集》(第二辑),国家行政学院出版社2000年版,第392 ~ 423页。此外,关于民法典体系逻辑的讨论,还可以参见孙宪忠:"中国民法典制定现状及主要问题",《吉林大学社会科学学报》2005年第4期。

[2]参见王利明:"中国特色社会主义法律体系建立后的民事立法",中国人民大学法学院"民商法前沿论坛"2011年3月14日,载http://www. legaldaily. com. cn/fxy/content/2011-03/18/content-2532120. htm? node=20780,最后访问时间:2012年5月11日。

[3]参见梁慧星:"决不能放弃制定民法典的目标",载http://www. iolaw. org. cn/showarticle. asp? id = 2981 ,最后访问时间:2012年5月11日。

[4]参见[德]汉斯o哈腾豪尔:"法律行为的概念-产生及发展",孙宪忠译,转载于杨立新主编:《民商法前沿第1o2辑》,吉林人民出版社2002年版,第137~144页。

[5]不论是在欧洲国家民法典中,还是在日本以及我国1930年民法典中,法律行为制度都非常丰满,相关法律条文非常多,与此相适应,学者关于法律行为制度的阐述也要占到相当大的篇幅。例如,《德国民法典》总则部分涉及法律行为的条文就有60个,而德国著名的《帕兰特民法典解释》关于法律行为的解释就有120多页。可是在1961年前苏联《民法纲要》,"民事法律行为"部分的条文仅仅只有不到10个条文,而法学家关于法律行为的讨论一般非常短暂,比如在[前苏联]斯米尔诺夫等:《苏联民法》(曾宪义等译,人民大学出版社1985年版)这本书里,关于"民事法律行为"的讨论仅仅只有半页。这些讨论基本上也不在意思表示这一核心要素上展开,而是从国家管理的角度展开。

[6]改革开放初期的民法学著述,基本上沿用前苏联法学中的法律行为的概念,对此请参见佟柔主编:《中国民法学o民法总则》,法律出版社1990年版,第63页以下等。近年来出版民法学著述,则主张使用传统的法律行为概念,并将意思表示作为法律行为的核心要素。参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第513页以下;龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第427页以下;董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第73页以下等。

[7]孙宪忠:"中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴",《中国社会科学》2008年第2期。

[8]我国《物权法》制定过程中引发的政治风波,有兴趣者可以参见"北大教授公开信称物权法违宪姓社姓资再起争议",载南方新闻网,http://www. sina. com. cn,最后访问时间:2006年2月23日;以及署名张冠的"巩献田搅黄了物权法?",载http://www. ccforum. org. cn/。另外还可以参见刘怡清、张勤德主编:《巩献旋风实录-关于物权法的大讨论》,中国财政经济出版社2007年版。这本书收集了2005年7月我国立法机关发布了物权法草案后,对该法持反对态度的学者、官员等的文章23篇。该书中多数否定物权法的文章,基本观点是否定物权法的政治态度,也有一小部分文章的观点认为该法还不能达到物权法的科学理想而予以否定之。

[9]参见《最高人民法院印发〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答)的通知》,(法发[1996] 2号)。

[10]这一阶段司法实践中因为合同未登记而是否无效的案例,实在不胜枚举。对此可以举一个2005年6月9日《三湘都市报》上当事人请求律师解答的小例子。2005年2月,甲与乙签订买卖协议,约定乙将其即将交的拆迁安置房一套卖给甲,房屋面积125平方米,总价款12万元。协议签订后,甲按约支付了定金,乙也于同年6月1日交付房屋。2005年11月,乙领取房产证和土地证后拒绝履行协议,不协助办理过户手续,并提出合同未登记,主张原协议无效。类似的案件,因为法律和最高人民法院确立的规则违背交易常识,法官和律师颇难处置。

[11]对这些案件有兴趣者,可以参见孙宪忠:"从几个典型案例看民法基本理论的更新"一文所引用的几个案例。该文载孙宪忠:《争议与思考-物权立法笔记》,中国人民大学出版社2006年版,第362~378页。

[12]参见孙宪忠:"论物权变动的原因及其结果的区分原则",《法学研究》1999年第5期。但是必须说明的是,当时写作这一论文,主要是为了说服"中国物权法立法"课题组的同仁接受物权变动与债权变动相区分的观念,因此该文较多地考虑了同仁的接受心理,从而在区分原则的法理探讨方面并没有彻底阐述。对此中法理感兴趣者,可以参见孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2009年版,第六章第四节。

[13]即使在《物权法》已经确定将不动产登记和动产交付作为物权变动的生效要件的情况下,学界依然有意见主张,"该条并非强制性规定,……当事人双方若约定特定物的所有权自买卖合同生效时移转,法律自不宜否定。"对此可以参见崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2010年版,第86页。考虑到这一观点有相当的影响,因此在此予以简要说明。显然,该书的作者在这里所说的是远期交易的情形。可是在远期交易的情况下,即使当事人之间约定物权的变动(比如所有权移转)在合同订立时生效,可是物权变动的实际生效也绝对不可能发生在合同成立的时候,而只能发生在合同履行的时候。因为,远期合同在订立时不会有物的产生,也就不会有物权的产生。当事人约定的物权变动当然也不会发生,债权变动和物权变动在这里当然是区分的,它们之间的法律根据当然也是区分的。因此,该书作者在这里所提观点恐怕还是无法成立。在学理上,当事人订立合同时约定的是物权变动的时间点,仍然属于债权性质的约定,不会发生物权的确定的效果。

[14]参见《民法通则讲话》编写组:《民法通则讲话》,经济科学出版社1986年版,第10页以下。

[15]以本文作者在国外阅读到的德语和英语资料看,民法通则在德语中被翻译为"Allgemeines Prinzip"或者"Allgemeiner Grundsatz",该名词和德语中的民法总则"Allgemeiner Teil"一词非常相似,区别不大。而在英语中笔者见到的各种文本均将民法通则翻译为"General Regulation"或者"General Principe",其含义与民法总则几无区别。

[16]参见梁慧星:"为什么不能取消债权概念和债权总则",载http://www. iolaw. org. cn/shownews. asp? id=145,最后访问时间:2012年5月14日。

[17]《民法通则》制定所遭遇的困难,在梁慧星"难忘的1979-1986-为祝贺导师王家福先生八十大寿而作"一文中有详细的反映。该文载孙宪忠主编:《王家福法学研究与法学教育六十周年暨八十寿诞庆贺文集》,法律出版社2010年版,第11页以下。该文揭示,在20世纪80年代初期,围绕着《民法通则》的制定,坚持计划经济体制的法学思潮和推进改革开放的法学思潮发生了强烈的碰撞,《民法通则》所反映的民权思想(从现在看当然反映得并不显著),遭到极端势力极为强烈的反对。

[18]1994年中国社会科学院法学研究所课题组提出制定物权法的立法研究报告,该报告得到中央领导积极肯定的批示,物权法的制定工作遂正式开始,到该法2007年正式颁布,其间正好13年。13年间,该法的制定屡经风暴,其中最烈者,为2005年因物权法提出平等保护公共财产和私有财产等受到极端思潮批判而引起。对《物权法》的产生有兴趣者,可以参见梁慧星:"中国物权法的起草",载中国民事法律网2002年5月8日;另外,也可以参见前注 [12],孙宪忠书,绪论。

[19]关于我国引入西方民法的问题讨论,请参见孙宪忠:"中国近现代继受西方民法的效果评述",《中国法学》2007年第3期。该文主要分析了我国民法引入西方民法的法思想的实际效果。另外,关于法律技术的引入情况,可以参见前注 [7],孙宪忠文。

[20]对于《民法通则》之所以形成它的编制现状的原因,请参见王汉斌:"关于《中华人民共和国民法通则(草案)》修改情况的说明",载《中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议文集》,人民出版社1986年版。关于编制《民法通则》和未来中国民法典之间的关系,请参见梁慧星:"关于民法典的编纂",载中国法学网中的"梁慧星文集"。对此有兴趣者可以访问iolaw. org. cn查阅。

[21]比如《民法典草案》第98条:"自然人、法人有抽逃资金,隐藏、转移财产等行为,拒不履行发生法律效力的法律文书的,经权利人申请,人民法院可以将该逃避民事责任的情形予以公告,并可以采取必要措施限制其高消费等行为。"这个民法典草案第105至107条规定了"取得时效",这是取得时效制度唯一一次出现在立法草案中,这一点还是值得学术界重视的。

[22]参见前注 [1],孙宪忠文。

[23]前注 [20],王汉斌文。

[24]对此有兴趣者,可以参见顾昂然:"民法通则讲话",此稿连载于《人民日报》1986年5月1日以下。

[25]这一次会议,于2001年8月在北京皇城宾馆召开,民法学界参加者约40人。该官员的这些讲话来自于本人参加会议的笔记。

[26]参见梁慧星:"中国民法典编纂的几个问题",载中国法学网"梁慧星文集",iolaw. org. cn。

[27]对概念法学整体的批评,请参见梁慧星:"二十世纪的民法学思潮回顾",《中国社会科学院研究生院学报》1995年第1期等;另外,也有学者基本对物权、债权依据法律行为发生变动机理的否定的观点,批评概念法学,对此参见王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第15~16页。

[28]对此请参见[德]卡尔o拉伦茨:《德国民法通论》中关于概念法学、利益法学、评价法学部分的介绍。该书由邵建东等译,法律出版社2003年版。

[29]Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.,Berlin Heidelberg u. a. 1991,S.451.

[30]参见孙宪忠:"制定民法典的主要难题",《法学》2003年第5期。

[31]我国学者梁慧星教授组织起草的《中国民法典草案建议稿》,序言中明示"草案编纂体例采潘德克顿式",共分为总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承共七编,参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿》,法律出版社2003年版;王利明组织起草的《中国民法典草案建议稿》,分为总则、人格权、家庭婚姻、继承、物权、债法总则、合同、侵权行为共八编,除了多个人格权编外,其他内容并无太大变化,参见王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版。我国学者徐国栋教授所提出《绿色民法典草案》的立法体例与上述两个草案有所不同,参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版。

来源:《清华法学》2012年第6期

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