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大陆法和英美法对我国民法的影响
——以大陆法为中心
【学科分类】民法

【关键词】禁止权力滥用;除斥期间;自然债务;干扰侵害

【作者简介】金玉珍:中国社会科学院法学研究所助理研究员

【收稿日期】2013年3月26日

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【责任编辑】樊彦芳

【内容摘要】大陆法系和英美法系各自渊源不同,各项制度亦呈现巨大差异,但同时两大法系之间并非完全不相容。考察两大法系中民法的部分制度,两者之间既有不同也有交融。我国民事立法自"大清民律草案"开始,不断尝试和汲取国外立法经验,制定与我国实际发展相结合的,具有本国特点的法律,发展至今我国虽尚未形成一部统一"民法典",但在其体系上已经基本形成。本文将通过分析英美法的概念,在考察两大法系"诚实信用原则"、"禁止权力滥用原则"、物权和债权制度及其他制度的同时,整理出我国民法与两大法系相交叉的部分,对我国民法与两大法系的关系进行一次详细的梳理。

一、大陆法和英美法的概念

美国学者威格摩尔(J.H.Wigmore,1863年-1943年)在《世界法系概览》曾指出除大陆法系和英美法系之外还有埃及法系、美索布达米亚法系、中国法系和希腊法系等16个法系。[1]上述法系中具有宗教性、民族性的法系与特定宗教和民族紧密相关,因此除特定宗教或特定民族外并无跨民族和宗教的适用,即使是属于上述法系的国家,除身份法外其他法律都曾受到大陆法系和英美法系强有力的影响,没有单纯的中国法系或穆斯林法系,大多数国家的本国法因受大陆法或英美法不同程度的影响,最终都会归结于上述两种法系之一。

(一)大陆法系

大陆法系又称民法法系(civil law system)、罗马-日耳曼法系或成文法系,指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立,以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律制度以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。它是西方国家中与英美法系并列的,渊源久远和影响较大的法系。[2]罗马法一般是指公元前753年罗马帝国建立到公园6世纪罗马皇帝查斯丁尼编撰法典这一段时期罗马的法律。罗马在建立帝国后经过几个世纪发展成为以地中海为内海的大国,同时也融合发展了各民族的民法。从公元3世纪初开始罗马帝国开始衰退,分立为东罗马帝国和西罗马帝国,西罗马帝国在5世纪中期灭亡,东罗马帝国则沦落为以巴尔干半岛为领土的地方性国家,这种情况一直持续到10世纪中期。6世纪中期东罗马帝国皇帝查斯丁二世汇总原有罗马法将其编撰成法典,该法典是人类文化史上第一部法典,汇集了十二铜表法到6世纪罗马法的精髓,经过12世纪意大利注释法学派及14世纪后期注释法学派的研究和注释得到了蓬勃发展。17世纪法国罗马法学者迪奥尼修斯·戈托弗雷杜斯(Dionysius Gothofredus)将查斯丁尼法典和注释法学派的注释整理发表,并命名查斯丁尼法典(Corpus Juris Civilis)。查斯丁尼法典法从中世纪末到近代初期被欧洲各国继受,并对其他发达国家产生重大影响,其具体表现大致有以下几个方面。

1.法国。在13世纪法国南部地区和北部地区适用法律各有不同,南部地区直接适用由注释法学派及后期注释法学派注释的民法大全,南部地区则适用固有的习惯法。近代各国法典的先驱--1804年的拿破仑法民法典是将北部成文法地方的罗马法和南部习惯法地方的固有法,以及向两地区发布的各种国王令为素材编撰而成。

2.德国。德国长期处于割据状态,没有可以统一立法的中央权力机构,他们认为自己是神圣罗马帝国的继承人,因此查斯丁尼法典作为先祖法在德国自然被适用。自1495年建立帝国枢密法院以来,在没有特别法(地方法)或相应习惯可适用的情况下,普通法(gemeinies Recht)起到了补充作用。与法国或荷兰不同,德国侧重于研究罗马法的实践和现实应用。德国现行民法典(BGB)施行于1900年,该部法典既有一定日耳曼法因素也有罗马法因素,但因长久以来的传统使罗马法的色彩更加浓厚,曾经因为民法典的第一草案罗马法色彩太浓,最终才会有了第二草案并最终成为现在的德国民法典。日本旧民法典以法国民法典为蓝本,现行民法典将旧民法和上述德国民法典第一草案融合在一起编撰而成。

3.瑞士。瑞士法既受到德国法的决定性影响,也形成了自己独有的特点。以1911年7月的《债务法》为例,构成瑞士民法的基本法源是1907年12月10日的《瑞士民法》第一编至第四编和1911年的《债务法》,形式上《瑞士民法》的一部分成为一个《债务法》的一个编,但在条文上与《瑞士民法》不同,不仅从第一条开始具体适用,且在其内容上更加丰富,其中包括了商法的规定。19世纪初,欧洲大陆各国纷纷完成统一民商法典的制定,瑞士则在1898年制定了统一法典,与其他欧洲国家相比迟了90多年。

以上是罗马法对大陆法的影响,但不能忘记日耳曼法对大陆法的影响。日耳曼民族的大迁徙导致罗马帝国灭亡,在日耳曼民族脚印几乎遍及整个欧洲的同时,其法律即日耳曼法也对欧洲大陆(除俄罗斯及其邻国)的法律产生了重要影响,从这一角度来看大陆法应该是罗马法和日耳曼法融合的法律体系。[3]

(二)英美法系

1.英美法系的概念

英美法一般是指英美法系(Anglo-American Law),英国法系或普通法法系(Anglican Legal System or Common Law),英美法系国家的学者比较喜欢使用普通法(Common Law)这一称谓。普通法的本来意思是指由英国普通法法院(The Common Law courts)的判例形成的判例法,即普通法是相对于特别法的一般法或普通法,因此成文法、特别法院的判例法或地方习惯法不属于此范围。除成文法外,将普通法法院以固有习惯为基础形成的判例法包括在普通法之中,是因为成文法是特别而例外的,而判例法具有一般的、原则的性质的关系。

与衡平法的概念相对应,在判例法中普通法不包括衡平法的内容。衡平法是衡平法院(Court of Equity)作为一个独立法院判决形成的判例法,是在国王授权普通法法院之外,行驶固有审判权,从而达到弥补普通法缺陷的目的,为此英国产生了与普通法法院相对立的衡平法法院。两大法院相互斗争,直到1875年通过制定《最高法院组织法》和《法院组织法》,英国法院才得以统一为一个系统,结束了法院的二元主义,从此衡平法与普通法的形式区别消失,作为法源只剩下判例法和成文法的对立。因此普通法的第一层意思是普通法和衡平法融合在一起的判例法。 [4]

2.罗马法及日耳曼法对英美法的影响

大陆法和英美法均受到日耳曼法和罗马法的影响,因此两大法系也是日耳曼法和罗马法相融合的法律体系,但日耳曼法和罗马法融合程度有差异。英国曾受过日耳曼民族的一个分支央格鲁萨克逊族当统治,从而适用过日耳曼法,即央格鲁萨克逊法。从四世纪初开始到八世纪,英国曾有过日耳曼民族的大迁徙。他们与原住民尤其是凯尔特诸民族(Celtic peoples)和罗马人通婚,在汲取罗马文化精髓后最终脱离罗马帝国统治,维持了日耳曼法的固有法律传统,形成具有日耳曼法特有的政治组织,因此英美法受到日耳曼法的绝对影响。 [5]

二、两大法系对我国民法的影响

(一)诚实信用原则、禁止权利滥用原则

我国《民法通则》(以下称为"通则")第四条规定:"民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则",采用了诚实信用原则,"通则"第7条规定:"民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序",《物权法》第7条规定:"物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。"从而体现了禁止权利滥用的原则。诚实信用原则和禁止权利滥用原则,体现了对于个人主义思想的纠正和向公共福利思想的转换,即从以往追求个人幸福和利益,转向追求社会共同体的幸福和利益。诚实信用原则源于罗马法,但是罗马法没有禁止权利滥用的规定。信用和诚实本是伦理学意义上的词汇,后来罗马法引进法律领域赋予"诚实"和"信用"于法律意义,如根据罗马法官法的规定,法官在善意诉讼中可基于一般恶意抗辩和善意衡平进行判断。 [6]

罗马法和日耳曼法对行使权利的规定,不同在于所有权的内容和行使上。罗马法将所有权的限制性规定作为一种例外,与此相反,日耳曼法基于权利本质,立足于社会原理思想规定行使权利的界限,由此可以看出诚实信用原则虽源于罗马法,以个人主义思维为背景,但在社会变革过程中为适应社会发展,与日耳曼法发生了融合。

因此《民法通则》第四条和第七条规定,本质上来源于日耳曼法思想,即两个原则都以大陆法为母法。我国民法受大陆法影响,其具体体现为以下几点:

1.诚实信用原则在民法中的具体适用。善意相对人对限制民事行为能力人的撤销权(《合同法》第四十七条)、行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效(第四十九条)。法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效(第五十条)、第五十八条第一款(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的、第五十九条下列民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:(一)行为人对行为内容有重大误解的;(二)显失公平的。《物权法》所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利;自然流水的利用(第八十六条规定不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利);关于建设用地使用权的规定(《物权法》第148条);禁止流质的规定(《物权法》第211条:质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有);债权通知禁反言的规定(《合同法》第八十条债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外);受赠人的忘义行为引起的赠与合同的撤销(《合同法》第192条:第一百九十二条受赠人有下列情形之一的,赠与人可以撤销赠与:(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;(二)对赠与人有扶养义务而不履行;(三)不履行赠与合同约定的义务);第一百九十三条因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使;赠与人的财产变更引起的赠与的撤销(《合同法》第195条:赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,可以不再履行赠与义务);《合同法》第280条因第三人主张权利,致使承租人不能对租赁物使用、收益的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金;第236条租赁期间届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但租赁期限为不定期;法定抵押权(《合同法》第286条);第九十三条没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用,但我国没有不当无因管理的规定;《侵权责任法》第25条损害发生后,当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的,赔偿费用应当一次性支付;一次性支付确有困难的,可以分期支付,但应当提供相应的担保;《民法通则》第128条 因正当防卫造成损害的,不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,应当承担适当的民事责任。第129条 因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任;离婚时子女抚养责任的规定(《婚姻法》第37条至第39条)。

2.禁止权利滥用的规定。如本文开头所述,"通则"第7条和《物权法》第7条规定体现了禁止权利滥用的原则,该原则不仅被我国民法采用,参照日耳曼法思想(以集体主义法理为特征)或受其影响的国家,其法典采用禁止权利滥用原则的历史更为久远。如《德国民法典》第226条规定:"权利之行使不得专以损害他人为目的" [7];《瑞士民法典》第2条第2款"显然之权利滥用不受法律保护" [8];又如《奥地利民法典》第1295条第2款,《日本民法》第2条等。《法国民法典》虽没有明文禁止权利滥用的规定,但在1855年5月2日法国科尔玛(Calmar)法院针对"专为遮蔽邻舍阳光而修筑烟筒"案的判决认为:"所有权……与其它权利相同,其行使应以满足适用之利益为范围,如以恶意或故意所为的行为,对权利人无利益可言,而徒加害于他人时,因有违道德与平衡原则,实不能为法律裁判所允许" [9]的判例中承认了禁止权利滥用法理。

英国法未将"权利"和"滥用"这一对矛盾的概念结合在一起,而是通过矫正社会弊害,以达到维持法的安全这一法的本质要求。即英美法对权利行使的限制设个别规定。如英美法一般提及"动机"(motive)或恶意(malice)会涉及"土地所有权人行使权利",竞争和共谋,毁损名誉,滥用法律程序,引诱违约等。 [10]

美国法与上述英国法几乎相同,有恶意滥用程序(malicious abuse of process),恶意损坏器具(malicious mischief),恶意追诉(malicious prosecution),恶意行为的惩罚性损害赔偿(exemplary damages for malicious acts),一般或特殊反正或违法行为或其要素中的恶意(malices as affecting,or as an element of wrongs and offences generally , or of particular offences or wrongs)等。[11]

我国《物权法》第84条、49条、90条和《通则》第83条相邻关系的规定,是对于上述禁止权利滥用法理的个别分析。相邻关系规定在以个人主义为背景的罗马法中并不发达,而在以团体主义为背景的日耳曼法中则比较发达,换言之,我国民法关于项链关系的规定是受到日耳曼法的影响。此处值得关注的是禁止权利滥用法理中的"权利"并不局限于无权,也应包括债权和身份权以及其他私权整体。

(二)关于法人本质观点对大陆法系民法的影响

围绕法人本质,在大陆法中罗马法和日耳曼法的观点各有不同。罗马法从个人主义角度出发界定法人本质,采取法人拟制说。在罗马法上"团体"这一权利主体,除以国君(princeps)为代表的罗马帝国行政区划外并不存在,即便私法上的"团体"经过元老院和皇帝许可成为权利主体,其条件也必须是要得到国家的许可(authorization)。因此法人的存在与其成员增减无关,最后成员只剩下1人也不会影响到法人本身,即便法人自身成为权利义务主体通过实施法律行为取得所有权、地役权,经过时效取得孳息,解放奴隶和接受赠与,其人格最终也是有国家法律赋予的,本质上是对于自然人的拟制。[12]上述制度由优士丁尼的《市民法大全》确立,与自然法国家思想共同发展,直到19世纪上半期支配着私法理论。

与古罗马相反,古日耳曼人分为众多小部落,这些小部落偶尔会有宗教或军事上的集会,但在政治上相互独立,且部落内部又细分为若干小组织体,个人与社会整体界限随时代发展才逐渐清晰。简言之,组织体是日耳曼民族法律思想基本单位和要素,例如以血缘为基础的家庭组合式原始单位,部落政治团体及其内部团体、城市及其内部团体、地方农民组合体、教会、寺院等宗教团体的团体作用和成员协助力量形成合力使其社会关系强度更加牢固,这种集合性和综合意识构成法人这一组织体的实际存在。[13]

如上所述,罗马法和日耳曼法在法人本质上,背景和构成各有不同,我国民法采用了大陆法中日耳曼法思想,其具体体现在《通则》第36条,该条立法依据是以法人实际存在为前提。

(三)以除斥期间为中心的大陆法和英美法对我国民法的影响

1.除斥期间是指法律规定某种民事实体权利存在的期间。权利人在此期间内不行使相应的民事权利,则在该法定期间届满时导致该民事权利的消灭,即限定行使权利的期间。法国民法典有预定期间或严格期间的规定,其相当于我国民法中的除斥期间。这是关于实施法律行为或行使权利期间的规定,经过该期间该法律行为将不能行使或权利失去其效力。在预定期间上,不承认其中断或停止,因预定期间的经过当然产生法律上的失权效果,即便没有当事人的援引,法官仍应依职权认定,由此取得利益的人亦不能放弃该项利益。我国法上无除斥期间中止或不完成的规定。[14]司法实务上,不论是各级法院的判例,还是最高人民法院的相关司法解释,更倾向于将除斥期间定性为不变期间,不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定,与法国民法没有实质性区别。

2.德国法将所有经过期间产生权利变动的制度称为时效,包括法定期间、消灭时效、取得时效、指定期间、除斥期间等,同时也区分消灭时效和除斥期间。即德国民法中的除斥期间,也在经过一定期间后权利消灭,同时原则上也不承认其中断或停止,[15]与我国司法实务和司法解释规定相似。

3.英美法上的除斥期间为确定不变的权利行使期间,因此无中断之说。英国受俸牧师推荐权(advowson),在该权利受到侵害后持续三代在职或经过了60年,两个理由中较长期间为出诉期间,其间会因中断而更新,但100年为最高限度。[16]英美法上的除斥期间在上述受俸牧师推荐权或土地情形,出诉期间届满后诉权和权利均消灭,在我国出诉期间届满将导致是实体法上的权利消灭。我国除斥期间不适用援引,而英美法上的出诉期间作为抗辩手段,被告负有举证责任,如不援引视为放弃。在原告主张的事实中,即使有出诉期间经过的事实,被告未明确援引的,视为放弃。因此进入审理程序后,不允许再举证,但英美法也不承认除斥期间的停止。[17]

综上所述,我国民法除斥期间与英美法不同,而是受德国民法、法国民法的影响,继受了大陆法的制度。

(四)以物权法为中心,大陆法对民法的影响

日耳曼人对观念化的生活并不感兴趣,而是更将生活基点放在具体生活意识中。因此他们不在意如何管理或支配,而是更关注共同生活。反应这种共同生活的法律为德国中世纪物权法,他们不懂得复杂的债权合同,这一点与罗马法形成对比。即前者的债权理论非常精湛,后者的物权法非常有特点。

1.动产与不动产的区别始于古日耳曼法。罗马法中上述两者区别主要体现在罗马法的后期。罗马法亦可称为动产法、城市法、商人法。罗马法中的土地是国家领土不可分割的一部分(Lands are indestructible parts of the State domain),交易标的主要为谷类、奴隶、海鲜、木材、纺织品、油类等动产。与此相反,日耳曼法的交易标的是森林、耕地、家畜等。尤其是土地,其具有其他物无法相比的价值,不仅具有经济上的优势,其政治和经济上的作用与家畜、农具、家庭财产具有完全不同的意义。不动产和动产在所有权的取得、对抗要件、用益权的设定、家庭财产和继承等上的地位完全不同。虽然因为城市的发展和奴隶解放,人格权与土地分离,动产资本的势力逐渐强大弱化了不动产的地位,但至今动产与不动产的区别仍体现在绝大多数国家民法上,我国也难以例外。我国民法区分动产和不动产的历史均可追溯到日耳曼法或罗马法,源于大陆法的影响。英国将财产权分为实体财产权和人个性财产权,但并不能认定这就是对于不动产和动产的区分。实体财产权和人个性财产权的区别在于其争讼标的是对物诉讼(real action)还是对人诉讼(personal action)。[18]

2.日耳曼法重视物与物的结合。日耳曼法不仅重视各个物的独立性,更注重物的一体性。因此物的整体在物权法上成为新的标的物,形成不同的法律关系,我国民法上的从物或集合物的概念就是受日耳曼法影响而来。

3.日耳曼法"物"的概念并不局限于有体物,也包括生产关系及封建社会等级关系中的物各种权利。罗马法在有体物之外也承认无体物(res incoporales)的存在。我国的《民法通则》和《物权法》虽没有对"物"作出明确界定,也没有"物"的范围的规定,但学术研究中物的界定及其范围始终是物权法不可或缺的一部分,这显然是受罗马法即大陆法的影响。

(五)以债权法为中心

1.自然债务。自然债务是指债权人不能依诉强制履行,但是债务人一旦为给付,则构成有效清偿,债务人不得基于非债清偿而请求返还的债务。自然债务概念始于罗马法。按照古代严格市民法的规定,符合一定严格方式缔结的契约才能受到有效诉权的保护,其他契约则不能受到市民法的保护,这些不能受到保护的债权,其实现只能仰仗于债权人的主动行为或相对人的诚意。罗马法上的自然债务,债务人的履行不构成债权人的不当得利,可以抵消也可以使担保有效成立。[19]

德国虽没有关于自然债务的规定,但学说一般持肯定自然债务的态度;[20]法国第1235条规定:支付以债务为前提,非债清偿不得请求返还。自愿支付的债务,其返还请求不予认可,从而承认了自然债务的概念。我国虽没有关于自然债务的明文规定,但《通则》第138条规定:"超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效期间限制",因此间接认可了自然债务的概念。

2.以风险负担为中心。在双务合同中因不可归责于债务人的原因使一方债务的全部或一部分无法履行而消灭的,另一方的债务将受到非常大的影响。如买卖等双务合同,由谁负担债务各国立法各有不同,可分为债务人主义、债权人主义、所有人(物权人)主义、分担主义等。大陆法系国家作为风险负担原则,一般采取债务人主义。即德国民法第323条,瑞士债务法第119条第2款等,法国民法除给付债务上采取债权人主义(第138条)外,一般不规定危险负担。但学说一般倾向于债权人主义的解释。[21]

罗马法在买卖关系上采取债权人主义,瑞士债务法(第185条)也同样采取债权人主义。德国民法采取债权人主义中的交付主义,源于日耳曼法中移转占有风险当然转移的理论。[22]英国在1893年的动产买卖法(Sale goods of Act)第20条中规定,风险随所有权当然移转于买受人,从而采取所有权主义。

我国《合同法》第142条至第145条规定了合同的履行,既有体现债权人主义的条款也有债务人主义的条款。我国没有明确规定是否随所有权的移转而转移风险负担,因此属于上述立法例中的大陆法系。

3.侵权行为类型。我国在《通则》第六章第三节侵权的民事责任及2009年的《侵权责任法》就侵权行为设专门规定。从《通则》的规定来看,侵权民事责任设在"民事责任"章下"违约责任"节之后,是考虑到侵权行为可能会发生损害赔偿,成为债权发生原因而采取此编排模式。这是仿效了大陆法系尤其是德国民法典的做法。在英美法中侵权行为法(Law of torts)是与契约法(Law of contracts)向对应的另一领域的法律。英美法中的侵权行为法几乎是由判例法构成,成文法只是就部分特殊问题做出的特殊规定。法国民法典的侵权部分只设5个条文(第1382条至第1386条),德国民法典设31条(第823条至第853条)规定,瑞士债务法设21条(第41条至第21条),我国在《通则》设17条(第117条至第133条)规定,2009年的《侵权责任法》设92条规定,从法条数目或精细程度来看无疑我国的侵权责任法是比较先进的,但与以判例法为中心的美国[23]相比,明显我国仍属于大陆法系之列。

4.以妨害生活和物上请求权为中心。妨害生活一般表现为持续性侵害,会涉及侵权责任法上的侵权行为和物权法上的物上请求权。我国《物权法》第89条和第90条继承了《通则》第89条规定,继续采用了有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则处理用水、排水、通行、通风、采光等产生的相邻关系。我国《物权法》第89条和90条移植了德国民法(第906条)、瑞士民法(第684条)等的规定,称为干扰侵害。干扰侵害是大陆法系所有权效力范围的延伸在相邻关系领域的体现,作为其效果可能产生物上请求权、损害赔偿请求权及停止妨害请求权。与上述相对应,英美法中与大陆法的干扰侵害相对应的是妨害(nuisance),对于一般公众的公益妨害(public nuisance)构成轻罪,对于特定人的私益妨害(private nuisance)则视为一种侵权行为。[24]英美法在审判上对妨害的救济起初只有普通法上的损害赔偿制度,但妨害具有持续侵害的特点,鉴于这一特殊性仅依靠损害赔偿制度显然并不充分,作为一种新的救济方法衡平法终于推出了停止侵害请求权。上述两种救济方法短期内共存了一段时间,其后随近代工业的发展,衡平法上的停止侵害请求权理论发生了动摇。即具有高度社会利益和公共性的领域面临侵害,从而出现了代替衡平法停止侵害的制度--补偿。目前英美法中对于妨害的救济方法,原则上有普通法上的损害赔偿、衡平法上的停止侵害及补偿3种。[25]

综上所述,大陆法系干扰侵害作为相邻关系属于物权法的范畴,英美法上的妨害是对于生活的一种侵害属于侵权法的范畴。从我国物权法的规定来看属于大陆法系,但以上两个制度的效果相似,无论是相邻关系中的生活妨害亦或普通大众的生活妨害(英美法上的public nuisance),其法律救济方式几乎相同。

注释:

[1] (美)约翰·享利·威格摩尔:《世界法系概览》,何勤华、李秀清、郭光东等译,上海人民出版社2004年版,第406至408页。

[2] 百度百科:http://baike.baidu.com/view/35638.htm,2013年3月20日访问 。

[3] [韩]郭润直:《大陆法》,博英社1962年版,第28页。

[4] [韩]徐希源:《英美法讲义》,博英社2002年,第25页。

[5] [韩]郭润直:《大陆法》,博英社1962年, 第63页。

[6] [日] 鸠山秀夫:《债权法的诚实信用原则》,第253页至254页。

[7] 唐英:《禁止权力滥用原则浅析》,《贵州民族学院学报》(哲学社会科学版)2009 年第5期。

[8] 房宇:《论禁止权利滥用原则》,《辽宁行政学院学报》2006年页5期。

[9] 陈锐熊:《民法总论新论》,台湾三民书局2007年版,第912页。

[10] Salmond . Law of Torts ,by Heuston.11th ed.p.31 et seq; F.F Lever, Means, and Interest in the Law of Torts. in Oxford Essays in Jurisprudence,P.50 et seq.

[11] ALR 2nd, digest Vol. p.Ⅱ477.

[12] Sherman. Roman Law in the Modern World. Vol.Ⅱ.1917pp.117~113.

[13][日]平野义太郎:民法に於けるローマ思想とゲルマン思想,法律学叢書页12編,有斐閣 1924 年07月,100页。

[14] [韩]郭润直:《民法总则》,博英社2003年版,第443页。

[15] [韩]《注释民法》(5),韩国司法行政协会出版社2002年版,第 20至21页。

[16] Limitation Act of 1939, §14.

[17]前引【15】,第21页。

[18] [韩]徐希源:《英美法》,博英社1975年版,第158页。

[19] [韩]《注释民法》(下),韩国司法行政学会出版社2002年版,第 274页。

[20] [日]末川博:《民事法学词典》(上),有斐阁1960年版,第752页。

[21] 王轶:《论买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担》,《北京科技大学学报》1999年第4期。

[22] [日]浅井济信:《债权法的物权负担研究》,新青出版1957年版,第338页。

[23] 美国法律协会(American Law Institute)的侵权行为法重述(Restatement of the Law of Torts)共有951个条文组成。

[24] 竺效:《作为立法术语的"环境侵权"之辨析》,《政法论坛》2008年第2期。

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