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中国合同法:是否承认过失相抵规则?

——买卖合同解释(法释〔2012〕8号)第三十条解读
买卖合同解释第30条:"买卖合同当事人一方违约造成对方损失,对方对损失的发生也有过错,违约方主张扣减相应的损失赔偿额的,人民法院应予支持。"

本条创设违约责任的过失相抵规则,是否适当?让我们从民法学者的意见切入。

中国合同法是否承认过失相抵规则,学者间意见不一。持肯定意见的学者认为:合同法虽无明文规定,但过失相抵规则,适用于所有的损害赔偿请求权,不论是基于违约的损害赔偿还是基于侵权行为的损害赔偿。因此,肯定中国合同法有所谓过失相抵规则。1 持否定意见的学者认为:中国合同法以"不可预见理论"和"受害人防止损失扩大义务",对违约损害赔偿予以限制,并无所谓过失相抵规则。2

要论断何种意见正确,须先考察发达国家和地区立法如何对待违约责任的过失相抵问题。

法国民法典和瑞士债务法未有规定。德国、意大利、日本、荷兰民法典及我国台湾民法规定了违约责任的过失相抵,但所规定过失相抵的适用范围有所不同:

第一种立法例,仅规定受害人过失(原因)助成债务人违约,亦即受害人对于违约方的违约行为(债务不履行)与有过失。如日本民法第418条:"关于债务不履行,在债权人与有过失时,对于定其损害赔偿的责任及其金额,由法院斟酌之。"

第二种立法例,仅规定受害人过失助成损害发生,亦即受害人对于损害的发生与有过失。如德国民法典第254条:"(1)被害人对损害的发生有共同过错的,应根据情况,特别是根据损害在多大程度上是由当事人的一方或者另一方造成的,确定赔偿义务和赔偿范围。"意大利民法典第1227条:"因债权人的过失致使损害发生的,根据过失的程度及其所致后果的严重程度减少赔偿额。债权人只要尽勤勉注意即可避免的损失,不予赔偿。"荷兰民法典第6:101条:"1. 损失亦因可归责于受害人的原因造成的,应当根据受害人和赔偿义务人在造成损失中的可归责情形在双方之间分担应赔偿的损失,从而减轻赔偿义务人的赔偿义务。根据案件中的过错严重程度和其他情形,公平原则有此要求的,分担比例可以有所不同,或者赔偿义务可以全部消灭或者全部不被分担。"

第三种立法例,规定受害人过失助成损害发生或者扩大,亦即受害人对于损害的发生或者扩大与有过失。如中国台湾地区民法第217条:"损害之发生或扩大,被害人与有过失者,法院得减轻赔偿金额,或免除之。"

与大陆法系上述立法例不同,英美法系合同法不承认过失相抵规则。英美法不承认违约责任的过失相抵,其理论根据在于,英美法认为违约与过失无关,当事人有订立合同的自由,也当然有违约的自由。

美国权威合同法专家范斯沃思在《美国合同法》一书中,对于违约的自由有专门论述。他先引用上一辈权威学者霍姆斯Holmes的话。霍姆斯说:"合同与当事人的主观意志毫无关系,我们只能通过当事人的外部行为来判断合同的约束力问题"。 "合同当事人只是或者履行合同,或者支付由此造成的损失,因此他选择支付由此造成的损失,他就没有过错。他只是在两种方式中选择一种来履行他的义务。"然后范斯沃思作出结论:"无论如何,与著名的订约自由一样,也应当有相当程度的违约自由。"3

由此可见,按照英美合同法原理,既然当事人不仅有订约的自由,也有违约的自由,因此违约与过失无关。此区别于侵权行为。侵权行为人通常具有过失,因此可以适用过失相抵规则,以限制侵权人承担的赔偿责任,使其不至于承担过重的赔偿责任,以求侵权人与受害人之间利益关系的平衡。既然违约与过失无关,当然不能适用过失相抵规则。要限制违约方的赔偿责任,协调违约方与受害人之间的利益关系,只好采用别的方法。这就是减损规则和不可预见规则。

值得注意的是,由联合国国际贸易法委员会(UNCIT-RAL)起草,并于1980年4月11日在维也纳召开的外交会议上通过的《联合国国际货物销售合同公约》(简称"维也纳公约")4 ,正好采纳了上述英美合同法不承认过失相抵的立场。

中国曾长期实行计划经济体制,无所谓合同法和合同法理论。1978年实行改革开放政策,开始向市场经济转轨,才将合同立法提上日程。1981年制定的经济合同法第32条第2句规定,如属双方的过错,造成经济合同不能履行或者不能完全履行,应"根据实际情况,由双方分别承担各自应负的违约责任"5 ,与过失相抵规则处理的是同一问题,但与过失相抵规则赋予违约方主张减轻赔偿责任的抗辩权不同。

1985年制定涉外经济合同法。涉外经济合同法由当时的对外经济贸易部负责起草,中国刚加入的联合国国际货物销售合同公约(维也纳公约),理所当然成为起草涉外经济合同法的主要制度依据。涉外经济合同法多数制度和条文均可从维也纳公约找到其渊源。

如前所述,维也纳公约不承认过失相抵规则,而规定减损规则(第77条)和不可预见规则(第74条第2句)。

公约第77条规定:"声称另一方违反合同的一方,必须按情况采取合理措施,减轻由于该另一方违反合同而引起的损失,包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施,违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。"

公约第74条第2句:"这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时,依照他当时已知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。"

公约第77条的特色是,先规定他方违约情形受害人负有减损义务,然后规定受害人不履行减损义务致使损失扩大时,违约方可要求从损害赔偿中扣除该扩大的损失。扣减损害赔偿的前提,是受害人"违反减损义务",而不是所谓受害人"与有过失",因此与所谓过失相抵规则不同。质言之,公约拒绝采纳大陆法系所谓过失相抵规则,而代之以英美法系合同法上的"减损规则"。

中国涉外经济合同法,以公约第77条作为自己的立法基础。该法第22条规定:"当事人一方因另一方违反合同而受到损失的,应当及时采取适当措施防止损失的扩大;没有及时采取适当措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。"

中国涉外经济合同法,以公约第74条第2句的规定作为自己的立法基础。该法第19条规定:"当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失,但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。"

应当肯定,中国涉外经济合同法规定减损规则和不可预见规则,拒绝大陆法系的过失相抵规则,严格遵循了维也纳公约的立场。

1986年制定民法通则。民法通则起草人将违约责任和侵权责任合称民事责任,设第6章规定民事责任,下设三节:第1节规定民事责任的一般原则,第2节规定违约责任,第3节规定侵权责任。

假如立法者承认违约责任的过失相抵规则,可以有两种方案:一是在第1节规定过失相抵规则,使之同时适用于违约责任和侵权责任;二是在第2节和第3节分别规定过失相抵规则(缺点是重复)。但结果是,这两种方案,均未被采纳。

我们看到,民法通则第六章民事责任,其第1节"一般规定",未规定过失相抵规则;第2节"违反合同的民事责任",也未规定过失相抵规则,却规定了减损规则(第114条);第3节"侵权的民事责任",明文规定了过失相抵规则(第131条)。显而易见,中国民法通则只规定侵权责任的过失相抵规则,拒绝规定违约责任的过失相抵规则,坚持了涉外经济合同法和维也纳公约的立场。6

值得注意的是,中国涉外经济合同法和民法通则否定违约责任的过失相抵的立场,并未获得民法学界的认同。7 1993年开始制定统一合同法,由六位学者和两位法官共同设计的《合同法立法方案》,建议并行规定减损规则和过失相抵规则8 。

但最后由12个单位学者根据立法方案起草的《合同法草案试拟稿》,在"第8章违约责任"的"第3节损害赔偿责任",规定了过失相抵规则(第152条),却未规定减损规则。

合同法草案试拟稿第152条【过错相抵】:"对于损害的发生或扩大,受害方也有过错的,可以减轻或者免除违约方的赔偿责任。"9

民法学者起草的合同法草案试拟稿,废弃民法通则和涉外经济合同法的"减损规则",规定违约责任的过失相抵规则,这给立法机关出了一道难题。恰好在这个时侯,国际商事合同通则10 为中国立法机关提供了一个解决方案:就"损失扩大"规定减损规则,就"损失发生"规定过失相抵规则。

国际商事合同通则第7.4.7条(部分归咎于受损害方当事人的损害):"如果损害部分归咎于受损害方当事人的作为或不作为,是由该方当事人承担风险的其他事件所导致,在考虑到每方当事人的行为的情况下,损害赔偿的金额应扣除因上述因素导致的损害部分。"11

国际商事合同通则第7.4.8条(损害的减轻):"1.不履行方当事人对于受损害方当事人所蒙受的本来可以采取合理措施减少的那部分损害,不承担责任。2.受损害方当事人有权对试图减少损害而发生的一切合理费用要求赔偿。"12

我们看到,1997年4月1日的合同法(征求意见稿)就采取了这一"并行规定"方案:

第79条:"当事人一方因另一方违约受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。"

第88条:"受害人对于损失的发生也有过错的,可以减轻或者免除违约方的责任。"

此后的两个合同法草案均坚持了"并行规定"方案。即:1997年5月14日的合同法(征求意见稿),第80条规定减损规则、第89条规定过错相抵规则;1997年9月24日的合同法(征求意见稿),第104条规定减损规则、第105条规定过错相抵规则。

但是,到了1998年,情况发生了变化,立法机关从合同法草案中删去了规定过失相抵规则的条文。1998年6月16日的合同法(草案),删去了过错相抵规则,仅保留减损规则(第119条);同年8月24日,提交9届全国人大常委会第四次会议第一次审议的合同法(草案),亦仅规定减损规则(第122条),未规定过失相抵规则。

此后的第二次审议稿、第三次审议稿,直至1999年3月提交九届全国人大二次会议审议的法律案,均仅规定减损规则,未规定过错相抵规则。最终通过颁行的中国合同法,第119条规定减损规则13 ,第113条第1款末句规定不可预见规则14 。

回顾中国合同法草案的起草、修改、审议的全过程,我们可以看到,中国立法机关关于违约责任是否规定过失相抵规则,经历了一个从"否定--肯定--否定"的历程:

涉外经济合同法、民法通则,采纳了维也纳公约否定过失相抵规则(仅规定减损规则)的立场,合同法草案修改讨论过程中,面对民法学者规定过失相抵规则(删除减损规则)的建议,试图采纳国际商事合同通则的折衷方案,"并行规定"减损规则和过失相抵规则,但最终放弃了这一"并行规定"方案,回到涉外经济合同法、民法通则和维也纳公约的立场:否定过失相抵规则(规定减损规则和不可预见规则)。

须要回答的一个问题是,中国合同法(特别是合同总则部分)参考借鉴国际商事合同通则之处甚多,何以在违约责任的过失相抵问题上,不采国际商事合同通则并行规定减损规则和过失相抵规则的经验?下面是可能的理由:

其一,从违约形态分析,不宜规定违约责任的过失相抵规则。

违约形态通常分为,债务不履行、迟延履行和瑕疵履行。其中:迟延履行和不履行债务,给受害方造成的损失,不发生受害人与有过失问题;瑕疵履行给受害方造成的损失,通常是瑕疵标的物本身价值的减损,也不发生受害人与有过失问题;唯在瑕疵标的物造成受害人人身、财产损害情形,才有发生受害人与有过失的可能。

但在瑕疵标的物造成受害人人身、财产损害情形,如果适用过失相抵规则减轻违约方的赔偿责任,与民法公平原则和社会生活经验显然违背。例如,受害人驾驶过失致汽车撞到路旁石墙,因汽车安全气囊未启动,造成受害人人身损害案,可以认为"受害人对于损失的发生也有过错",但公平原则和社会生活经验不允许减轻违约方(供货商)的赔偿责任。

其二,国际商事合同通则第7.4.7条"注释"的两个举例15 ,按照中国合同法,均不应适用过失相抵。

举例1:"特许经营连锁店合同限定A只能从B处进货,并规定可以在90天内付款,但B却要求A立即付款,A无法办到,只得从C处进货。于是B要求A支付违反排他条款的罚金。但B只能得到部分罚金,因为是他的行为导致了A的不履行。"

举例2:"豪华班轮的吊机没有按要求停落在甲板上,造成乘客A被砸伤。船主B对A被伤害的后果负有责任,B从该船启航前检修吊机的公司C处寻求补偿。然而事实证明,如果吊机较好地停落在甲板上,事故是可以避免的。既然这是B的责任,B不能从C那儿得到完全赔偿。"

按照中国合同法,举例1,B的行为导致A违约(不能遵守排他条款),应当认定A不构成违约。此在维也纳公约第80条设有明文规定16 。举例2,(船员)不按要求停落吊机造成乘客A受伤,属于船主B的责任,与检修该船的C无关,应当肯定C不构成违约。

国际商事合同通则就过失相抵规则所举两例均不适当,不能不令人深思。至少说明,很难就违约责任适用过失相抵规则举出适当的案例。因此,我们有理由怀疑违约责任过失相抵规则的正当性,如合同法贸然加以规定,将难免导致裁判实务之滥用。

其三,不规定过失相抵规则,并不造成违约方与受害方之间利益关系的失衡。

大陆法系民法认可违约责任的过失相抵规则,其立法目的,在谋求违约方与受害方之间的公平。17 中国合同法违约责任制度,以涉外经济合同法和民法通则关于违约责任的规定为基础,坚持维也纳公约不承认过失相抵规则,而以减损规则(第119条)和不可预见规则(第113条第1款末句),协调违约方与受害方之间的利益关系,足以实现当事人之间的公平。且因减损规则和不可预见规则,采取客观化判断方法,回避了判断主观过失的困难,具有方便操作的优点,易于使法院裁判实现这一立法目的。

由上可知,中国合同法制定时,就谋求实现违约方与受害方之间的公平这一立法目的,在认可过失相抵规则与否定过失相抵规则两个立法方案之间,经过再三斟酌权衡之后,既未采纳学者建议规定过失相抵规则(删除减损规则)的方案,也未采纳国际商事合同通则并行规定过失相抵规则和减损规则的方案,而坚持涉外经济合同法、民法通则和维也纳公约的立场,其否定过失相抵规则的立法者意思十分明显,不得认为存在"立法漏洞"。

显而易见,中国合同法之未规定过失相抵规则,非属"立法漏洞",而最高人民法院却误认为"立法漏洞",试图透过司法解释权予以"填补",创设本条违约责任过失相抵解释规则,毫无疑问是错误的,且有导致裁判实务法律适用混淆、混乱之虞!建议最高人民法院明令撤销本条解释。

(2012年12月6日)

注释:

1韩世远《合同法总论(第三版)》,法律出版社2011年版,第634页;崔建远《合同法(第三版)》,法律出版社2003年版,第268-271页。

2李永军《合同法》,法律出版社2004年版,第642-657页。

3E·艾伦·范斯沃斯:《美国合同法》,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社2004年版,第750页。

4《联合国国际货物销售合同公约》是联合国国际贸易法委员会(UNCIT-RAL)于1980年4月11日在维也纳召开的外交会议上通过的。该公约于1988年1月1日生效。1981年9月30日中华人民共和国政府代表签署本公约,1986年12月11日交存核准书。核准书中载明,中国不受公约第1条第(1)款(D)、第11条及与第11条内容有关的规定的约束。

5经济合同法第32条:"由于当事人一方的过错,造成经济合同不能履行或者不能完全履行,由有过错的一方承担违约责任;如属双方的过错,根据实际情况,由双方分别承担各自应负的违约责任。"

61987年颁布的技术合同法亦采取同样立场,仅规定减损规则(第17条)而不规定过失相抵规则。其第17条规定:"因另一方违反合同受到损失的当事人,应当及时采取适当措施防止损失的扩大;没有及时采取适当措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。"

7朱卫国《过失相抵论》:"民法通则131条虽规定于侵权责任中,但学说对于它在过错引起的债务不履行场合的适用一般并无异议。"见民商法论丛第4卷,第411页。

8《合同法立法方案》第8章违约责任,第3节损害赔偿:"并应规定扩大损害规则;过失相抵规则"。所谓"扩大损失规则",即减损规则。

9显而易见,其所参考的是我国台湾地区民法第217条:"损害之发生或扩大,被害人与有过失者,法院得减轻赔偿金额,或免除之。"

10国际统一私法协会《国际商事合同通则》,由国际统一私法协会理事会于1994年5月公布。中国对外贸易经济合作部条约法律司司长张月娇,是国际统一私法协会理事。中国对外经济贸易大学教授、曾任中国对外贸易经济合作部条约法律司副处长黄丹涵,是国际统一私法协会国际商事合同通则起草工作组成员。

11国际统一私法协会《国际商事合同通则》,对外贸易经济合作部条约法律司编译,法律出版社1996年版,第177页。

12国际统一私法协会《国际商事合同通则》,对外贸易经济合作部条约法律司编译,法律出版社1996年版,第179页。

13中国合同法第119条:"当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。"

14中国合同法第113条第1款:"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。"

15《国际商事合同通则》法律出版社1996年版,第177-178页。

16 维也纳公约第80条:"一方当事人因其行为或不行为而使得另一方当事人不履行义务时,不得声称该另一方当事人不履行义务。"

17 1999年台上字第2093号判决:"查民法第217条第1项规定之过失相抵原则,于契约所定之损害赔偿除有反对之特约外,亦有其适用(参见本院1965年台上字第2433号判例意旨)。因此项规定之目的,在谋求加害人与被害人间之公平"。

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