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银广夏造假、证券当局监管与民事欺诈诉讼
最近一段时间以来,如果有什么能够将证券市场、监管与诉讼这三个本来关系不大的领域联系在一起,肯定当属围绕银广夏造假民事诉讼案件的争议。最高人民法院2001年9月24日下发的第406号通知关于暂不受理证券民事赔偿案件的决定,不但让银广夏的许多投资者和积极奔走的律师们失望之极,也让一些证券业内人士与各路专家义愤填膺,顿时形成了对最高人民法院的决定进行声讨之势。对最高人民法院的批评大多援引的是证券法与民事诉讼法的规定,而最高人民法院暂不受理的决定也只是从现行法律规定不具体,司法解释尚未出台,人员素质低等方面考虑,双方都未进行更细致的制度分析和说理。如果冷静思考,围绕这场争论实际上涉及的问题要多得多,它涉及到遏制违法的可能性,惩罚的方式与有效性,执法体制的构造与执法资源的配置这样更为宏观的制度设计问题,需要立法者、司法者与全社会都进行深入的思考。
     象银广夏这样的造假行为,从法律性质上说属于一种违法行为,理当受到法律的制裁。不过,对于众多的违法行为,由于社会资源的有限性,就必须设计制度,以合理的成本来发现违法行为并进行惩罚。这种执法方式主要有两种,一是公法执法,二是私法执法,当然在两者之间还可以有不同的结合形式。公法执法是指通过公共机构发现与惩罚违法者,如证券监管机构、税务审核人员、警察、检察官执法等(A. Mitchell Polinsky & Steven Shavell, “The Economic Theory of Public Enforcement of Law”, Stanford Law School John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper 159, 1999)。在我国,诸如行政处罚措施、刑罚措施等都可以归入这一类。与之相对应,私法执法则是通过私人的诉讼活动发现与惩罚违法者,典型的形式就是民事争议解决机制,包括赔偿诉讼。
     采用不同的执法机制,会影响到社会资源的不同配置、惩罚的方式选择、违法行为发生的可能性、以及法律被遵守的不同程度等。正是因为这样,不同执法机制的选择以及惩罚的程度问题等一直是经济学家与法学家共同关心的问题,最早有贝卡利亚、孟德斯鸠、边沁等学术大师进行过精辟的讨论,晚近以来更有数位诺奖得主与著名法学家进行了深入的研究,如加里•贝克、斯蒂格勒、波茨纳、波林斯基、柯菲等,并产生了许多有影响的研究成果。可惜的是,国内在讨论银广夏诉讼案件的受理与否问题时,仅仅是在就事论事,更多的是一种直观的议论,甚少精致的理论分析与制度考虑。
     一个国家在选择不同形式的执法机制时,必须综合考虑各种因素。其中,最为重要的一个因素显然是执法制度的社会成本或者获取信息的成本问题,即采用不同执法机制所导致的获取违法行为信息的难易程度。如果违法行为的受害人自然拥有违法者的信息,通过民事诉讼就可以调动受害人启动诉讼的积极性,充分利用受害人所拥有的信息,可以极大地节约社会成本。在这种情况下,如果设计所谓的行政处罚或者刑罚,不但难以发现众多的违法行为,而且会造成社会资源的巨大浪费,形成“高射炮打蚊子”的结果。所以,我们看到,对诸如违反合同行为和侵权行为,一般不需要警察和国家介入,受害人自己是自己利益的最好法官。在我国,这个方面最为明显的例证是近年来的消费者权利保护运动与众多的个人“打假”行为。应该承认,由于长期的封建传统和计划经济的影响,我国一直依靠的是公法执法的体制,私法执法的空间非常小。这种状况不但抑制了人们的权利意思,而且造成了公法机构的畸形发展,遏制了社会自发机制的形成。因此,从长远来看,发育私法执法机制,在我国具有及其重要的经济与政治意义。
     不过,如果违法行为没有特定的受害人、受害人遭受的损害非常小、受害人不容易获取违法者的信息或者获取其信息对单个受害人来说成本显然巨大时,从社会资源的有效配置来看,就有一个制度选择问题。一种方式是仍然维持私法执法方式,但需要从收益与成本两方面进行制度设计,为私法执法提供足够的诱因和制度保障。从收益方面考虑,往往是增加个人私法执法方式的收益预期,如规定惩罚性赔偿(如美国反垄断诉讼中的三倍赔偿与我国消费者权益保护法所规定的双倍赔偿)、精神损害赔偿、胜诉方诉讼费用由败诉方负担等等,这样,会鼓励个人进行私法执法。从成本方面考虑,通常可以降低私法执法的成本,如要求上市公司进行信息披露,帮助股东减少获得信息的成本; 设立集团诉讼或者股东诉讼 (derivative action),由众多利益分散的个人来分担诉讼负担;通过证据规则之类的诉讼程序的安排,如举证责任转移、律师从胜诉收益中提取律师费等等,来降低私法执法的成本,同样也可以鼓励个人进行私法执法。
     当然,除了私法执法方式以外,还可以设立统一的公法执法机制,以降低由众多个人私法执法的社会成本。公法执法较之私法执法的最大优势在于公法执法机构可以借助国家权力获取信息,降低执法的社会成本。并且,公法执法可以开发和维持具有垄断性的信息系统,任何个人或者企业都不会有足够的诱因开发或者维持这种对全社会有益的信息系统。实际上,从人类法制发展的历史来看,公法执法方式逐步代替私法执法方式,从个人自力救济到国家统一执法系统的完善,是一个非常明显的社会现象,是发达国家法制发展的一个标志 (Katherine Fisher Drew, “The Development of Law in Classical and Early Medieval Europe: Public vs. Private Enforcement of the Law in the Early middle Ages: Fifth To Twelfth Centuries”70 Chi-Kent. L. Rev. 1583, 1995)。
     在执法方式的配置上,美国是最多采用私法执法的国家。许多其他国家均通过公法执法方式解决的问题,在美国都是通过私法执法解决 (John C. Coffee, Jr., “Understanding the Plaintiff’s Attorney: The Implications of Economic Theory for Private Enforcement of Law Through Class and Derivative Actions”, 86 Colum. L. Rev. 669, 1986)。例如,在证券领域,由于每个股东的损失有限,而每个股东获取违法行为信息的成本高昂,手段有限,实践中维持私法执法体制的做法就是大量使用集团诉讼与股东诉讼机制,以分摊执法成本,以私法执法方式对董事欺诈行为进行监督。然而,即使在美国,对于证券领域这种私法执法方式的合理性,近年来已经有了许多反思与批评 (Becker, Gary S. & Stigler, George J., “Law Enforcement, Malfeasance, and Compensation of Enforcers”, 3 J. Legal Stud., 1, 1974; Landes, William M. & Posner, Richard A., “The Private Enforcement of Law”, 4 J. Legal Stud., 1, 1975) ,甚至联邦最高法院也采用了更为慎重的态度,如较少使用三倍赔偿处罚,通过诉讼费用分担鼓励双方和解,对原告律师收费进行限制等等。
     这是因为,不论是采用增加预期诉讼收益的措施还是降低诉讼成本的措施,容易导致的是诉讼当事人不承担诉讼的社会成本的后果(Richard Posner, The Federal Courts: Crisis and Reform, 131, 1985)。如果作为社会公共物品的诉讼机制定价过低或者胜诉的诱因过高,必然会导致诉讼泛滥和原告方“敲打”被告方,提出许多不合理的诉讼请求。对于上市公司而言,这种诉讼必然影响其在股票市场的表现,并可能会诱使上市公司作出妥协和和解,以降低诉讼的影响。不论哪种情况,最终影响的显然仍然是股东的利益和整个社会的利益。另外,由于单个股东的利益单薄,证券民事赔偿诉讼必然采用集团诉讼方式,委托人与律师之间的委托-代理关系会发生变异,不是委托人指挥律师,而是律师越俎代庖,成为“没有委托人”的代理人和整个诉讼程序的最大赢家 (John C. Coffee, Jr. 1986; 郎咸平,<<财经>>,2001年第10期)。
    
     由此可见,民事赔偿机制的建立,不是一个简单的法律规定或者司法解释问题,也不单是司法工作人员的素质问题,而是涉及到执法体制的构造,诉讼成本的负担,诉讼程序的设计等一系列制度选择问题。在中国的证券监管体系仍然薄弱,信息披露严重失实,违法、侵权与犯罪惩罚机制边界模糊,律师与委托人的制度安排匮乏,惩罚性赔偿不存在的环境下,并且,在我们对这些应该设计的制度的负面作用根本没有任何认识的情况下,匆匆引入和启动民事赔偿机制,实在是一种高风险的举动。
     中国股市的问题,根深蒂固,显然并非最高法院的决定所造成。因此,规范中国股市,绝不是一个民事赔偿机制就能包治百病,匆匆引入民事赔偿机制,完全有可能未得其利,先受其害。对于制度设计者与专业人士而言,比简单的指责或者情绪宣泄更需要的是理智的制度分析。最不希望看到是今天在为建立证券民事赔偿机制而呼吁,而明天又要为上市公司成天限于无休止的诉讼而扼腕。中国与中国股市,最需要的是科学理论的指导与系统的制度构建,希望业内人士能从银广夏事件中学到更多的东西。
    
     (原载<<法制日报>>2002年1月20日)
    
    
     1这种方式的发展实际上使股份公司传统的股权(董事会)对经营权(管理层)的两权分离治理模式发生转化,变为证券市场对管理层进行监督的公司治理模式,并产生了过去从未有过的集决策与执行与一身的CEO式的执行机构。我国目前正在谈论的所谓独立董事制度,并不能从根本上解决一股独大与内部人控制问题,也不符合公司治理结构的发展方向。有关治公司理结构转变的研究,可见如,John Coffee, Jr., The Rise of Dispersed Ownership: The Role of Law in the Separation of Ownership and Control, Annual Raben Lecture, Yale Law School, Nov. 27, 2000.

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