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光绪三十二年章董氏《刑律草案》(稿本)所附签注之研究
【摘 要】新近发现的保存于社科院法学所图书馆的《刑律草案》(稿本),由章宗祥和董康纂拟于光绪三十二年,虽然只有总则部分,却是中国近代刑法编纂史上的开篇之作,而且是近代中国第一部由中国人主持起草的刑律草案。与该草案同时保存下来的,还有吉同钧和沈家本先后所作的亲笔签注共72条。在签注中,吉、沈二人对这部刑律草案的条文和案语部分做了精彩的评注。吉同钧反对删除比附,思想相对保守,但其点评议论之处,皆持之有故,不为无妄之谈。沈家本思想则较为开明,对采取新的法律内容、法律名词却十分谨慎。二人以深厚的学养,在社会转型、新旧交替之际,从不同角度,对新刑律的修订提出了很多宝贵的法律意见,值得珍视和玩味。

【关键词】刑律草案 签注 吉同钧 沈家本

在中国社科院法学所图书馆保存的清末由章宗祥和董康联合纂拟的《刑律草案》(稿本),1 脱稿于光绪三十二年春,在时间上早于由冈田朝太郎主持完成的新刑律草案,是中国近代法史上第一部由国人自己主持起草的刑法草案。该草案开始采用现代刑法体例,打破了以往律例合编、六曹分职的旧律格局。在纂拟过程中,坚持属人与属地主义并重,力图藉此宣示并恢复中国的司法主权;借鉴对比古今中外立法经验和司法实例,模范日本,折衷中西;删除比附,率先引入了罪刑法定主义,以及惩治教育的立法宗旨。

这部光绪三十二年《刑律草案》的难能可贵之处,不仅在于它是长期淹没不见的、中国近代刑法改革史上第一个官方的刑律草案(总则),更在于伴随这部草案一同保存下来的,还有十分罕见的吉同钧和沈家本的亲笔签注。由于日久年深,有的签注已经残损,或者脱落--甚至个别脱落的签注被夹放在错误的位置。经过统计,目前现存签注共72条,2 其中属于吉同钧所作签注共17条,属于沈家本者共55条。3 这72条签注被粘贴在不同的页眉之处,有的二三条相连,但大多数属于独立粘贴。签条中注明了所指示的刑律草案章节标题、条文或案语的具体位置,并记写了签注人具体的法律意见。现将目前所见全部签条的分布情况作如下列表:

编 号位 置签注者签条数备 注编 号位 置签注者签条数备 注
1总则沈家本234第三十四条案语沈家本
2第一章第一节沈家本135第三十六条案语吉同钧1
3第一节案语沈家本136第四十条案语沈家本1
4第二条沈家本137第四十一条沈家本1
5第四条及案语沈家本138第四十二条沈家本
6第五条沈家本139第四十二条案语沈家本1
7第五条案语吉同钧140第四十三条沈家本1
8第六条沈家本141第四十八条案语沈家本1
9第六条案语沈家本142第四十九条案语沈家本1
10第七条沈家本143第五十一条案语沈家本1
11第七条吉同钧144第五十二条沈家本1
12第十条沈家本145第五十三条沈家本1
13第十条吉同钧146第五十三条案语沈家本3
14第十四条案语沈家本147第五十五条沈家本1
15第十五条沈家本148第五十七条吉同钧1
16第十六条案语沈家本149第五十七条沈家本2
17第十七条案语吉同钧150第五十七条案语吉同钧1
18第十八条吉同钧151第六十条案语沈家本1
19第十八条沈家本252第六十一条吉同钧1
20第二十一条吉同钧153第六十一条沈家本1
21第二十一条沈家本154第六十三条吉同钧1
22第二十一条案语吉同钧155第六十四条案语沈家本2
23第二十一条案语沈家本156第六十五条案语沈家本1
24第二十二条沈家本157第六十六条案语沈家本1
25第二十二条案语吉同钧158第六十七条沈家本1
26第二十六条吉同钧159第六十九条案语沈家本2
27第二十八条案语沈家本160第七十条吉同钧1
28第二十九条案语沈家本161第七十一条沈家本1
29第三十条案语沈家本162第七十一条案语沈家本2
30第三十一条沈家本163第七十二条沈家本1
31第三十二条案语吉同钧164第七十三条沈家本1
32第三十三条沈家本165第七十六条案语沈家本1
33第三十三条案语吉同钧1------

依笔者之见,现存这72条签注,或许不是当年吉同钧、沈家本二人所作签注的全部,但应该保留了绝大部分。这些签注少则四五字,多则几十字、二三百字,针对刑律草案(总则)正文条款和案语部分,吉同钧和沈家本高屋建瓴地提出了很多独到的法律见解,对于研究沈家本和吉同钧在清末新刑律修订过程中的法律观点、思想主张有十分重要的学术价值。根据本草案卷前沈承烈的"题记"所述,当年在章宗祥和董康纂拟完这部草案后,应是先经吉同钧的签注,再经沈家本"详定",而成今日之面貌。本文即遵照此一顺序,先概括探究吉同钧签注与草案(及案语)之间的关系、内容特点,再来关注沈家本的签注,最后将吉、沈二人的签注特点作一比较。

一、吉同钧的签注

作为"陕派律学"的传人和清末律学大家薛允升的高足,吉同钧凭借其精深的律学(法学)素养,在当时法律界享有盛名。就连清末修律大臣沈家本,对其也"心折之久矣"。4 相较而论,以其在刑部(法部)任职的资历和关于旧律的学识造诣,吉同钧自然都在章宗祥和董康二人之上。因此,由吉同钧给章宗祥和董康二人纂拟的刑律草案作签注,自然再正常不过。可惜的是,似乎吉同钧有点"惜墨如金",现今留下的签注只有17条。从这些签注来看,吉同钧对于本刑律草案的意见,主要有以下三个方面:

第一,单纯对于法律用语的修改意见。如草案第五十七条载:"凡犯罪于未发以前,于官署或有告诉权自首者,得减轻本刑二等。"吉同钧在一条签注中同时注明:(1)"于"字似可去;(2)"轻"字去。意即此句应该为:"凡犯罪未发以前,于官署或有告诉权自首者 ,得减本刑二等。"如此一改,使语句一扫繁冗,更为简洁,而意思不变。又如草案第七十条载:"凡犯违警罪,二罪以上俱发者,各科其刑。"吉同钧注云:"'各'字似可改为'并'。"意即此句可改为:"凡犯违警罪,二罪以上俱发者,并科其刑。"参考本条案语,其中有云:"违警罪为至轻之刑,纵使并科,未为严刻。况此罪出于轻忽,各项规则为多,如从一重者论,恐有习知其刑之轻,故为尝试者,故采酌并科主义,以示惩儆。"由此可见,吉同钧之所以建议将原条文中的"各"字改为"并"字,其直接根据或许是要使之与案语中的"并科主义"保持一致。

第二,基于法律观点之分歧或认识水平之不同,认为有必要改变文词语句。法律语言以简洁精准为基本要求,往往改换一句、一词、一字,其文字背后的法律观点也随之发生变化。换句话说,对于法律文本中一句、一词、一字的不同意见,也就意味着不同的法律观点。例如草案第七条关于"军人犯罪"的规定,云:"凡隶军籍应以军律论者,除军律无正条外,不用此律。"吉同钧于此特出签注一条,认为:"隶军籍"三字似可改为"军人犯罪"。因为在当时中国所谓"隶军籍"者,向来是指那些"充军罪人所隶之籍"而言;现役军人,皆系从民籍募充,并非"充军之罪人"。所以"隶军籍"的说法不够准确,易与民籍相混,不如直接改成"军人犯罪"。再如草案第十八条规定:"凡流刑分无期、有期、发边省监禁,令服定役。"吉同钧认为条文中"监禁"二字不够准确,似可该为"安置"。签注条举两条理由:(1)从法律习惯来说,"向来遣军流犯到配,并不入监拘禁";(2)从现行刑制来看,"今既责令服役,只可拨入习艺所,令其工作。"参观古今,皆与"监禁"之义不符,是以应行酌改。"安置"一语比较混括,也比较中性,似乎可以成为改易的选择。又如草案第五十七条关于自首之规定云:"凡犯罪于未发以前,于官署或有告诉权自首者,得减轻本刑二等。闻拿投首者,减一等。"其后"但书"云:"但谋故杀,或于物不能赔偿者,不在此限。"吉同钧认为"但书"中"谋故杀"的说法不够赅括,出签注一条。理由是:当时现行之《大清律例》中规定,斗杀、拒杀、误杀、戏杀、擅杀等"五杀",即便自首,亦不得减免罪责。本句中仅言故杀和谋杀,而未将斗杀、拒杀、误杀包括在内,有所遗漏,因此似可将"谋故杀"三字改为"杀伤人"。此外,吉同钧对于草案中的错误表达,也进行了正式批评。如第三十二条案语中有云,中国旧律对于"寻常伤害,及毁损名誉,并无其例,似不及各国之赅备"。吉同钧特加一条签注,谓:"伤害身体,律有追偿药医之法;毁损官私物,亦有赔偿之例,不得谓'并无其例'也"。因此,"此句似宜酌改"。诸如此类,由于吉同钧和草案的起草者在某些具体法律问题上,因为认识的前提不同,对于传统和现行法律的把握存在分歧,所以导致不同的法律见解。比较言之,吉同钧对旧律的把握更为精准,签注中的批评和建议并非无的放矢。

第三,对于法律问题有不同看法,或予以否定,或仅是献疑和提出讨论。例如,草案第十七条,关于死刑的最高决定权,规定:"凡死刑,非经刑部覆奏回报,不得处决"。其后案语中,对于"就地正法"等问题提出严厉批评,认为不仅不合司法旧制,而且以行政权侵轶司法之权,显与"司法独立"之旨背道而驰,是以定立本条。吉同钧对此十分认可,认为"此段议论甚确"。但是,鉴于清末"外重内轻"的政治权力格局,吉同钧表示忧虑,认为"诚恐仿办不到。近年督抚权重,即强盗就地正法一项,累经部议革除,尚且屡次顶驳,至今未能规复旧制。今欲举例内王命各项,一并使候部覆,恐启反对之端"。此一签注,本着讨论的态度,提出执行中的疑问,并非反对条文和案语中的法律观点。与此不同的是,对于"删除比附"的做法,吉同钧则坚持反对意见。草案第五条规定:"凡律无正条者,不论何种行为,不得处罚。"同时,该条案语对于删除比附、确立罪行法定原则也进行了诸般解释,大致云:"比附加减,起自有隋。唐赵冬曦力陈其非,未能刊改。窃思科条愈简而所赅愈广,愈详而致用愈疏,今律倍于唐律四分之三,比附之案日出不穷。欧洲德、法、意、比等国刑法,不过数百条,未闻豪猾遁于纲纪之外。俄刑法一千七百余条,繁密等于中国,每有例无明文,援引他条,呈诸议院,凭众评决之事,此其证也。夫法期于信,能信斯责民以能守,若决生死于勘拟之抑扬,判重轻于司谳之憎爱,周内之害,实难罄述,既为各国所诟病,又为前哲所非议,亟应乘此时机,首予废止。兹拟准泰西文明之制,不论何种行为,概不得以未定之法律治之。法网稍阔,容有失出之弊,然失出究愈于失入,权衡弊之轻重,亦应尔也。"尽管在今人看来,案语中的解释似乎明晰透彻,但在吉同钧的眼里,却满是漏洞,驳不胜驳。他坚持认为,比附援引"此项关系甚重,恐难骤废",并从以下三个逐级递进的层次进行了驳论。首先,从知识上否定了"比附加减,起自有隋"的错误判断。在中国法史历程中,"上下比罪,自《吕刑》已有此法,汉亦有'决事比',并非起自有隋"。其次,从法律习惯上说,比附加减的做法相沿已久,"若遽然废止,恐办理诸多窒碍,似宜详加审度"。再次,从打击犯罪的角度,列举三例:(1)吴樾炸药谋轰出洋五大臣案,"此即律无正条者,不治其罪可乎?"(2)因为本条案语中提到俄国刑法的例子,吉同钧即"以其人之道还治其人之身",也举俄罗斯刑法中父女为婚的规定,以及法律所载人兽相奸之类的案件,在中国法律皆无治罪明文,反问道:"亦将不论其罪,可乎?"(3)子与继母通奸,例无治罪明文,向来比照奸伯母律斩决,若援本条律文,"亦将不治罪乎?"如此这般,可知吉同钧反对删除比附的态度是比较坚决的。考虑到吉同钧在刑部的任职资历,几乎可以肯定,他应该就是章宗祥所言刑部旧派律学家中强烈反对"法无明文不为罪"的一个中坚代表。对于其中的争议和是非,百年之后,似乎我们也没必要多做评论,以今非古。吉同钧身受传统律学教育,学识渊深,司法经验丰富,身处那样一个变动不居的末季衰世,从法律专业角度提出自己的不同看法,即使可能有些"不合时宜",也是值得尊敬和思考的。

行文至此,笔者发现,沈家本在1905年春季所上的《删除律例内重法折》中,曾经直接谈到过本次修订刑律的宗旨。该折首先言道:"现在各国法律既已得其大凡,即应分类编纂,以期克日成书,而该馆员等谓宗旨不定,则编纂无从措手。"言外之意,删除律例内重法之部分功能,即将编纂新律之宗旨予以揭示。随后,沈家本明确提出"刑法之当改重为轻,固今日仁政之要务,而即修订之宗旨也"。5 不仅如此,沈家本在给本草案第六十四条案语所作的两条签注中,又两次重申本次修律的宗旨:(1)"此次修订,本以减轻为宗旨";(2)"此次修律,以改轻为宗旨"。6 对于上述沈家本"轻刑主义"或"改轻"(减轻)的修律宗旨,吉同钧十分服膺。本草案第三十三条规定:"凡应追赃物,及应偿损害,犯人虽遇减免,犹征如律。若身死,仍对其遗产执行。"其后案语,先是引证唐律"名例","会赦及降者,盗诈、枉法犹征正赃";继而举《大清律例》"给没赃物门"的规定,仍应断付死者财产,遇赦不得免追;再又认为"仍于相续人追征",乃为泰西多数之国通例。"证彼前规,既不能援赦降而同之减免,衡以通则,自难藉死亡而逭其追征",因此"自不妨仍责于相续之人也"。对于这样的解释,吉同钧一方面认为,"会赦"与"身死"不同,似难相提并论。"会赦,其人尚在,似难免追。若其人已死,累及子孙,似涉刻薄"。另一方面,特别申明修订新刑律之宗旨,"新律诸从宽典"。所以,即使现行律中有犯人身死之后仍于其相续人(即继承人)追征赃物或损害赔偿的规定,但是,根据新律从宽从轻的宗旨,此处也不宜较旧律加严。

然在认可"轻刑主义"的大前提下,吉同钧的法律思想上仍处于相当保守的状态。言其"保守",因为根据他的一些签注内容,我们很能发现他的法律思想倾向--大致包含以下三点:

其一,讲究名分。如草案第十条规定官吏犯罪,有云"凡称官吏者,在任各官并从事公务之议员、委员及其余职员均是。"不再将职官分为监临主守、风宪官、制使本管官等,而是笼统以"在任各官、议员、委员及其余职员"称之。吉同钧则认为,"中律官吏犯罪及对于官吏犯罪,虽分别过细,涉于繁杂。惟制使与本管官两项究较泛泛无统属之官,名分较重。若一概抹杀,如殴本管官,亦与寻常凡人一并拟罪,似无上下统属之分。再如殴伤一品大员,亦与凡人一体治罪,亦嫌名分不等。"是以,此条应该再加酌拟。此种频频以"名分"为言,并无权利平等之义,俨然以卫道自居,不想破坏身份等级森严的封建壁垒。

其二,严于治吏。草案第二十一条案语中言:"拟请凡官吏犯流刑、徒役等罪,即照原拟年限,分别监禁,免其执役。"吉同钧认为,这样的建议并不合适。因为,根据现行法律,"在官员更犯流徒者,发新疆、军台,较平民为严"。新刑律若"一概免其发往,分别监禁,反较平民从宽矣"。言外之意,对于官员犯流徒之罪,应较平民更为严格,而不可轻重倒置。因此,吉同钧建议:"似宜将官员犯流罪者仍发新疆,分年效力,不必监禁;犯徒罪者,免发军台,俱按年限监禁。"

其三,律贵诛心。草案第六十三条规定:"凡欲谋犯罪,于未行事以前,自行中止者,免其处刑。"吉同钧则坚持"律贵诛心":"谋杀人者,身虽不行,仍以首论,拟斩。即为从不行,亦不免罪。此既谋犯罪矣,身虽不行,心实可诛,似难遽免。"在中国传统司法实践中,特别强调犯罪的主观动机,不计犯罪行为和结果是否真正发生,并以之作为判定是否犯罪处刑的刚性标准,在一定程度上忽视了犯罪行为的主客观统一,属于一种犯罪学上的"过度主观主义"。

以上三点,从某个侧面反映了吉同钧的部分法律主张。他作为一位旧法律体制熏陶下成长起来的法学家(律学家),对于旧律的保守和坚持,我们且不要简单草率地予以抹煞。或许,恰恰因为他(或他们)对于旧律具有深入了解,不仅对旧律的精髓和长处有纯熟的把握,而且日久生情,将个人对于当时国家和民族的热爱,具体化为对旧律传统难以割舍的眷恋,国家--民族--法律,法律--民族--国家,早已成为一时之间难以撇清、难以解开的心结。7

二、沈家本的签注

光绪二十八年(1902)四月初六日,清廷发布谕旨,"著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,务期中外通行,有裨治理"。8 虽然谕旨中将沈家本和伍廷芳一同委派修订法律,但因二人知识背景不同,各有所长,所以在修订法律过程中自然存在一定的事务分工。据章宗祥回忆:"伍固为新派,惟刑律非其专门,因自担编订公司律事,而以刑律事归沈总揽。沈深于旧律,在刑部当家十余年,居官清俭,好学不倦,关于汉唐律考证极精,而于新律尤能融会贯通。馆中每星期会议两次,旧派对于新派意见有所争执,得沈一言,往往即解决。"9 在修订新律过程中,"以刑律事归沈总揽",殆非虚语。

从本草案所附的签注来看,沈家本的"总揽"痕迹也十分明显。首先,从现存签注的数量上看,仅有吉同钧和沈家本二人的签注,根本不见--也几乎不可能有--伍廷芳的签注10 。而且,虽然吉同钧先于沈家本对本草案进行了签注,但是签条数量较少,内容也不算多;相反,沈家本的签注数量较多,约占签注总数的3/4强。其次,从签注的条目数量和内容来看,沈家本对本草案进行过全面细致的审阅详定。11 在本草案卷首粘有沈家本签注一条,特别注明"各条眉上无红记者,再讨论之。"其中所谓"红记",乃是沈家本在一些条文眉首所作的红色圆形图记。经过统计,在眉首上有红记的条文共62条,占草案全部条文(77条)的81%;此外无红记的条文,仅余15条而已。结合签注所言,可知经过沈家本的审阅详定,出具签注,对于其中大部分条文已经基本达成一致;还有小部分条文,需要作进一步的讨论。下面谨据签注的具体内容,探讨一下沈家本对于修订新刑律的基本态度,以及对于本草案的若干意见。

第一,对于修订新律的开明之见。江庸曾言:"前清修订法律大臣沈公家本,实清季达官中,最为爱士之人。凡当时东西洋学生之习政治、法律,归国稍有声誉者,几无不入其彀中。"12 能使无数清末政法毕业生"入其彀中",可见沈家本是一个十分开明之人。然则,沈家本对于新学、新政的开明态度,不仅表现在对新学之士的延揽上面,还在于他对很多法律问题、法律观念能够从善如流,推陈出新。13 即如对于"删除比附"的做法,很多旧派法律专家(包括吉同钧)持强烈反对意见,据前引章宗祥的说法,"沈则毅力主持,始得通过"。14 沈家本的这种态度,在签注中也有充分体现。草案第五条,即关于"法无明文不为罪"的规定,沈家本出具签注一条,然仅寥寥数字--"不得处罚","罚"字不赅括,拟改此句为"俱勿论"。与吉同钧相较,沈家本签注所涉及的内容,仅涉及法律条文的措辞问题,而其对于删除比附的支持态度跃然而出。

此外,沈家本对修订新律的开明态度,还体现在其主张以新的法律宗旨为指导,采用最新的法律内容。关于本次修订新刑律的宗旨,前面已经有所讨论,"轻刑主义"是其本质内容,为此沈家本还在签注和其他奏折中几次三番地申明此旨,本处毋庸复述。在采用新的法律内容为方面,沈家本主张因时立法,抛弃陈腐过时之见。例如,草案第二条规定:"凡中国人在外国,对中国犯谋大逆,与有关内乱外患及伪造货币、证券、御宝、官印、官文书等重罪轻罪者,虽于外国已受确定裁判,仍依本律处断。"沈家本对于其中"重罪轻罪"的表述颇有意见,签注言道:"重罪、轻罪之区别,日本改正案内已删除矣。此编似当酌改"。又如草案第二章第一节关于"刑名"之规定,分为重罪主刑、轻罪主刑、违警罪主刑三类,其中后二者均涉及"罚金"。原案语云:"至罚金名称,轻罪与违警罪虽属并用,然罪之性质,则各自不同也。"沈家本签注则认为:"同为罚金,不过多寡异耳。日本改正草案已不分别。此两行可商。"此中所蕴含的逻辑是,既然上述两条案语中皆已明言以日本刑法为参照,即应采其最新之规定,趋时更新。

在"趋新"的同时,另一方面,沈家本对于"超前立法"持有相当保留态度。即如草案第十条关于官员犯罪的规定,有云:"凡称官吏者,在任各官并从事公务之议员、委员及其余职员均是"。沈家本特出一条签注,其中言:"现在尚无议员之名,此处以混括为妥。"再如草案第三十三条,涉及附带民事赔偿问题,规定:"凡应追赃物,及应偿损害,犯人虽遇减免,犹征如律。若身死,仍对其遗产执行"。沈家本在签注中对此条持反对意见,理由有二:一则在于"身死勿征,乃中律宽典";二则在于"此事与民法有关系,民法未定,自应缓议"。由此可见,沈家本对于新法的采用还是有一定原则和限度的,并非盲目地追求新颖;换句话说,就是趋时更新、适时更新。

第二,沈家本对于修订新律的审慎态度。这一方面,在其所作签注中具有充分体现。本草案卷首第一条签注即云:"各条眉上无红记者,再讨论之。律法一字一句,皆有关系,不厌再四推求也。"具体而言,沈家本对于草案中"一字一句"的"再四推求",着重体现在对于法律语词的选择和修改上。除明显的正误外,15 修改的理由,又不外以下两种:

(1)法律用语不够准确。例如,草案第一条案语中"西历一千八百九十四年巴黎国际公法协会决议第六条"云云,沈家本签注认为,其中"西历"拟改为"西国";第四条"凡犯罪在新律颁布以前未判决者,比较新旧各律,从其轻者拟断",沈家本认为可将"比较新旧"二句,改为"以新旧律相比,从其轻者论";第五条"凡律无正条者,不论何种行为,不得处罚",沈家本则认为"罚"字不赅括,拟改此句为"俱勿论";第六条"凡他项法律定有刑名者,仍依此总则办理。但本法有特别明文者,不在此限",沈家本拟将其中"有特别"三字改为"别有"。诸如此类的字词修改,还有草案第七条、第十五条、第十九条、第二十八条案语、第四十条案语、第四十一条、第四十二条及案语、第五十三条案语、第五十七条、第六十条案语、第六十一条、第六十六条案语、第六十七条、第七十一条、第七十二条等处。此外,在草案第五十一条关于"危难防卫"的规定之下,沈家本通过签注虽没有对条文和案语中的字词提出直接的修改意见,但是,他对斟采法律用语的两难困境慨乎言之--"语太落遢则不能混括,太混括又无界限。定法之难如此!"

(2)新名词易起分歧,内容陌生。沈家本对于法律新名词的使用特别注意,可以说是格外地小心。例如草案第一章第一节的标题为"法律效力",沈家本特出签注一条,希望将"效力"二字酌改,理由是"恐华人不能尽解,必致误会"。他坚持认为,"律法关系甚大,因字义不明而增疑惑,为害不小",因此,"新名词以少用为是",并且预言"将来冲突,必在此等处",须进行预防。再如,草案第六条案语中有云"其间执行并加减各法,均宜适用刑律总则",沈家本签注认为其中"执"、"适"字义不甚明了,"似不若改用中文字义,俾读者一看了然"。又如第四十九条关于职务犯罪,案语中有云:"例如执达吏遵民事诉讼法而强制执行,豫审判事遵刑事诉讼法而搜索家宅,司狱官受司法大臣之命令而执行刑法是也"。沈家本认为,这些内容"皆西法,恐华人未能尽喻,似宜酌改,或点明西法"。很明显,一方面,沈家本用以修改本刑律草案正文的语言素材(如"从其轻者论"、"俱勿论"、"别有"等),大都属于旧律传统下的通行法律用语,属于那个时代的产物。另一方面,沈家本对于外域法律名词、法律内容的引入,持有相当慎重的态度,惟恐国人不够熟悉,不能理解,易起冲突;即使作为案语,也力求使读者一看了然。由此可见,作为一个思想趋新的法律改革家,沈家本对于法律语言的选择,不可能断然与旧律传统割裂,摆脱他身处的时代背景;法律语言的更新换代,必然要经历一个新陈代谢的时间过程,而不能一蹴而就。

再有,从部分签注来看,沈家本对于法律字词的斟酌详慎,可以说到了小心翼翼、谨小慎微的程度。例如本草案第三节关于刑期的规定,第三十四条案语中解释"计年之法",云"至计年之法,各国俱系从历,然中外置闰不同,盈朒之间,易生偏倚,是以仍从旧律"。其中,"历"字的繁体当时应为"曆",沈家本为此出具一条签注,特别注明应将该字最末一笔去掉,出于避讳,认为"此字终以敬避为是";并且附带言道"此等处最易起冲突,不可不留神也"。沈家本的担心和忧虑溢于言表。与此同时,我们还看到,沈家本在与冈田朝太郎讨论死刑的名篇《死刑惟一说》中高倡"复古"的修律宗旨,16 以及他在奏折中相当频繁地引证古代事例作为变革法制的论据。这些都足以说明,沈家本--作为中国近代化之父--与以往很多著名的改革家(如王安石、张居正等)不同的是,他既没有"大刀",也没有"阔斧",有的仅是小心翼翼、谨小慎微。为什么他会如此地小心翼翼、谨小慎微?个中原因,或许在于:(1)以沈家本的官场经历看,长期的蹉跎困顿,在刑部三十年,年过五旬方才补授天津知府;年逾花甲,方才被任命为修律大臣,位列朝班,曾经的少年锐气,早已被磨折殆尽。(2)从清末乃至中国历代的官场生态来看,立法和司法皆匍匐于行政权力之下,起灭兴革,皆以行政为主导,难有独立的作为。因此,沈家本虽然以刑部左侍郎(从二品)的身份派充修律大臣,一来权势并不"位极人臣",不可能有"大刀阔斧"的机会和空间;二来修订新律的需要固然迫切,但仍然要以最高行政当局的旨意为依归;否则,不仅法律改革难以进行下去,就连自己的官帽也可能丢掉。是以,沈家本在主持修律过程中,彷佛走钢索的杂耍艺人,需要尽可能地做好平衡,在高危的状态下徐图进取。

第三,从沈家本的很多条签注来看,他严格遵循了《删除律例内重法折》中所宣示的"改轻"宗旨,对于本草案汲汲以采"轻刑主义"为期许。例如,草案第六十九条规定:"凡犯重罪轻罪,未经判决,二罪以上俱发者,从其重者论。相等者,从一科断。"在签注中,沈家本明确反对"并科主义"。其谓:"法重不足以禁奸","并科主义,中国乾隆以后条例,颇有用此意者,乃行之数十年,而犯者如故,则成效可睹矣。教育普则犯法者自少,日本改正草案采用并科主义,正见其教育未至耳。"因此,对于本条正文之规定,沈家本深以为然--"此编不用此法,甚是!甚是!"。再如,第六十四条规定:"凡二人以上共同实行犯罪者,皆为正犯"。沈家本签注认为,如此规定,则会"忽添出无数死罪","此次修律,以改轻为宗旨,……似与所定宗旨不符",因此提议再行讨论酌改。又如,草案第十八条规定"有期流刑为六年以上,二十年以下",沈家本签注拟将"二十年"改为"十五年",因为在沈看来,"刑期似乎过长,只可于此缩短"。第三十三条规定"凡应追赃物,及应偿损害",犯人身死后,仍对于其遗产执行,沈家本则认为"身死勿征,乃中律宽典",是以此处应再行商酌。第五十五条规定:"凡未满十二岁者之行为,不论其罪。但七岁以上,得于十年以下留置于惩治场。"沈家本签注认为:"中律七岁以下不加刑,十岁以下奏裁。此条既改'十岁以下'为'十二岁以下',较旧为宽。若云'七岁以上',则转严矣,似应改为'八岁以上'。"以上这些签注内容,鲜明体现了沈家本欲将刑罚改轻或从轻的理念;或可以用以下十二字概括--参酌古今,比较中西,均从轻典。

第四,沈家本在对新律编纂采取趋时更新、改从轻典的基本态度外,对于传统旧律(现行律)仍抱有相当程度的认可和保留。自小处观之,对于旧律和现行律的评价,沈家本力求名实相副,恰如其分。例如草案第四十二条案语论及中国死刑之制,其中有云:"中国死刑,向有斩、绞之殊,然其绝人生命则一,同为一减,尚称平允。"沈家本认为其中"尚称平允"的评价实在不够高,因此在签注中极为肯定地提出--"尚称"应改为"最为"。自大处观之,沈家本对于法律问题的描述力求详略得当。即如第二十一条案语中云:"迨至本朝,职官犯流,改发新疆当差,犯徒改发军台效力,虽系从重,究止当差效力,并非安置拘役,已寓矜全之至意。"沈家本认为其中所言过于简略,读者很难明了流徙旧制的演变过程,也就无法领会制度的深层含义,因而特出签注一条,拟将上述文句改为:"国初官犯之情重者多流徙尚阳堡、宁古塔等处,情轻者与常犯一体发配,无甚区别。乾隆年间,开辟新疆地方,始将情重官犯发往效力,又将犯赃私者发往军台,责令呈缴台费,以示惩儆。相沿日久,犯军流者多发新疆,犯徒者多发军台,名为从重,究止当差效力,并非安置拘役,与寻常军流徒犯办法遂不同矣"。

沈家本更不能接受对于中国旧律的一些错误说法。草案第四条案语中言道:"犯罪依新颁律,中外从同。惟新律重而旧律轻者作何拟断,中律并未议及"。沈家本认为"中律并未议及"的说法不够准确,并粘贴一大条签注,申说个中理由,如下:"查《笺释》云:'新例严者,若犯在例前,议在例后,自不得引新例从严;新例宽者,虽犯在新例未颁之先,自依新例从宽'。又道光四年刑部说帖云:'详绎律义,谓定律定例,先后不同。如一事律轻例重,或律重例轻,而犯在未经定例以前,尚未拟结之案,皆得从轻定谳,系属钦恤之意。观律注云:若例应轻者,照新例遵行,甚属明晰。'各等语。向来部中均照此办理。此意似应于注中增入,庶可见中律意本如是,非尽各国之法也。"沈家本希望藉此纠正该条案语之失,申明中律本意,具见良苦用心。

以上所举,大略可见沈家本对旧律的部分认可态度。既然对旧律有所认可,则就会希望有所保留。在本草案卷首,有一条暗红色签条,17 沈家本墨笔签注云:"犯罪得累减,无官犯罪,犯罪时未老疾,犯罪共逃,公事失错,事发在逃,称与同罪。以上各条,应否酌留,再酌。"据此签注,"犯罪得累减"、"无官犯罪"、"犯罪时未老疾"等七条,在沈家本看来,似乎应该保留在新刑律之内。而从沈家本为草案第五十三条所作签注来看,有些旧律条款的保留也着实出于现实的司法需要。该条规定:"凡因精神障碍之行为,不论其罪,但酌量情节,得处以五年以下之禁锢。精神耗弱者之行为,得减轻本刑一等或二等。"沈家本在签注中,首先举法国和日本刑法为例,"法国刑法有七十以上其刑改轻之条,日本无之",进而推测,此编不言"七十以上"得减轻刑罚等级,似已赅于"精神耗弱"之内。但是,与法国和日本相比,中国旧律的规定更为细密,"年老犯罪,分七十、八十、九十三期,与年幼之分三期,一敬老,一慈幼,皆仁政也"。本草案既然将年幼者"仿日本之法,酌改年期,定为专条"(第五十五条和第五十六条),而年老者却没有明文,显得不够完备。所以,沈家本建议,"仍照中律纂定专条为是,否则将来办法无所依据,恐致参差也。"除年老犯罪之外,上述七条,沈家本皆希望在新律中有所保留。但是,这七条旧律条款能否与新律的精神兼容?究竟以何种形式保留在新刑律内?放在哪个位置?诸如此类,都是十分复杂的立法技术问题。然而,沈家本在签注中并未说明具体的变通保留办法,我们也就无从得知、不好悬揣了。

三、吉、沈二人签注之比较

我们再将吉同钧和沈家本的签注进行对比,看看他们二人的法律观点有何异同。在现存的签注中,先后有第五条、第七条、第十条、第十八条、第二十一条及案语、第三十三条及案语、第五十七条、第六十一条共十处,皆由吉同钧和沈家本做了签注。但是,据签注书写之内容,所指示的具体位置大多不同,因此吉、沈二人这部分签注的侧重点多半不同。例如第七条规定:"凡隶军籍应以军律论者,除军律无正条外,不用此律。"吉同钧的签注指出,"隶军籍"应改为"军人犯罪"。沈家本的签注则指出两点:(1)"者除"拟改"其";(2)"外不用此律"拟改"者依常律"。很明显,吉同钧的签注意见,乃是根基于具体法律情况,提出应作法律语词的修改;沈家本的签注意见,实际上并未对具体规定提出异议,乃是在语义不变的情况下,提出更为明白晓畅的表述句式。再如前引第十条,关于职官犯罪,吉同钧的签注将重点放在"名分"二字之上,认为官、民之界限不能"一概抹杀","若一概抹杀,如殴本管官,亦与寻常凡人一并拟罪,似无上下统属之分。再如殴伤一品大员,亦与凡人一体治罪,亦嫌名分不等。"沈家本的签注则只字不涉及"名分",主要包括两项意见:(1)"现在尚无议员之名,此处以混括为妥"。(2)"向来办法,居所不尽以衙署论。例内惟强盗一条为重,宜酌改。窃盗衙署一条,本非古法,在应删之列"。因此,建议将此条"称公署"以下内容删去。

虽然在上列十处签注中,吉同钧和沈家本的签注侧重点不同,但因为是对于同一条款或其案语的法律意见,往往会涉及同样的法律问题,所以,有时也可看出二人法律观点的差异。例如,前引第五条关于"法无明文不为罪"的规定,吉同钧针对该条案语部分--实际也是针对该条正文,在案语中"长篇大论"18 地阐述其反对删除比附的各种理由。沈家本在签注中则仅言--"不得处罚","罚"字不赅括,拟改此句为"俱勿论",仍属对于文词语法的修改,并不改变条文原意。由此可见,沈家本与吉同钧明显不同,他是支持"法无明文不为罪"的。再如,第十八条规定:"凡流刑分无期、有期、发边省监禁,令服定役"。吉同钧的签注认为,"向来遣军流犯到配,并不入监拘禁。今既责令服役,只可拨入习艺所,令其工作",因此,建议将原文中的"监禁"改为"安置"。沈家本的签注则认为,"现在遣军流重者发配监禁,轻者在本地发所做工,似可本此意,将无期者发配,有期在本地做工,或竟仿照日本,改其名曰惩役。"又曰:"现在监禁之事日多,或添监禁一法,一并记商。"虽然吉、沈二人签注同属于文词之类的修改意见,但是建议并不相同:前者提议,改"监禁"为"安置";后者提议,或改名为"惩役",或添置"监禁"一法。然而,本例的情况,与前例相比,仅属些微分歧、"小巫";前例因为"法无明文不为罪"条款之于现代刑法的重要性,针对草案第五条出现的不同意见,二者分歧却是十分严重的,才属于"大巫"。

除上列十处签注外,吉同钧和沈家本的签注皆分布在草案不同的位置。虽然签注的位置不同,但是根据签注的内容,以及我们前面的比较,大致还是可以总结出二人对于本刑律草案的基本态度。笼统而言,吉同钧的法律见解深刻,对于采用新的法律内容,态度趋于保守。沈家本考察细密,思想开明,对于新的法律内容,广收博取,但又极为谨慎。然则,尽管吉同钧与沈家本的签注位置、关注侧重点,甚或法律观点、对于新律的基本态度,存在诸多不同,仍有两点值得注意:第一,吉、沈二人的共同点;第二,二人签注的顺序。

先言前者。在清朝末年,吉同钧虽然不如沈家本那样声名显赫,但作为律学大家薛允升的高足,其律学成就、司法经验俨然法界翘楚,备受推崇。吉、沈二人同受传统律学熏陶,对于中国传统旧律皆具有浓厚深沉的感情。尤其对于传统旧律或司法中的成熟经验,都不忍割舍。因而,我们在签注中屡屡看到,二人动辄以传统或当时现行律与东西各国法律相比照,或径采西法,以救中律之失,或保留旧法,以适现时之用,或比较折衷,择善而从。所出签注,皆有的放矢,绝非空谈。另一方面,沈家本在《删除律例内重法折》内明确宣示,修订新律,必以"轻刑"为宗旨。在沈氏的签注中,又不断重申此一宗旨,可见他对该宗旨一以贯之,相当重视。而在吉同钧的签注中,我们也可看到,他对"轻刑"的宗旨十分赞同,在坚持名分和阶级之外,几次三番以"轻刑"为要求,建议减少或减轻若干刑罚规定。

次言签注的顺序。粗略统计,在全部72条签注中,吉同钧和沈家本共同粘有签注的条款及案语共有10处,而从签注内容看,关注点、法律意见具有可比性者,实不过二三条;其余则因关注点缺乏交叉范围,根本不具可比性。在上述10处签注之外,吉同钧还有7条,沈家本还有45条,彼此签注间的关联性很小。根据沈承烈的"题记",可知吉同钧签注在先,沈家本签注在后。当沈家本进行详定签注之时,面对吉同钧已经粘具的签注,不知作何感想?持何种意见?是认同,还是反对?如今,我们除了对于其中个别几处可以通过比较的方法,管窥二人观点之异同外,还有相当多的签注,因为缺乏内容上的关联,我们着实很难确定沈家本对于吉同钧签注的意见。

不过,尽管我们通过这有限的72条签注内容,很难对沈家本和吉同钧的法律观点作全面的比较,但是我们还是有其他可为之处。比如将本刑律草案(包括案语)以及所有签注,与光绪三十三年的冈田氏刑律草案(总则)进行对比,揭示前后两个草案的内容关联,以及吉同钧和沈家本的签注意见对后案的影响。或许,待我们将本草案与冈田氏刑律草案(总则)进行逐条对比后,将会有更多有价值的发现。

(文章刊发在《华东政法大学学报》2010年第4期)

注释:

1关于本草案的发现和认证过程,以及体例和内容特征,参见拙文《清末章董氏<刑律草案>(稿本)的发现和初步研究》(《华中科技大学学报(人文社科版)》,2010年7月)。

2包括残损两条,皆仅余一角,笔迹可辨。

3残损两条,包括在内。

4沈家本:《大清律例讲义序》,《历代刑法考》附《寄簃文存》卷六,中华书局,1985年,页2233。而在《寄簃文存》卷二所收录的另外一篇文章《论故杀》之后,沈家本特为附录了"吉郎中说帖"一份。在该说帖之后,沈家本又特别标注"甚是!"(页2083),可见吉同钧之律学成就在沈家本心中的评价是很高的。

5沈家本:《删除律例内重法折》,《历代刑法考》附《寄簃文存》卷一,页2024。

6这样的修律宗旨,在光绪三十二年四月初二日沈家本所上《虚拟死罪改为流徒折》中又被提及,其言曰:"总期由重就轻,与各国无大悬绝"。但是,这与后来流传广泛的"折衷各国大同之良规,兼采近世之最新之学说,而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情"修律大旨(光绪三十三年十一月二十六日,1907年12月30日),二者并不一致。作为修订法律大臣的沈家本,前后修律宗旨的转换,其内因外因如何?又是如何实现这种转换的?诸如此类的问题,值得进一步的思考和探究。

7草案第三十六条关于假释(假出狱)之规定,其案语中云"国民程度,未逮文明,不能骤行犹豫之制"。吉同钧认为"不能骤行犹豫之制"的理由不妥,签注谓:"'国民程度,未逮文明'八字似可删去"。可见,这样有伤民族自尊心的语句,在吉同钧那里简直是无法接受的。

8《大清德宗景皇帝实录》卷四九八,光绪二十八年四月丙申。

9章宗祥:《新刑律颁布之经过》,《文史资料存稿选编》第一册,中国文史出版社,2006年,页34。

10沈承烈的"题记"中,也根本没有提及伍廷芳与本刑律草案的关系。

11包括对于草案正文中若干处错讹的校正。其中可辨识为沈家本笔迹者,就有第十六条案语、第四十六条案语、第四十八条案语、第五十八条案语中各1处,第五十七条案语中3处,共计7处。

12江庸:《趋庭随笔》卷一,民国二十三年铅印本,页30。

13江庸在《趋庭随笔》中继言:"当时王大臣中,亦多喜延揽新进,……其余类皆叶公好龙,非沈公比也。"(卷一,页30)

14章宗祥:《新刑律颁布之经过》,《文史资料存稿选编》第一册,页35。

15如第二十九条案语中有云:"至重罪之刑,固应附加,然亦宜权其情节之重罪。"沈家本的签注云:"'重罪'似是'轻重'之错。"所见甚确。

16沈家本在为草案第十条案语所作签注中,曾经言及"窃盗衙署,本非古法,在应删之列",也有很明显的"以今非古"的复古倾向。然其思想实质,究为复古,还是趋新,还是二者兼而有之?可能只有在对其所主张的具体法律内容,进行充分的法史学的比较研究之后,才能做出判断;武断偏执或笼统草率地做出评论,皆不足以服人。

17其余签条皆为白色宣纸,唯有此条独异,似乎是在对整个草案详阅并加具签条后,最后粘上去的。

18吉同钧和沈家本的签注内容,少则四五字、十几字,多则几十字,过百字者甚少。本条签注内容过百字,在所有签注中属于较长者。

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