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德国《屏蔽通讯网络儿童色情内容法》的终结
【学科分类】宪法

【关 键 词】儿童色情 网络屏蔽 内容清除 互联网审查

【作者简介】吴峻:中国社会科学院法学所传媒信息法室助理研究员,电邮:junwu@cass.org.cn

【收稿日期】2011年10月26日

【版权声明】作者授权本网首发,转载请注明"中国法学网首发"

【责任编辑】樊彦芳

针对网上儿童色情内容,德国通过了《屏蔽通讯网络儿童色情内容法》(Gesetz zur Erschwerung des Zugangs zu kinderpornographischen Inhalten in Kommunikationsnetzen, ZugErschwG)(以下简称"《屏蔽儿童色情法》")。虽然该法律原本应于2010年2月23日生效,但由于德国联邦内政部发布了暂时不适用的命令,该法律一直没有得到实施,目前,默克尔政府正准备废除该法律。 [1]

其实,早在2008年8月27日,在一次新闻发布会上,联邦刑事犯罪调查局(Bundeskriminalarmt, BKA)局长J?rg Ziercke提出互联网服务接入商有义务对相关网页进行屏蔽。[2]2009年1月,当时的德国联邦家庭部长、来自基民盟的Ursula von der Leyen宣布,他们将同联邦刑事犯罪调查局及主要互联网服务商合作,对互联网中的儿童色情内容进行过滤。2009年4月17日,联邦刑事犯罪调查局同德国五家主要互联网服务提供商签订合同,联邦刑事犯罪调查局将提出相关网站的名单,然后由主要互联网服务商负责对名单上的网站进行屏蔽。[3]为了让不愿签订合同的互联网服务提供商也承担对相关网站进行屏蔽的义务,德国联邦政府于2009年4月22日批准了《屏蔽儿童色情法》草案。[4]紧接着,德国联邦议院于2009年6月18日通过了《屏蔽儿童色情法》。[5]但是,当时的联邦总统霍斯特·克勒拒绝签署该法律,要求联邦政府就相关信息进行补充。[6]

为什么《屏蔽儿童色情法》在德国会引起如此争议?

《屏蔽儿童色情法》的核心内容就是:将德国刑事犯罪调查局于2009年4月17日与五家主要互联网服务提供商签订的合同内容直接移植为法律,向德国境内所有互联网服务提供商施加义务:对提供儿童色情内容的网站进行屏蔽。而《屏蔽儿童色情法》的核心内容就体现在规定"屏蔽网站名单"的第一条及规定如何"屏蔽"的第二条中。

具体而言,按照《屏蔽儿童色情法》第一条的规定,将由德国联邦犯罪调查局准备一个儿童色情网站名单,列明该网站的域名、IP地址及提供儿童色情内容的链接,或以其他方式指明提供儿童色情内容的网站。该等儿童色情内容触犯了《德国刑法典》(Strafgesetzbuch, StGB)第184b条。该名单上的相关网站提供了无法删除的或者无法在合理期间内删除的内容。

而按照《屏蔽儿童色情法》第二条的规定,在以电信网络向超过10,000个用户提供网络接入服务的网络服务商,在获知联邦犯罪调查局按照第一条所准备的儿童色情名单后,须立即或在六小时之内对相关网站进行屏蔽。其屏蔽的方式可以涵盖域名、IP地址及链接所指的网络地址,但至少应该对域名进行屏蔽。

更厉害的是《屏蔽儿童色情法》第三条的规定:获知德国联邦调查局儿童色情网站名单的网络服务商对该名单负有保密义务。

而《屏蔽儿童色情法》第四条规定,用户在访问被屏蔽的网站时,互联网运营商应该以一定标志告知用户该网站已被屏蔽,并且应明确告知其理由,并向其提供德国联邦犯罪调查局的联系方式。这一条规定的制定有两种考虑:一方面,将不当屏蔽的责任分配给联邦犯罪调查局去承担;另一方面,用户可以清楚地知道其不能访问有关网站的理由。

虽然对于那些访问屏蔽网站的人而言,基于第四条的规定,屏蔽并非偷偷摸摸。但基于第三条的规定,一般公众无法获知哪些网站被屏蔽--在此之前,屏蔽的确一直是偷偷摸摸的。结合第一条的规定,可以看出,在这种隐蔽设定屏蔽名单的制度下,联邦犯罪调查局的权力大得可怕--法院无法对屏蔽名单进行事前审查!作为一个在9·11后对美国《爱国者法案》多有异议的国家,作为一个刚刚从以前(民主德国)警察国家的记忆中走出来的国家,这情何以堪?

因此,自然而然地,《屏蔽儿童色情法》在德国国内遭到IT界、法学界许多人士的反对。有意思的是,在这一点上,像美国法那样强调言论自由的同时,德国法强调信息自由。而在英美法国家,所谓信息自由是指政府信息公开制度。而德国的信息自由是指公民自由地获取信息,和言论自由一起规定在德国《基本法》(Grundgesetz,GG)第五条第(一)项中。就像德国社民党党团后来指出的那样,《屏蔽儿童色情法》将对宪法权利的限制交给了一个行政机关,而不是通过法院,涉嫌违宪。德国很多反对《屏蔽儿童色情法》的人士正是基于信息自由的规定,强烈反对《屏蔽儿童色情法》的通过。

而克勒违反常规的拒签,正是基于以上理由及由此而产生的沸腾舆论。积极支持并促使《儿童色情屏蔽法》通过的德国前家庭部长Ursula von der Leyen的名字Ursula,被人和德语的"审查"(Zensur)合并在一起,被戏称为Zensurla。[7]

2009年9月德国大选后,基民盟和自民党成立了新的联合政府。而在联合执政协议中,与商界关系良好的自民党提出:以清除儿童色情内容替代屏蔽儿童色情内容,主张通过旨在清除儿童色情内容的法律,而不是去落实屏蔽儿童色情内容的法律。该主张被纳入执政协议中。而这个主张也得到了基民盟的前联合政府伙伴--社民党的支持。[8]由于清除儿童色情内容必须通过司法判决,所以清除色情内容的难度和需要满足的条件远比屏蔽来得纷繁复杂。但只有这样,才能确保在在互联网上对儿童色情内容进行打击的同时,行政部门不会滥用其职权,不当限制公民的宪法权利。

但是,富有戏剧性的事情发生了。2010年2月17日,克勒总统称《屏蔽儿童色情法》已经消除了相关宪法依疑虑,因此他在同一天签署了该法律。《屏蔽儿童色情法》就于2010年2月22日公告,次日生效。这样,克勒总统对《屏蔽儿童色情法》的签署使得基民盟-自民党政府陷入了极其尴尬的境地:他们其实想推翻上一届联合政府(基民盟是联合执政方之一)的这部法律。[9]

在这种情势下,一方面,德国内政部并没有指令德国联邦犯罪调查局准备相关色情网站清单,从而使得《儿童色情屏蔽法》一直未能实施;另一方面,为了解决这种局面,2011年4月5日,在自民党的提议下,德国联合政府决定废除《儿童色情屏蔽法》。[10] 2011年5月25日,德国默克尔政府提出了一项法律草案,准备废除《儿童色情屏蔽法》,未来将以"清除"手段替代"屏蔽"手段。[11]

其实,"清除"不单单涉及司法介入问题。由于许多儿童色情网站位于德国境外,"清除"还须取得网站域名所在国的配合。在仅仅消除相关网站的影响力方面而言,屏蔽的确比"清除"的代价来得小。但是,科技的发展使得用户可以绕过屏蔽,对相关网站进行访问--而且这越来越容易,这方面来讲,屏蔽的代价其实并不小--它使得屏蔽有归于无效的危险,并会因此而毁损法律的权威性和公民对它应有的信任度。

为了保障公民的宪法权利,德国政府决心废除《儿童色情屏蔽法》。在"清除"没法得到十足保障前,这的确是艰难的一步,势必还有许多配套措施来解决"清除"不尽或不能的问题。如果能在废除"屏蔽"的同时,对"清除"带来的问题加以合理解决,那么,艰难的一步,也许就是正确的一步。

注释:

[1] Zeit Online, Bundesregierung hebt Sperrgesetz gegen Kinderpornos auf, 25 Mai 2011, http://www.zeit.de/

politik/deutschland/2011-05/streichung-kinderpornosperre.

[2] J?rg-Olaf Sch?fers, Geschichtsstunde: BKA-Pressekonferenz zu Netzsperren (27.08.2008), http://netzpolitik.

org/2010/geschichtsstunde-bka-pressekonferenz-zu-netzsperren-27-08-2008/.

[3] Frank Patalong, BKA Filtert das Web, http://www.spiegel.de/netzwelt/web/0,1518,619509,00.html.

[4] Stefan Krempfl, Bundeskabinett beschlie?t Gesetzesentwurf zu Kinderporno-Sperren, http://www.heise.de

/newsticker/meldung/Bundeskabinett-beschliesst-Gesetzesentwurf-zu-Kinderporno-Sperren-214762.html

[5] http://www.bundestag.de/bundestag/plenum/abstimmung/16wp/20090618_kinderpornografie.pdf

[6] Spiegel Online, K?hler verweigert Unterschrift fürs Internetsperren-Gesetz, http://www.spiegel.de/spiegel/

vorab/0,1518,663991,00.html

[7] Frank Patalong und Hilmar Schmundt, Von der Leyen will Kontrolleure für BKA-Zensoren, http://www.spie

gel.de/netzwelt/web/0,1518,619509,00.html.

[8] Marcel Rosenbach and Christian St?cker, New Internet Legislation Embasses German Government, http://www.spiegel.de/international/germany/0,1518,678782,00.html

[9] Gesetz zur Bek?mpfung der Kinderpornographie in Kommunikationsnetzen (EGZugErschwG), http://www.buzer.de/s1.htm?g=Gesetz+zur+Bek%C3%A4mpfung+der+Kinderpornographie+in+Kommunikationsnetzen&f=1

[10] Tagesschau, Koalition kippt Internetsperren, http://www.tagesschau.de/inland/internetsperren118.html.

[11] 请见注[1]。

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