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论现行死缓制度与清代死刑监候之不同
[摘 要]死缓制度作为新中国的一种独创,历来是学界讨论的一个焦点。在以往的研究中,有的学者认为明清的朝审和秋审是现行死缓制度的萌芽形式,也有的误将二者等量齐观。然而,在大量占有材料的基础上,深入比较分析,我们便会发现它们本质的相同。

[关键词]死缓 死刑监候 死刑复核

"死刑缓期执行"(简称"死缓")制度历来是中国刑法学界讨论的一个重要问题。随着死刑复核权被最高人民法院收回,"死缓"--作为中国现行刑法中一项颇具特色的刑罚执行制度引起人们更多的关注。其中大多数讨论文章从现实的角度进行立论,也不乏有人从历史的角度进行考察,或者研究中国古代的死刑复核制度,或者追溯现行死缓制度的历史渊源。平心而论,此皆为可取的研究途径。而在众多讨论死缓制度的篇章中,有两种说法值得我们注意:其一,"死缓是我国的一种独创",其二,"明清的秋朝审制度是死缓制度的萌芽形式"。前者或可称为"独创说",后者或可称为"萌芽说"。时下,"独创说"比较流行;而"萌芽说"有时会被俗解成"相似说",因为在一些人的观念里,现行的死缓制度与明清的秋朝审是如此相似,他们真会当成相同的东西看待呢。

其实,早在一些人提出"独创说"后,反对的意见也随之产生。《江海学刊》1983年3期曾刊载张洪洲的文章《"死缓制度"考辨》,指出在法国和英国都曾有过死刑缓期执行的做法,用以否定"独创说"。而在1999年5月武汉大学张正新的博士论文中亦承袭张洪洲的说法,并在材料上有所补充[1]。可是,二人均未提及的是,英文中专有一词Reprieve表示死刑的暂缓执行之意。英国戴维·M·沃克著《牛津法律大词典》载:"Reprieve(暂缓行刑):刑事法院的判决延期执行。如果定罪是妇女,且已怀孕,或犯人在定罪后精神错乱,那么当死刑判决作出时,法院可允许暂缓执行。如果法官不满意陪审团裁决并认为应给予君主赦免的时间,也可这样做。在其他所有案件内,只有国王才能决定暂缓行刑,必须由内务大臣或英格兰国务大臣建议。暂缓行刑通常与无期徒刑的减刑相联系,但暂缓行刑同减刑截然不同"。[2](p767)又,2003年版《元照英美法词典》中将该词翻译作"暂缓执行刑罚",并解释为"对判处的刑罚,尤其是死刑暂予缓期执行。例如对判处死刑的妇女在怀孕期间暂缓执行"。[3](p1184)可见,"Reprieve"乃指专门针对死刑进行的缓期执行方式,并且在英美法系中有相对严格的适用限制。由此,死刑暂缓执行的方式在西方国家的确是存在的。但是,仅仅根据这一点相似就认为中国的死缓制度并非独创,仍是比较冒险的。因此,我们仍有必要对中国死缓制度的产生作一番历史的考察。

刑法学界的一个基本共识是,现行死缓制度直接产生于建国初期的镇压"反革命"运动。1950年12月19日,毛泽东在给湖南省委书记黄克诚的电报中指示:"对镇压反革命分子,请注意打得稳,打得准,打得狠,使社会各界没有话说"。次年1月17日,毛泽东又在一份内部电报中再次强调"所谓打得稳,就是要主义策略。打得准,就是不要杀错。打得狠,就是坚决杀掉一切应杀的分子",并特别注明"不应杀者,当然不杀"。[4](p117)同年5月,毛泽东在修改第三次全国公安会议决议时所作的接连几段批示中谈到:"目前在全国进行的镇压反革命的运动,是一场伟大的激烈的和复杂的斗争",并提出了一条"群众路线":"党委领导,全党动员,群众动员,吸收民主党派及各界人士参加,统一计划,统一行动,严格地审查捕人和杀人的名单,注意各个时期的斗争策略,广泛地进行宣传教育工作(召开各种代表会、干部会、座谈会、群众会,在会上举行苦主控诉,展览罪证,利用电影、幻灯、戏曲、报纸、小册子和传单作宣传,做到家喻户晓,人人明白),打破关门主义和神秘主义,坚决地反对草率从事的偏向"。而对于"关于杀反革命的数字",他认为"必须控制在一定比例之内",且要坚持一个原则:"对于有血债的或其他最严重的罪行非杀不足以平民愤者和最严重地损害国家利益者,必须坚决地判处死刑,并迅即执行。对于没有血债、民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度、而又罪该处死者,应当采取判处死刑,缓期二年执行,强迫劳动,以观后效的政策"。[5](p39-41)

对于制定这样政策的理由,毛泽东在同月的另外一件批示中给出了很好的解释:"这个政策是一个慎重的政策,可以避免犯错误。这个政策可以获得广大社会人士的同情。这个政策可以分化反革命势力,利于彻底消灭反革命。这个政策又保存了大批的劳动力,利于国家的建设事业。因此,这是一个正确的政策"。据此分析,主要有四点:(1)慎重对待,避免错误;(2)获得广大社会人士的理解和同情,而不会因大规模的杀人激起更多的民愤;(3)对"反革命"势力分化瓦解,彻底消灭;(4)保存劳动力资源,为新政权建设出力。他同时指出:"缓期二年执行"的政策,又"决不应解释为对于负有血债或有其他重大罪行人民要求处死的罪犯而不处死","如果这些人中有若干人不能改造,继续为恶,将来仍可以杀,主动权操在我们手里"。总之,"人民要求杀的人则必须杀掉,以平民愤而利生产"。[6](p43-44)此种说法,表面上看,很像当年孟子的主张:"左右皆曰可杀,勿听;诸大夫皆曰可杀,勿听;国人皆曰可杀,然后察之;见可杀焉,然后杀之。故曰,国人杀之也。如此,然后可以为民父母"。[7](卷二,梁惠王章句下)不过,现在的政权性质早已发生改变,却是不争的事实。

对于"反革命"分子的杀戮规模,毛泽东似乎成竹在胸,他说"在上述党、政、军、教、经、团各界清出来的应杀的反革命分子中,有血债或有其他引起群众愤恨的罪行或最严重地损害国家利益的人只占极少数,大约不过十分之一二,而判处死刑缓期执行的人可能占十分之九,即可保全十分之八九的死罪分子不杀"。[8](p42-45)"杀人不能太多,太多则会丧失社会同情,也损失劳动力。……凡无血债或其他引起民愤的重大罪行,但有应杀之罪者,例如某些特务或间谍分子,有些教育界及经济界中的反革命等,可判死刑,但缓期一年或二年执行,强迫他们劳动,以观后效。如他们在劳动中能改造,则第二步可改判无期徒刑,第三步可改判有期徒刑。(凡判徒刑一年以上者,一般都应组织他们劳动,不能吃闲饭。)这样,主动权抓在我们手里,尔后要怎么办都可以"。[9](p121)因此,"为慎重起见,一律要报大行政区或大军区批准"。[10](p42-45)若干年后,彭真回忆道,"全国镇压反革命运动取得了伟大胜利,反革命的气焰被打下去了,……另一方面我们应该估计到,群众起来时怕反革命,群众起来后在高潮中容易产生'左'的情绪,……有一部分人有点头脑发热了,热了就容易出问题",为求谨慎,"对那些危害人民利益严重,但不是最严重的,民愤不大,就判处死刑缓刑"。[11](p29-31)

从以上的过程可以看出,"判处死刑,缓期二年执行,强迫劳动,以观后效"的刑事政策出台具有一定的合理性,而与中国古老的慎刑思想不无相通之处。这项特殊的死刑执行政策最终在1979年7月写入《中华人民共和国刑法》,"死缓"制度在中国刑法体系中正式确立起来。

有些人不免产生疑问:这种政策的出台是毛泽东等人凭空想象出来的,还是当时全面学习苏联的产物?为此,我们考察了苏联有关"反革命罪"的一些规定。根据1950年苏联法律专家讲述:"刑罚是追求一般预防和特别预防合而为一的任务","苏维埃政权永远看成死刑是特殊的和暂时的方法。……无论是在一九二二年颁行的首次苏维埃刑法中或是在现行的刑法典中,死刑都在一般刑罚体系之外所规定了的。它未经列入刑罚名称表以内,也就因此而强调了这一刑罚的特殊性质"。[12](p23-28)1927年6月6日《法令彙集第四十九号法令第三三○号》对"反革命"犯罪的规定如下:"对于反革命犯罪之刑事责任、时效之适用应于每一各别情形,由法院酌定之;惟法院认为不能适用时效时,对于该项犯罪行为之判决判处枪决者,必须以宣布为劳动人民公敌,褫夺盟员共和国国籍同时并褫夺苏联国籍,并永远放逐出苏联国境,或判处剥夺自由二年以上以代替之"。[13](第二章第14条)其中谈到对"反革命"分子"判处剥夺自由二年以上"代替死刑的执行方式与1950年代中国"判处死刑,缓期二年执行,强迫劳动,以观后效的政策"不无暗合之处。但是,我们仍不能据此肯定前者与后者有直接的渊源关系,因为从毛泽东等人当时的言论中几乎不能发现类似的表述。另外一个基本事实是,建国之初也没有严格形成"二年"的死缓期限。

通过以上考察,我们基本可以认为现行死缓制度是在新政权下的一种"独创"。除此以外,有的学者试图从历史角度论证死缓制度"其来有自",提出了"明清的秋审和朝审是死缓制度的萌芽形式"这一说法。据笔者所见,钱大群在《江海学刊》1983年第六期上发表《中国"死缓"制度的形成》一文首倡此说。而后该文又经改名为《中国"死缓"制度的萌芽形式》,收入氏著《中国法律史论考》(南京师范大学出版社,2001年)一书。

两文的观点基本一致,认为今日死缓制度与"明清死罪监候秋朝审制"相比有三个相同之点:第一,古代的"监候"及今天的"死缓"都作为同"死刑立即执行"相对的一种制度使用;第二,无论今天和古代,处死刑还是"死缓"都是决定于犯罪的性质和危害程度;第三,今天刑法中,"死缓"期届满由司法机关作执行死刑或减刑的决定,古代也是于"缓决"期届满后由司法当局根据作执行死刑或减刑的决定。又有两个"根本不同之点":在缓刑期间,今天的刑法"实行劳动改造",古代在监候"缓决"期间则不存在这种制度;缓刑期届满是执行死刑或是作减刑处理,今天的刑法根据罪犯本人的表现,而古代主要是取决于罪行既定的情况及不以罪犯本人意志为转移的方面(如老幼笃疾入"可矜"、父祖无人奉养入"留养承祀")。[14](p190-198)

对于上述观点,笔者不敢苟同。试以清代死刑监候制度为例,与现行死缓制度相比,贡献若干个人浅见。之所以不是将"明清的秋审与朝审"与死缓相比,主要出于以下几点考虑。其一,清代的朝审和秋审制度虽然继承明朝中后期的"朝审之制"而来,但是形成比较完善、全面的制度乃是在清朝,尤其是康乾时代,规模才逐渐完备起来。死缓制度经过半个多世纪的发展,在今天也是比较成型的制度。因此,以清朝与今天相比,更具有可比性。其二,尽管清代的秋审和朝审专门以死刑监候案件为覆审对象,但是,从死刑监候案件审理的全部过程观之,秋审和朝审皆不是完整的司法程序。因为,秋审和朝审的对象是既成的死刑监候案件,在此前还有一个重要的定案拟罪的过程,二者前后相连续,共同构成死刑监候案件的司法程序。其三,有清一代死刑监候案件的审理除了在司法程序上不断成熟之外,在立法层面也逐渐成熟,二者又是截然不可分的。是以,笔者提出"清代死刑监候制度"这一概念,用以涵盖清代有关死刑监候的立法、司法两个领域,立求对死刑监候这一罪名进行全方位的考察。在此研究视野下,清代的秋审和朝审只能是死刑监候制度的一个组成部分,或者说是一个重要的司法阶段。以此为起点,再将死刑监候与死缓制度进行对比,会有不少新的发现。

从宏观的层面考察,现行死缓制度与清代的死刑监候有着本质的差别。先述清代死刑监候之大概。(1)中国古代死刑监候的思想历史比较悠久,《礼记》中有关"四时行政"的记载堪为滥觞。以"天人合一"的理念为哲学基础,"四时行政"则要求秋冬行刑,除了极重之犯,其他时间概不执行死刑。是以,在司法上大致将死刑分立决和秋决两种。在当时人看来,此为必须遵守之"天道"。其实既含有人们对天道的敬畏,也含有对人命重案的矜慎态度。(2)"天人合一"的思想在中国古代立法、司法等领域皆有所影响。但是,在诸般影响中,最为深刻、能够称为或成为制度的,无过于"秋决"之制。在中国古代,汉代秋后处决死刑犯人的做法与《礼记》"四时行政"的思想相当契合,也最为后世称道,对后世王朝影响甚大。虽然像其他中国古代的制度一样,它经常遭受屡建屡毁的境遇,但是,在法律儒家化的大背景下,总有一种力量在推动"秋决"向制度化的方向迈进。明清两朝确立朝审和秋审的制度,"秋决"获得较为稳固的制度基础。然而,明朝中后期受纷乱复杂的政治形势影响,朝审制度发挥的效能比较有限。清朝顺治十年即恢复此制,随后历经康熙、雍正、乾隆三朝,行之京师地区的朝审和行之直隶各省的秋审制度逐渐完善。也是到了清朝,前所未有地将死刑监候与死刑立决在立法上予以明确。总之,清朝针对死刑监候的立法和司法体系空前完善,死刑监候终于实现从思想到制度的飞跃。清代死刑监候制度历时二百余年,与清王朝的命运相始终。民国肇建,立法与司法又是一新面目,死刑监候的思想与制度很快沦为"垂亡古乐",[15](绪言)几乎不再有人问津。

结合上面的分析,死缓政策的出台纯出于维护新生政权、发展生产的一种客观需要,一方面不得不对"反革命"分子进行镇压,另一方面又要避免杀人太多和减少冤假错案的发生,所以采取这种比较谨慎的手段。仅以此点来看,则与死刑监候所包含的古代慎刑思想不无相通之处。但是,根本上,死缓的产生源于现实的政策需要,死刑监候的思想根源于"天人合一"的哲学理念,二者绝不可同日而语的。而在制度上,我们也很难将清代的死刑监候(或明清的秋审和朝审)看作现行死缓制度的"萌芽"形式。从植物的生成进化来看,萌芽必然与成株性质相同,而在时间上又必然相连续。可以说,不会有人能够证明现行死缓制度与清代的死刑监候(或明清的秋审与朝审)性质相同。而近一百多年的历史告诉我们,清朝灭亡后,秋审和朝审的制度没有再恢复,死刑监候的思想和制度在后来的法律里面也找不到任何痕迹。因此,所谓的"萌芽说"是不能成立的。

从制度微观层面来看,我们更能发现二者的本质差异。(1)"死刑监候"虽与"死刑立决"相对,但"死刑监候"人犯还要经过秋审和朝审才能得到进一步的处理结果。因此,定案时拟定死刑监候并非最终确定的刑罚。而死缓虽非专门刑种,但一旦判为"死缓",即属于定刑,以明确的"二年"作为时间尺度,二年以内如果"拒绝改造"仍有被执行死刑的可能,二年期满有可能减为无期徒刑、有期徒刑或执行死刑。(2)"死刑监候"犯人经过秋审和朝审一般会有情实、矜疑、缓决、留养承祀四种,其中的"缓决"更不同于目前的"死缓"。"死刑监候"的"缓决"并不能在判处斩、绞监候时获得,只能经过秋审和朝审才能获得,而"死刑缓期执行"在犯罪分子被判处死刑同时即被明确宣判。

另外,刑事制裁的标准总是取决于"犯罪的性质和危害程度",如果认为这也是"死刑监候"与"死缓"的相同点,不免泛泛。二者的差别实在于政权的性质和法律观念不同。这种差别的不可融合性在清末礼法之争中就已经表露无遗:前者坚持以家族主义的礼教观念为最高原则,而后者以国家主义的个人自由权利观念为指导,二者水火不容。

综上所述,死缓制度属于中国现代刑法范畴,而清代死刑监候制度更属于传统中华法律文化的一个重要组成部分,二者存在本质的不同。然而,尽管二者存在如许不同,进行一些比较分析也还是要得的。其实,如果立足于司法程序的角度,将现行的死缓制度与清代的死刑监候制度进行对比考察,未尝不是一条可取的路径。

参考文献:

[1]张正新:《死缓制度研究》,国家图书馆藏武汉大学博士学位论文,编号D924.12/,1999年5月。

[2]〔英〕戴维·M·沃克:《牛津法律大词典》,北京:光明日报出版社,1988年。

[3]薛波等:《元照英美法词典》,北京:法律出版社,2003年。

[4][9]毛泽东:《毛泽东文集》第六卷,北京:人民出版社,1999年。

[5][6][8][10]毛泽东:《毛泽东选集》第五卷,北京:人民出版社,1977年。

[7]《孟子》,上海:上海书店,1996年。

[11]彭真:《论新中国的政法工作》,北京:中央文献出版社,1992年。

[12]中央人民政府司法部司法干部轮训班:《苏联刑法、民法介绍》,1950年。

[13]陈汉章:《苏俄刑法》,北京:新华书店,1950年。

[14]钱大群:《中国法律史论考》,南京:南京师范大学出版社,2001年。

[15]董康:《清秋审条例》,中国书店,1991年。

(文章刊发在《江西财经大学学报》2007年第4期)

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