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浅析中国近代的民意机制:合法性与宪政转型
【学术分类】宪法学

【关 键 词】中国近代 民意机制 合法性 宪政

【作者简介】中国社会科学院国际法研究所;邮箱liuxiaomei@cass.org.cn

【收稿日期】2011年10月9日

【版权声明】作者授权本网首发,转载请注明"中国法学网首发"

【责任编辑】樊彦芳

【内容摘要】 民意机制包括合法性问题中的民意机制与合法性之外的民意机制。西方的政权合法性将民意内化在了宪法(统治规则)之中,因此政府(统治者)行为必须符合宪法,此即为宪政政府;近代中国将决定合法性的民意授予了"统治者",因此统治行为具有极大的灵活性和弹性。合法性之外,在议院制度中的民意表达机制因"议而不决"而失灵后,舆论中的民意表达成为合法性更替的主要推动力,不过这一民意合法性更替不是从统治者向统治规则的转化,而是从统治者甲向统治者乙的转移。将决定合法性的民意从政府转移到宪法,解决宪法本身的合法性问题,是近代中国的一个宪政理想,而培育具体的、"对事"的、既议且决的民意机制是实现这一宪政转型的可能途径。

在政治生活中,最核心的就是要解决"由谁统治"以及"如何统治"这两个问题。政权的合法性,同时要求以合法的方式产生统治者,以及以合法的方式进行统治,尽管不同的政治社会对二者有着不同的偏好和依赖。产生这种差异的根源在于,对个人与国家关系的不同理解,以及在此基础上形成的,对政治社会的不同价值诉求。

一个社会预设一个什么样的个人与国家关系作为理想,首先是由经验的、超验的背景决定的;其次,时代语境也是一个重要的影响因素。价值预设不存在真假、优劣之分,关键在于预设的价值是否符合民众心理、是否有一套机制保证价值的实现,以及如何跟随社会的变化实现价值转型,这就是民意与合法性机制要达成的三个目标。

具体到近代中国而言,一方面,救亡求强的时代语境下,预设了个人利益与国家利益的一致性,以及国家利益的优先性、本位性。因此,谁能代表国家利益,谁的统治就是合法的,而且民众对通过国家利益增加而转至到自己身上的利益的增加的关心,远远超过了对统治者如何统治的关心。另一方面,西方的宪政模式一直是中国的榜样,这并不是说中国的宪政要完全西化,而是认为中国的宪政需要吸纳西方宪政中的一些合理元素。当时局逐渐稳定,经济不断发展,人们的需求超越"温饱"和"安宁",宪政也需要进行一定程度的转型,这一转型需要借助民意机制来实现。

民意机制在两个层面上发生作用:一是,整体的、抽象的合法性问题中的民意机制,其将认同置于"统治者",这种"对人"的合法性授权,使政府能以集权的方式组织生产,尽快实现国家富强和人民富裕;二是,具体的政策决策过程中"对事"的民意机制,它既可以对统治者的行为构成一定的制约,又为中国宪政借鉴、吸纳西方宪政中保障权利的价值法则和程序法则,提供了一条通道。整体民意机制与具体事项中的民意机制的比例关系,可以根据时局的安危变化保持一个动态的平衡,恰似清末民初的"民权"在民本与民主之间、君与民之间、国家与个人之间构建的那种动态平衡一样。既然,民权能在时机成熟时向民主转化,那么,民意机制同样具有如下的可能性:逐步向"对事"的统治规则、程序规则倾斜,直到取代"对人"的合法性认同的主导性地位。这就是中国独特的民意作用机制,既是中国近代宪政的特质之一,又蕴含着中国宪政转型的可能性及路径。

一、合法性中的民意:宪法与政府的关系

(一)民意的来源与落点

在民主政体中,合法性归根到底源于民众的内心认同,即人民的"同意"。根据韦伯的总结,这种心理认同可以是:(1)基于传统:过去一直存在着的事物的适用;(2)基于情绪(尤其是感情的)信仰:新的启示或榜样的适用;(3)基于价值合乎理性的信仰:被视为绝对有效的推断的适用;(4)基于现行的章程,对其合法性的信仰。1

韦伯的合法性概念用于西方是适当的,若要提炼出普适性的内容,并在此基础上进行中西比较,则需要对这四项因素进行层级区分,以厘清其中的含混之处。合法性问题应该分两个层面来理解:一是民众认同的产生;二是民众认同的落点。民众认同的来源有经验的、超验的和先验的,分别对应韦伯的前三项因素,即历史传统、"宗教之维"和"高级法背景"。民众的认同,或者说人民的同意,不可能是纯粹的,2 它总是源于一定的经验、超验和先验背景提供的"价值"诉求,这即是哈贝马斯所说的,"合法性意味着某种政治秩序被认可的价值"3 。当然,不同的政治社会,基于不同的文化背景和时代语境会有不同的价值诉求。

接下来的问题是,将已经形成的民众认同安置于何处。民众认可的源头是"价值"诉求,通过逻辑转换,可推导出:"被认可的价值"所在处,就是民众认同的安置处。也就是说,谁代表了,或内化了,一个政治社会基于经验、超验和先验的背景而形成的价值预设,谁就成为民众认同的落点,因而,就成为一个民主社会中的合法性象征。如前所述,政治社会面对着"由谁统治"以及"如何统治"两个问题,与此对应,产生合法性的民意可以安置在"统治者"或"统治规则"上。需要说明的是民意安置在"统治者"或"统治规则"上,并不是说不是民意落点的另一个可以完全不受合法性约束。

以韦伯的第四项因素为例,所谓对"现行章程"合法性的信仰,是指宪法(现行章程)通过社会契约理论,将保障人权的先验价值法则,以及民主的统治者产生规则,都内化在了宪法规范中,因此,宪法成为民意与合法性的落点和象征,对人权、民主的信仰转换为对宪法本身的信仰,合法性又称为合宪性。并且,韦伯以及哈贝马斯正是在这个意义上,将合法性理解为程序合法性。因此,韦伯的第四项因素,与其说是合法性的来源,不如说是合法性的落点;与其说对宪法的信仰是合法性认同的来源之一,不如说因为宪法是合法性中"被认可的价值"的载体和代表而得到了信仰。即,宪法被信仰,是因为它是合法性的落点,而不是因为它是合法性的来源。

价值法则(保障人权)和政治法则(人民主权)都凝结于宪法所设计的程序法则中,宪法内化了合法性来源,自己成为合法性的载体和象征,这正是西方宪政令人钦羡的成功之处。

回到近代中国,民意合法性的来源和落点都不同于西方。在西方,文艺复兴和启蒙运动后,从上帝那里解放出来的"人"自身被赋予了"神性",即所谓的"天赋"人权"神圣不可侵犯";合法性来源于先验的自然法理念,这一来源决定了西方社会所认可的价值法则是"保障人权";而宪法作为人权的"保障书",是当然的合法性落点,即民意与合法性被安置在了"统治规则"上。与此对比,中国的近代化语境下,合法性来源于救亡求强的基本生存需求,结合中国传统的"大一统"政治文化,形成的价值预设是:在个人利益与国家利益一致性基础上的国家利益本位,即"保障国权";如此,"权力集中在一个具有charisma的领袖之手是最有效率的"4 ,民意与合法性的落点为"统治者"。民意被安置在了统治者的身上,因此,统治行为便具有了极大的灵活性和弹性,人民也对此表现出了异常宽容,甚至宽容到了"麻木"的境地。

即便因为行为主体的合法性,统治行为在理论上达到了"不能为非"的境界,但是,在民主宪政观念深入人心的近代中国,在形式上制定一部宪法还是必须的,而且,统治者自己也将制宪视为取得政权的象征。即,统治者的制宪权被视为统治者的合法性象征,而不是宪法本身是统治者的合法性来源。制定宪法远比遵守宪法更能昭示一个政府的统治合法性,这便是合法性与合宪性之间的落差。

(二)民意与宪法在政治生活中的地位

与西方"民主-宪法-合法性"的进路不同,近代中国政权的合法性来源是反置的。首要的是取得政权。无论是按照正统的天民相通的观念以及延续两千多年的儒家革命论的理论与实践,还是更加俗白的"成王败寇"的民间表达,都指向两层意思:一是,能取得政权就是因为民心归往,而民意所在即是天意所在,因此"取得"便意味着基于民意的合法性,也就是说,在这个意义上取得政权是自足的。因为只有合法(合乎天意、民意)才能取得政权,反过来也是成立的,取得政权便意味着民意归往,便具有合法性。

中国的近代化语境,在这个自足的链条上打开了一个缺口。不过也仅仅只是打开了一个缺口,并没有推翻这种思维范式,逻辑的主体部分依然深刻地存在着。这个缺口就是,虽然"取得"仍是决定性的、实质性的,但毕竟不再是完全自足的了。取得的政权还必须穿上一件民主宪法的"新衣"方算完满。民主宪法虽仅仅是一种修辞,但绝非可有可无。于是,取得政权后还必须标榜民主,制定宪法。这时的宪法虽然仅是一种修辞,一个脚注,但其象征意义是不可或缺的。"取得政权-宣称民主-制定宪法"是一个完整的过程。宪法是统治权稳定的象征和落脚点,是政权合法性的形式化表达,也是近、现代化的标志,是进步与文明的标志;同时,对于统治者来说,制宪权是统治权的最高存在方式,统治者也需要借制宪来成就自己。从逻辑上说,就是统治者借宪法的形式"自己产生自己"。

在"取得政权-宣称民主-制定宪法"的整个过程中,民意认同是最为核心和关键的因素。民意独特的作用范围和作用机制不仅在一定程度上影响了中国民主的特质,更成为中国宪政的发生路径和特质的一个关键层面。首先,民意认同的对象是政府,而不是内化于宪法再依据宪法组织政府。由政权而宪法的路径,预设了国家利益和个人利益的一致性,因此国家和人民是一种合作关系而非对立关系。5 这种合作关系的目的是一种共赢的增量民主,是对总体上处于增量的社会资源的一种共享模式。其次,民意是对统治权的一次性的、整全的认同。这种整全的认同甚至可以推定包括对制宪权的让渡,这涉及了政权与宪法的关系这一现代治理理念的根本问题。这也是中国法治建设中的悖论所在。再次,对意见一致的偏爱成为中国型政治的特征。6 对意见一致的偏爱引发了两个后果:一是民主参与的方式不是争锋相对的"讨论"和"多数决限制",而是气氛融洽的"协商"和"高票通过"。因为民意作用的实质层面并不在这里,这里需要寻找的是对其乐融融、团结合作、众志成城的形式表征。二是,为了获得这种一致性,统治者倾心并高度重视"德育"的功效,因此意识形态和道德训导(精神文明建设)成为近代中国政治和宪法的一大特色。同时,这也暗合了近代中国宪政建设的步骤论。最后,对经济政策的认同是民意认同的核心内容。增量民主的主题是发展,中国现代化建设的整个过程中的主题也是发展,加之民生主义的传统文化资源,有助于理解宪法文本着墨经济问题的意义与原因。

民意对统治者一次性的、抽象而整全的认可和授予,决定了中国政权正当性向合法性的一次奇特的转化。这是中国现代化及宪政不同于西方的根本所在。在西方,以法治或曰宪政为特征的现代化是正当性向合法性内化的一个过程,也即价值法则的宪法程序化。因此,正当性与合法性是可以互换的术语,而且合法性进一步简化为程序正当。于是,民意得以在具体而明确的程序规则中监督每一个政府决策的形成与运行。

这个过程在中国被省略了。在"取得政权"后,民意对政权正当性的认同成为抽象的、一次性的授予,这是中国民意机制的根本特征。由"取得政权"的统治者"代表"民众制定宪法,是因为在利益一致性的预设下,统治者制定宪法就等于是民众自己在制定宪法,甚至,"君师合一"的人民领袖,比人民自己更清楚他们的利益所在,因为人民被认为仍然处于"卧幽待觉"的蒙昧状态。这就是民国时期认为"国大"所行使的是"直接民权"的原因所在,我想西方人是很难理解以两千人代替四万万人行使直接民权,这种包含着简单的逻辑矛盾的事,怎么会为中国民众所接受的。其实,奥秘就在利益一致与利益代表。

美国宪法学家路易斯·亨金,对中美宪法差异的比较,非常切合地表达了,不同的民意机制下,宪政的不同地位和作用。引用于此,作为本节的结论是再恰当不过了:

中国的宪法不像美国的宪法,它不宣称自己是创建国家的人民中间的契约,或者是政府和人民之间的、陈述了人民据以准备接受治理的条件的契约。它是领导者向人民发出的一个宣言,描述了一个既存的社会及其各项制度,宣告了这个社会的价值、目标和理想。一部新宪法是为了反映和确认已经建立的变化并使之法定化的一份新说明书。7

二、合法性之外的民意机制

近代中国的合法性中的民意机制的前提性条件是利益的一致性。然而,完全的利益一致性不过是一种预设。从晚清推进政制改革以来,先有维新改良派与革命派的不同政治理想和行动;民国之后又有南北政府之争;袁世凯之后更是陷入了北洋军阀割据的混乱与无序,其间兴起了联省自治的运动,不少省份还颁行了省宪;南北势力统一之后,又有国共两党,亦即资产阶级民主政权与新民主主义民主政权之争;直至解放战争后,才创建了一个没有分裂的统一社会。即便如此,也仅是扩大了利益一致性的范围。

从近代中国的历史来看,利益一致性的基本实现是在无产阶级掌握国家政权之后,即新民主主义政权取得全国性胜利之后。因为民意是民主政治中的政权合法性来源,而民主的涵义在近代中国经历多次演变后,最终"多数统治"取代"代议制"成为民主的精义所在,因此一个宣称能够代表与个人利益一致的国家利益的、"真正"民主的政权,必定是取得了稳固而绝对的多数人支持,或者就是多数人的"镜像"的政权,此即以无产阶级为主干的"人民"的阶级联盟基础上的人民民主政权。

这样的政权是在中国近、现代之交才基本实现的,由此反推近代中国,合法性中的民意机制是与具体事项之中的民意机制结合作用的。下文的分析,主要目的是展现二者之间的"此消彼涨"的平衡关系。

(一)议院中的民意机制

民权思想作为民主思想的缘起,最初就是由议院制度来承载的。民权的价值就在于合君民之意,通上下之情。民权在君意与民意之间保持着一种动态的平衡关系,并最终实现了从君意居主导地位的君主制向民意居主导地位的民主政治的转捩,不过在这一转变过程中,发挥关键性作用的是革命运动而非议院。因为,晚清君主制之下,以兴民权为目的的议院制度在本质上仅是一个"议而不决"的谏言机制,是帮助君主吸纳民意的工具。民权之下议院中的民意机制与西方议会政治中的民意机制的根本差异,已为民国学者一语道破:"最后的廷议本以皇帝为最后决定者,而在西洋的议会中则以议会的多数为最后决定者。"8 晚清的国会运动亦曾轰动一时,对中国宪政建设的促进作用是不可置疑的,不过其成果仅在于扩大了议会组织的规模,增加了议院代表的民选指数,而未能根本改变议院制度的议事规则。

集中民意以供决策者(君主)参酌的晚清议会制度,向遵从"多数决"的民主议会政治的转化,是由孙中山领导的辛亥革命实现的。这一极端的转变形式,深刻地显现了"对人"的民意机制(合法性)与"对事"的民意机制之间的消涨与转化关系。

20世纪初年,国家主义、种族主义思潮兴起,满清王朝统治的民意认同与合法性指数降低,散落出来的民意首先向"开国会、立宪法"的制度内民意机制集中。随着清王朝合法性逐渐勢微,国会与宪法运动则节节推进。1907年8月13日改考察政治馆为宪政编查馆;9月相继下谕设立资政院和筹设谘议局;1908年7月22日颁布《各省谘议局章程》及《谘议局议员选举章程》;8月27日明定召开国会年限,并颁布《钦定宪法大纲》及《议院法要领》、《选举法要领》、《议院未开前逐年筹备事宜》;1909年1月18日颁布《城乡地方自治章程》;8月23日颁行《资政院章程》;10月14日资政院以及各省谘议局(除新疆奏明缓办外)召开第一次常年会;1910年1月、6月、10月各省谘议局代表发动了三次声势浩大的国会请愿运动;1910年12月至1911年1月奉天省和直隶省进行了第四次国会请愿;1911年11月3日颁布《重大信条十九条》。9

一方面,省谘议局和资政院利用清王朝民意与合法性逐步势弱的时局之利,将从清政府身上减退下来的民意,通过议院制度进行整合,并随着议院制度内部民意力量的增加,逐步推动政府进行立宪改革,以期将民意合法性的落点从政府转移到宪法,取得了很大的成果。如各省谘议局开会期间,通过了大量内容涉及立法、司法、预算、决算、税法、公债、国家主权、实业、教育、禁烟禁赌等议案;弹劾贪赃枉法、腐败无能的官吏;推动清政府将九年立宪预备期缩短为五年。资政院多数议员通过《资政院请速开国会奏折》支持省谘议局的国会请愿运动;通过了弹劾军机大臣案和迅即设立责任内阁案。10 议员们通过议院这一合法平台,扩展民意功能,用国会请愿运动的领军人物杨度的话说,即"立宪之事,不可依赖政府,而惟恃吾民自任之"11 。议院的民意机制与清政府的民意合法性之间是相互对立、相互竞争的消涨关系得到了充分展现。

另一方面,谘议局与资政院的民意机制在王朝体制下有着无法突破的局限:议而难决。在宪政编查馆会奏谘议局章程的奏折中有言:"议院乃民权所在,然其所谓民权者,不过言之权,而非行之权也。"因此,各省的谘议局究其实质"仅为一省言论之汇归"12 。同样,资政院也未能突破"言之权,而非行之权"的职权界定。根据资政院院章第16、17、18条的规定,资政院对有关事项议决后,由总裁、副总裁分别会同军机大臣或各部行政大臣具奏,请旨裁夺;另外资政院所有议决事件,若军机大臣或各部行政大臣不以为然,得声叙原委事由,咨送资政院复议,若资政院仍执前议,应由资政院总裁、副总裁及军机大臣或各部行政大臣分别具奏,各陈所见,恭候圣裁。13 结果是,弹劾军机大臣,军机大臣依然;议决法律,政府不施行如故;通过预算案,任意挪用、超支不减。不免让人悲观感叹"中国依然"。14

对清政府民意与合法性的退减,立宪派本希望以议院制度全面"接盘",完成民意合法性落点从"政府"向"宪法"的根本转换,可惜这种议而不决的议院制度无法使从清政府那里分流出来的民意得到有效吸纳。既然议院制度无法接盘,那么,这些分流出来的民意就必须寻找新的出口:革命。议院制度中的民意转换为了革命运动中的民意,而民主革命中的民意认可只能安置在革命领袖的身上,因为新议院是取得政权之后才可筹办的。于是,从清政府那里分流出来的,未被谘议局与资政院接盘的民意,便都转移、积聚在了一个未来的"统治者",即当下的革命领袖的身上了。革命胜利后,"对人"的民意落点不过"物是人非"而矣。

虽然革命领袖孙中山集民意与合法性于一身,但是,毕竟孙中山的理想是建立一个以美国为参照的资产阶级民主共和国,因此以三权分立为背景的议院制度很快就在临时政府中筹建起来了,此即民国元年28日正式成立的参议院。表面上,从新总统的选举到大的国是都由参议院从多数议决;然而,一个非常波折,才真正映射出了参议院"议"与"决"之间的职权界定。关于临时政府是设在南京还是北京的问题,民国元年2月14日,参议院以20票对8票的多数,议决临时政府设于北京。主张设临时政府于南京的孙中山接到参议院的议决案后,异常气愤,立即依法咨交该院复议。次日,经复议参议院以19票对7票的多数,议决临时政府设立于南京。15 可见,获得民意认可的统治者有足够的民意资源,主导参议院的议决结果,议院的议决不过是对统治者民意合法性的一种修辞。议院的议决必须符合权要者的意旨,否则将被"合法"的复议程序推翻。

从晚清到民国,合法性中的民意机制基本没有改变。所不同的,是晚清政府的民意与合法性在逐渐退减的情况下,一方面确实难以控制议院中的多数,另一方面议院制度本身就主要是从反政府专制的立场运行的,因此,清政府只好直接规定议而不决的议院制度;民国元年的南京临时政府有着相当的民意支持,参议院对于政府也主要是亲和的基调,如此,在政府基本能控制参议院的投票的情况下,规定议院有议决的权力。实质上,通过以上的例证,参议院只有通过符合权要者意旨的决议的权力。而且,一般来说,议院议决之前,统治者已经有了自己的"决定",而且只有在能够稳妥保证议院采纳自己意见的情况下,才会提交议院议决,因此,投票的结果往往是没有悬念的。如此的修辞技巧和议院机制,在整个民国时期任何一个获得了民意与合法性的统治者那里都是一样的,如果没有出现非常情况导致推翻议决,不是政制的不同,而是运气的差异。

如果议院中的民意机制仅是议而不决的"清议",或者说,议院不能有效地吸纳从合法性中减退、分流出来的民意,也就无法积聚实质性的反政府力量,流失出去的民意最终为革命团体及其领袖接纳。"对人"的民意机制与以议会为载体的"对事"的民意机制,由于议院议而不决的实质,民意在其间不能形成一个封闭的零合循环,因此,减退后的民意合法性不是从统治者向统治规则的转换,而是从统治者甲向统治者乙的转换,合法性中的民意机制始终是"对人"的,而且,如此的民意转换只能诉诸革命运动。这就是近代中国的宿命,以及革命运动、阶级斗争此起彼伏的深层原因所在。

(二)舆论与民意

民意机制的转换如果不是在合法的议院制度内完成,而是以革命运动的方式实现,那么,就一定存在比议会制度更为重要的、革命运动可资利用的民意表达机制,即舆论。

舆论是一个涵义宽泛的词。有言论骄子之称的梁启超将舆论与宪政关联,这符合他的理想。1910年2月,正当国会请愿运动方兴未艾之时,梁启超在《国风报》第一期《叙例》中满怀激情地说:"夫立宪政治者,质言之则舆论政治而已"16 。报馆作为制造舆论最有力机关,负有监督政府和引导国民的责任。梁启超还尤其对舆论作为监督政府之"第四权"的职能进行了详细的论证,并对报馆应该如何监督政府给出了一些建议。17 他对宪政与舆论的关系的理解不可谓不精准、深刻,只是一旦回到中国的现实,曾经使他为之激动不已的国会请愿运动,从初之希望良厚,到"已而渐薄,薄之不已,迄闭院时而迨无复希望"18 ,正暗合了与宪政相关联的舆论在近代中国的宿命。

真正扎根帝国时代的中国社会的舆论,其主要的作用对象和功能与西方宪政下的舆论机制恰好是反置的,即它是"对人"的,而非"议事"的;是"赋予"的,而非"监督"的。这正如内藤湖南所说:"'舆论'是起源于中国的一种表述,在中国强调的是个人在群众中的声望。"19 获得声望的办法就是"民之所好好之,民之所恶恶之"20 。也就是要做到两点:一是,以民的利益为利益,即利益的一致性;二是,以民的意志为意志,即遵从民意。利益是一致的,遵从了民意也就自然符合了民的利益,因此这两层意思可以进一步化简为:通过遵从民意而获得声望,而声望恰是"对人"的民意的晴雨表。

近代中国的舆论,无疑兼具了宪政下的舆论的一些因素,而且民国确实出现过报刊业的兴盛时期。但是,近代中国舆论的底色及最终走向仍是古典式的,与个人的"声望"相联系。费约翰将近代中国的"舆论"分为自由主义政治中的舆论和群众政治中的舆论,并分析了从自由主义政治向群众政治转型过程中,舆论机制的重新定位问题。21 本文正是在费约翰的研究成果之上,进一步展现舆论中的民意机制如何与革命运动关联,及其与合法性中的民意机制之间的衔接。

国民政府从自由主义政治向平民政治的转型,以及新民主主义民主政治的兴起,都是在五四运动后的1920年代出现的。因此,这十年间,报刊从"声称要代表'舆论'的多样性",到"为意见统一而努力"22 的再定位过程,为理解舆论与民意机制的关系提供了一个很好的角度。

五四运动前,民初的报刊主要以舆论的多样性为追求。报纸除发表社论外,还有新闻栏目、广告、时尚、天气报道、轮船航行时刻表,以及艺术、文学和社会问题的增刊等。报纸在公开的商业环境中运作,为顾客提供广泛的选择,而且,任何一种报纸都无法成为惟一的声音。23 这种多样性,也为1920年代的报刊所保持。根据时人的估算,在1925年,仅北京就有80种日报,30种晚报,以及120家新闻机构,24 舆论的多样性与活跃可见一斑。虽然,复杂的国际、国内环境,以及经营上的诸多困难,这些报刊大多不能维持太久,不过,新报刊的层出不穷,使得报刊的数量基本保持了平衡。举如,在整个1920年代,北京一直保持同时有50-100家报刊的发行,这些报刊从报道国际国内政治的大报,到以社会新闻和娱乐为定位的小报,形式多样。25

这些报纸虽然促成了舆论的多样性,但是,这种多样性并没能像西方的新闻业那样,转化为监督政府,或反政府的力量。内在的原因是,这些报刊的读者群比较狭窄,甚至可看作是一个作者与读者等同的知识分子群体的"内参",26 如此便降低了报刊的公众代表性;外在的原因是,近代中国没有舆论监督的体制环境。舆论自身并没有反政府的力量,其能被称为"第四权",一是因为代表公众,二是因为可以引发权力体制内的相互监督,如启动弹劾程序、司法审查程序等。缺失了这两个条件,舆论即使是多样性的,其民意承载能力也极其有限。

在近代中国,舆论没有体制环境的支持,便只能从对民众的代表性上突破。而争取意见统一的群众运动,相较于以多样性为定位的舆论,能够承载更多的民意。因此,以意见统一的群众运动为定位的舆论,才是承载上文所述的,从合法性中减退、分流出来的,又未能被议院制度有效"接盘"的,散落在外的民意的最佳载体。

五四时期出现了两种独具特色和功能的刊物。一种是专门刊载时论的小期刊。与报纸相比,这些小期刊往往是为特定的目的而成立的,因此其刊载的文章和时评围绕着始终如一的主题;小期刊对信念的宣告更加宏亮,对原则、策略和政策的陈述也更为规范;27 小期刊成本低,而且形式小巧,方便读者随时携带、阅读,适合作为宣传而在街头发放。另一种是以《新青年》为代表的党派性报刊。《新青年》在创刊后,"焦点不断缩小,以至其内容几乎无法与中国共产党的计划区别开来",而且《新青年》"对所属党派的原则和政策的赤胆忠心",以及由此而确立的那种权威和一致,得到了当时报业内的同行的欣赏。28

舆论一方面,为获得意见统一,积聚民意而以小期刊的形式将报道变为宣传;另一方面,舆论承载了民意之后,又通过报纸与党派之间的联系,将民意转至党派及其领袖。如果通过宣传,舆论获载了相当指数的民意,那么舆论所支持的党派及其领袖就成为了新的民意与合法性的落点。新的统治者一旦获得了稳固的民意支持,舆论的功能就退化为政府或党派之下的宣传工具。这样的一个流程,在孙中山及其领导下的国民党那里得到了完全的应验。1923年1月,对"以宪法解决问题"彻底绝望后,孙中山宣告将北京的宪政问题转向广州的党治,他进而把党治解释为民众宣传,也就是"使中国四万万人民的心,都倾向我党"的"攻心"之术。29 孙中山恰恰是一个有着"天下为公"理想的"好人"党魁,民心归往之下,政党、国家和民族的统一都"物化为他自己"30 。于是,便有了这样的结论:"舆论对广州中央党部而言并不重要。现在重要的是民意,它体现在孙中山及其新的党治国家身上。"31 这正是国民党发行于全国的惟一党报《民国日报》与《新青年》的根本差异所在。然而,"1925年孙中山去世以后,国民党便转向小期刊,以便提供党治国家的权威声音。"32 直至蒋介石获得党内"声望",便完成了舆论与民意之间的一次完整转化。这样的过程,也同样适用于对不同党派之间的民意与合法性的转化的分析。

如此,从对甲的合法性认同中减退、分流出来的民意,通过舆论的积聚与转化,新的对乙的合法性认同也就建立起来了,这就是一个完整的民意转化过程。直到对新的统治者的民意认同再出现减退,舆论--运动中的民意机制--将被激活,以启动新一轮的转化。

三、民意机制与宪政理想

宪政转型从根本上说就是民意机制的转型,即民意的落点从政府向宪法的转移。

近代中国,合法性中的民意在整体上授予了统治者,而非内化于宪法文本中,导致了中国政治生活中,对"由谁统治"的关注远远超过了"如何统治"。因此,从统治者甲处减退下来的民意,无法通过议院制度内的民意机制,落置到宪法之上;而是通过运动中的民意机制,即舆论的积聚和转化,落置到了一个新的统治者乙身上。使人不禁产生了"治乱循环"的联想,似乎找不到一条以宪法承载民意与合法性,构建宪政下的有限政府的出路。

但是,倘若一个统治者,或阶级,或政党,拥有了稳固的民意认同,那就不会启动上述的民意机制的"外"转化,而是在一个利益一致的集权政府内的,对人的与对事的民意机制共存的、复合式的民意机制。具体而言,这个拥有稳定的民意认同与合法性的政权,肯定是一个代表着绝对多数的人民的利益的政权;加之,以富强为目的的时代主题,经济将得到稳步的发展;于是,个人从国家那里分配到的利益将逐步增加,在温饱和安宁基本解决之后,需求也将随之超越温饱而直接追求政治的目标,或萌发了基于财产的个性化、多样性追求,民意也会从一个权威中心--好人政府--处逐步分散开来。要强调的是,这里说的是民意的"分散",而非"减退",意思是政权合法性中的民意并没有动摇,只是人民不再把注意力单纯地放在合法性中的民意上。这便是所谓的复合式的民意机制:合法性意义上的民意认同在整体上授予了政府;与此同时,与需求的增长相对应,也关注与自己利益相关的一些公共事务,或者直接关注政治的改进。

我们可以设想这样的一个转化过程:(1)单一的置于政府的合法性中的民意认同;(2)合法性认同下,公众关注与自己利益相关的、或感兴趣的问题,并表达意见;(3)在(2)的基础上,建立吸纳人民意见的具体、明确的规则,即既议且决;(4)宪法合法性的建立。这四个阶段是层层推进的,其中最为关键的是第三个阶段,这个环节是宪政转型的成败所系。因为,如果公众表达出来的意见,不能根据明确的程序规则被考虑和吸纳的话,便会产生民意向外转化,寻找新的"对人"落点的危险,如此,当下的统治权威便会被动摇,滑入前面所说的合法性中的民意认同从甲向乙的转移。

因此,获得了合法性中的民意认同的统治者,或阶级,或党派,为了自身的政权的稳固,也必须在经济发展形成了需求增长、需求多样化后,制定明确的规则吸纳具体的公共事务中表达的民意。值得强调的是,这些民意不是从政府那里退落下来的,而是政府推动经济发展后,从多样化、个性化了的需求中"生发"出来的。政府能够有效率地推动经济发展,增进人民的利益,同时,又能吸纳因利益增长而生发的民意,才能完整保持"好人政府"的形象,继续持有稳固的民意认同。可见,赋予政府合法性的民意与新生发出来的民意,是共存共荣的互利关系,这就是复合式民意机制的机理所在。

一旦在政府与人民互利的动力因下,第三阶段的民意表达和民意决策机制真实的建立起来了,这个吸纳"生发"出来的民意的机制,同样具有接纳从政府处减退、分流出来的民意的功能。事实上,一个程序性的规则对应的就是吸纳民意的功能,它不会关心这些民意是从何处来的,这正是程序法则的优点。

第三阶段的民意机制建立后,如果政府还能基本代表人民的利益,能够推动经济的发展,又不太过于腐败的话,如果公众需求增长而导致的多样化、个性化,还不至于突破个人利益与国家利益一致性预设的话,那么,尽管是一个威权的政府,一个集体本位的宪政模式,也不会丧失合法性。倘若前述的两个前提条件被突破了,政府的民意认同(合法性)就会"减退"。减退、分流出来的民意,被第三阶段建立的制度性、程序性民意机制吸纳,最终民意将内化于宪法,建构宪法自身的合法性,而不会再滑落为一个新的"对人"的民意认同。宪政的转型也就实现了。

就像"君权与民权合"中的民权机制一样,在这里,民意机制也是一个非常灵活的动态平衡机制。它首先将原本两相对峙的"对人"的民意与"对事"的民意,转化为了共存共荣的互利关系;于是,便可以在不触动政府的合法性的情况下,"在可能的范围内,得实行一分民治,便实行一分民治,得实行两分民治,便行两分民治"33 ;直至,最终实现合法性中的民意落点从政府向宪法的转化,完成宪政的转型。这与清末民初,君权之下的民权,在民本与民主之间、君与民之间构建平衡,并最终转向民主的历程是如此的相像。

由上可见,中国近代宪政模式的转型,关键在于对公众参与中的民意表达的吸纳机制,即要建立"议决"的程序法则。程序机制健全了,内化于其中的价值法则、政治法则也自然能完成转化。这正如强世功所言,在讨论中国的法治问题时,尽管认为权力制约平衡这样的理论非常重要,但更应关心的是中国治理技术的转型。34

注释:

1[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》上卷,林荣远译,商务印书馆2004年版,第66-67页。

2王怡将政治的合法性分为超验主义的合法性、经验主义的合法性以及民意合法性,认为民意的合法性离不开超验的价值背景,因此,纯粹的民意合法性是难以成立的,任何现实存在的合法性来源,是上述三种类型的不同结合、混合均衡状态。本文同意王怡的观点,同时,要对他的表述方式提出一点修正。即,本文认为,合法性就是指民意认同,因此合法性与"民意合法性"是等同语。同时,根据哈贝马斯的说法,合法性不是也不会来源于政治系统为自身的统治所作的论证或证明,合法性依赖于经验的、超验的价值背景。因此,"民意合法性"不是纯粹的,是指它的不自足性,即它必须包含被认可的价值。从这个意义上看,王怡的合法性分类是不严格的,因为他所列举的三个类型并不是同属的,也许这样的表达更为合适:政治合法性即民意合法性,其来源分为经验主义的和超验主义的。(王怡:《宪政主义:观念与制度的转捩》,山东人民出版社2006年版,第73-75页。)

3[德]哈贝马斯:《交往与社会进化》,洪佩郁译,重庆出版社1989年版,第188页。

4余英时:《中国思想传统的现代诠释》,江苏人民出版社1995年版,第119页。转引自王怡:《宪政主义:观念与制度的转捩》,山东人民出版社2006年版,第310页。

5参见[美]皮文睿(Randall P. Peerenboom)著:《论权利与利益及中国权利之旨趣》,张明杰译,载夏勇编《公法》第1卷,第120页。

6玛丽·兰金(Mary Backus Rankin)著:《中国公共领域观察》,载黄宗智主编《中国研究的范式问题讨论》,第211页。

7[美]路易斯·亨金(Louis Henkin)著,张志铭译:《当代中国的人权观念:--一种比较考察》,载夏勇编《公法》第1卷,第95页。

8吴晗:《论所谓"中国式的代议制度"》,《观察》第4卷第14期,1948年5月29日。转引自载[台]张忠栋、李永炽、林正弘主编:《现代中国自由主义资料选编·之七》上册,第147页。

9参见张晋藩:《中国宪法史》,吉林人民出版社2004年版,附录一"百年中国制宪大事记"。

10同上注,第107-113页。

11《杨度集》,湖南人民出版社1986年版,第211页。

12《清末筹备立宪档案史料》下册,中华书局1979年版,第669页。

13《改定资政院院章两章暨续订八章》(1909年8月23日),《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第85-86页。

14《资政院第一次常年会议场速记录》第三十一号。转引自张晋藩:《中国宪法史》,吉林人民出版社2004年版,第113页。

15李剑农:《中国近百年政治史(1840-1926年)》,复旦大学出版社2002年版,第311页。

16梁启超:《国风报·叙例》,载张楠、王忍之编:《辛亥革命前十年间时论选集》第3卷,生活·读书·新知三联书店1963年版,第586页。

17参见梁启超:《本馆第一百册祝辞并论报馆之责任及本馆之经历》、《敬告我同业者》,《辛亥革命前十年间时论选集》第3卷,第42-52、218-220页。

18《饮冰室文集》第7册,第25卷。转引自张晋藩:《中国宪法史》,吉林人民出版社2004年版,第114页。

19 转引自费约翰:《唤醒中国》,李恭忠、李里峰等译,生活·读书·新知三联书店2005年版,第307页。

20《礼记·大学》。

21费约翰:《唤醒中国》,第306-316页。

22同上注,第308页。

23同上注。

24 David Strand : Rickshaw Beijing : City People and Politics in the 1920s, Berkeley : University of California Press, 1989, P324, cite8.

25David Strand : Rickshaw Beijing : City People and Politics in the 1920s, Berkeley : University of California Press, 1989, P168. 至于斯特朗提到的寺庙、戏院、茶馆酒楼、澡堂、妓院等近代中国社会中的公共生活形式,本文认为以此作为"市民社会"的发育地可以,作为公共生活和公共讨论的领域不胜恰当,因为在这些地方人们讨论的主题不是公共事务,即使涉及公共事务,大多也不是因为关心这些事,而是一种事不关己的闲谈而矣。最多可称之为有限的、"软性的"公共领域。

26周策纵通过对1915年至1923年间出版的700份新式杂志中587份的名称、出版细节和发行量的考析,得出了"作者的总数基本能与最多时的订户数目持平"的结论。Chow Tse-tsung: Research Guide to the May Fourth Movement. 转引自费约翰:《唤醒中国》,第21页,脚注3。

27费约翰:《唤醒中国》,第308页。

28同上注,第315页。

29中国国民党中央委员会党史委员会编订:《国父全集》第2卷,中国国民党中央委员会党史委员会1988年版,第509-510页。转引自费约翰:《唤醒中国》,第305-306页。

30费约翰:《唤醒中国》,第314页。

31《中国国民党全国代表大会会议录》。转引自费约翰:《唤醒中国》,第328页。

32费约翰:《唤醒中国》,第314页。

33张佛泉:《我们究竟要什么样的宪法?》,《独立评论》第236号,1937年5月30日。载[台]张忠栋、李永炽、林正弘主编:《现代中国自由主义资料选编·之七》上册,第94页。

34强世功:《法律人的城邦》,上海三联书店2004年版,第151-197页。

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