当前位置:首页 >

拆迁涉及经营土地活动中政府角色的发现和重新定义
在城镇拆迁的法律制度建设中,我们应该非常重视对于经营土地这个概念相关法律问题的研究。经营土地这个词汇来源于城市的管理者,经营土地的理念在我国城镇拆迁事务中一直发挥主导的作用。我国的立法和政策一直对以拆迁的方法来经营土地采取承认和支持态度。但是立法者和政策制定者是否已经能够从法律科学的角度来认识和设计相关的法律制度,对拆迁涉及的土地经营予以科学地引导和规范呢?从现行法律制度的分析来看,对这个问题的答案还只能说“不是”。因为,从我国建立城镇拆迁制度以来所颁行的三个拆迁条例(1991年和2001年的拆迁条例和2011年1月国务院颁布的“国有土地上房屋征收与补偿条例”)所建立的规则来看,我国立法者似乎还没有彻底认识到此中法律制度建立的科学性问题,其中最主要的问题,是对于政府角色的定义失误,对于政府责任确定失误。

一、政府角色的重新发现

《国有土地上房屋征收与补偿条例》这个法律,从其立法名目上看,是关于“房屋征收”的法律,但是一般人都会明白,房屋征收并不是征收者的目的,取得被征收房屋占用的土地、并将这一土地纳入运作才是目的。这就是中国特色的“经营城市”以及“经营土地”的问题。那么在中国,经营城市也罢,经营土地也罢,其核心是在经营什么?又是谁在其中发挥主导与核心的作用?

2001年1月国务院颁布的“拆迁管理条例”(下文一般称之为“旧拆迁条例”)认为,拆迁民众房屋的是拆迁人,从而取得土地的是拆迁人;地方政府并不参与拆迁的法律事务,在拆迁中只是发挥管理、监督的作用。[1] 这一规则在1991年的“拆迁条例”中就已经得到了体现。这也就是说,拆迁涉及的经营土地观念,在我国已经有二十多年的历史。这么长时期以来,人们一直认为,拆迁就是开发商这样的拆迁人的事务;利用土地赚钱,也仅仅是开发商这样的拆迁人的目的。依据这一规定,不但行政管理部门和司法部门很容易地将这种拆迁理解为拆迁人与被拆迁人之间根据公平、诚信、等价有偿的原则而产生的民事法律关系,而且即使在一向自以为严谨的法学界,也有不少人坚持这样的观点。[2]

但是,在拆迁涉及土地权利运作的实践中,根本就无法存在“平等协商”的民事法律关系,因为,我国法律土地法中有一项特殊的制度,那就是“城市土地一级市场的国家垄断制”。这里的一级市场,也就是土地从其他类型用地转化为建设用地的这个市场;而这个市场的国家垄断,指的是在其他土地转化为建设用地的时候,也就是建设用地使用权人取得地权的时候,都必须与“国家” (其实是地方政府),订立土地使用权出让合同,向国家交纳土地出让金,[3] 然后才能获得可以进入市场交易的地权。这个地权,也就是中国《物权法》规定的,作为独立物权类型的建设用地使用权。通过这个一级市场的垄断,立法赋予国家独断性地收取土地类型转化时(包括一般居民用地转化为商业用地、也包括农业用地转化为城市建设用地)的价值增值。这是中国土地法律的基本制度。也就是因为这样,在拆迁事务中,政府必须加入其中的法律关系,成为其中的当事人。[4]

在认识中国的土地经营法律制度时,必须考虑中国独特的土地所有权制度,这就是,中国宪法等法律规定城市土地一律归属于“国家”所有,农村土地一律属于集体所有。因此,所有的土地经营都是在这两种所有权的基础上进行的。更为重要的一点是,按照中国法律,在城市建设中,只有建设用地使用权这么一种权利才能独立地进入不动产市场(房屋所有权当然只有在获得建设用地使用权之后才能获得),因此,是否获得建设用地使用权其实是进入不动产市场的第一步。由于城市土地所有权的国家垄断,形成了建设用地使用权设立过程由“国家”完全掌控的情形。哪些土地可以进入市场,何时进入市场,这些完全由“国家”决定。土地管理法等法律中规定的建设用地使用权的“出让”,也就是《物权法》第9条规定的“物权设立”。不论是城市拆迁还是农村土地征收,中国不动产市场的第一级市场必然是由国家发动的、主导的,当然它也是最为重要的当事人。

但是,“国家”在土地经营的具体运作过程中到底指的是谁呢?依据前引《土地管理法》第14条的规定,我们知道,地方政府依法成了代替“国家”经营土地的主体,市县一级政府行使土地出让权,也就是土地经营权,这也成为地方政府运作土地或者经营土地的法律基础。因此,建设用地使用权“一级市场”的经营,实际上垄断在市县一级政府的手里。因此在中国只有地方政府才有权力“出让”土地,这是中国土地法律制度的基本点。这个法律要点,后来逐渐成为政府取得第二财政的合法支撑。在讨论中国土地制度时必须把握这个基点,否则就难以理解中国拆迁以及农地征收制度。

那么,我们在此我们必须认识到的问题是,地方政府“出让”土地使用权之时,事实上这些土地上还存在着居民或者其他合法用地人的土地权利,它们都是建立在合法的根据之上,有很多居民还持有国家颁发的权利证书。对这些合法的土地权利,法律应该如何处置呢?显然,政府应该首先将这些权利“征收”过来,然后才能“出让”出去。这样一个浅显的逻辑,但是在《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布之前,立法者似乎没有认识到,因而建立了“先出让、后拆迁”的规则,因此导致被拆迁人的合法地权和出让地权的强烈冲突。近年来的拆迁矛盾实际上大多起源于此。

从这些分析来看,不论是征收还是出让,都是地方政府在运作土地地权。政府才是土地经营的核心主体。同时我们还要认识到,从过去到现在,我国立法者、司法者似乎都还认识不到这些。以前我国的立法以及政策隐蔽了地方政府经营土地从而获得巨大利益的现实;[5] 而现在“新拆迁条例”,却还是回避了土地经营的现实,只是规定了似乎只是平等补偿“房屋征收”。在我国,立法者似乎总是希望把地方政府仍然置放在没有利益关系的“居中协调”的道德高地上,而不愿意将其置放在土地经营的主体的法律地位上。

二、经营土地中政府具体角色的重新定义

如上文所述地方政府是经营土地过程主导者,也是拆迁法律关系的当然主体。那么,在地方政府经营土地时,政府的具体角色又包含着哪些方面,它应该从那些方面来承担法律使命和责任?从法学的角度看,地方政府在此中的行为可以分为四种类型,因为这些不同的行为引起的法律关系各个不同,政府在其中的角色以及承担的法律责任也因此划分为四种类型:

1. 因征收引起的法律关系。

这是政府运用行政权力消灭自然人或者法人的所有权、建设用地使用权等物权而形成的法律关系,它是征地与拆迁的第一步。以法理而断,城市拆迁时民众的土地权利尚依法存在,这些权利只能以国家的名义征收,然后才能够出让。因此地方政府就是这里征收法律关系当事人,和政府相对应的当事人另一方面,就是被征收的物权人,包括房屋以及附属设施的所有权人、建设用地使用权人等。对此《物权法》第42条有明确的反映。现在“新拆迁条例”只是承认了房屋征收,也就是房屋所有权的征收。对于房屋赖以建立的基础性不动产物权——建设用地使用权,该条例没有采用《物权法》的规定。

通过这个法律关系的分析我们可以看出,被拆迁的业主只是和地方政府发生着法律关系,而和开发商这样的拆迁人没有法律关系。

2. “出让”法律关系。

从上面引用的《土地管理法》第14条,政府行使建设用地使用权出让权,将该权利出让给新的用地人。因为这一出让行为,形成“出让”的法律关系。地方政府当然是这个法律关系的当事人一方,另一方当事人就是获得建设用地使用权的一方。对后者,我们也称之为“用地人”。这一层法律关系体现中国土地制度的基本特色,也就是通过政府对于土地一级市场的绝对垄断而取得土地价值增值的权力。因此,这种法律关系到底是民事关系还是行政关系,学术界曾经争执多年,至今莫衷一是。目前《物权法》将出让规定为物权设立方式之一。我们可以认为,出让的法律根据,既有民法上的因素,也有行政法上的因素。

通过这一分析我们也可以清楚地看出,在土地经营运作中开发商这样的用地人也只是和地方政之间发生法律关系,而和被拆迁的业主之间没有法律关系。

这个环节中最值得讨论的,当然是地方政府在这个环节中收取土地出让金,获得土地财政的行为。目前,“新拆迁条例”对这个核心问题采取了完全回避的态度,它采取“房屋征收”这个立法名目,这一做法,在立法上建立了这种征收和“出让”无关、与土地经营行为无关的印象。但是任何人都知道征收的目的乃是土地的出让和盈利,因此,立法采取的名目和社会普遍的认知是不一样的。其中的原故事很值得思考的。

3. 赔偿或者补偿法律关系。

即因“业主”建设用地使用权被征收而消灭,必须依法获得赔偿或者补偿,因此而发生的法律关系。在法学上,一般认为,土地为地上其他任何建筑物、附着物和生成物的主物,其他物相比土地均为从物;在地权被征收之后,建造与土地之上的建筑物(包括房屋)所有权、附着物(比如房屋中安装的为居住服务的物品)、生成物(比如竹木等)的所有权、其他用益物权(比如地役权等),均发生被征收的结果。在业主的这些物权被征收而消灭时,就要发生征收补偿,征收者必须给予被征收人货币或者其他物品,以补偿业主的损失。从被征收的民众的角度看,这一层法律关系如何设置最受到关注,因为民众的个人权利无法抵挡征收,但是却有权利获得补偿。

在国际上普遍遵守的法律规则是,即使征收是出于公共利益的目的,征收者也应该给予被征收人足额的补偿。因此,这里的补偿的计算,要遵从民法上损害赔偿的基本原理,虽然征收产生的损害赔偿与民法上的损害赔偿不尽相同,但是补偿的基本原理是一致的。因为民法在损害赔偿制度中遵从客观主义的原则,征收造成的损害与其他方式造成的损害,对被征收人而言是一样的。

“新拆迁条例”只是规定了房屋价格的补偿。对于地权补偿以及其他方面的补偿,没有明确的规定。尤其是首先应该在法律上的给予考虑的地权损害赔偿的问题,同样采取了回避的态度。这一点无论如何也是不值得肯定的。

4.社会保障法律关系。

这种法律关系,就是在征地与拆迁的过程中,因为对于城市无力自行解决居住问题的住房弱势群体提供社会保障而形成的法律关系。在现代化城市中,因为历史和现实的原因,存在着一些无法自力解决其必要的居住条件的人群。从“居者有其屋”这个基本人权原则看,从社会公正的角度看,这些人的居住问题都应该得到解决。但是,如何解决这个问题,在我国政策与法似乎都没有给予足够的考虑。改革开放之前到改革开放之初数十年,这个问题在我国基本上无人提起;改革开放初期很短的时间里,一些地方提出了“旧城改造”的问题,并且由政府方面承担了这一方面的责任;而在我国各地城市引入土地经营的理念之后,拆迁似乎成了解决城市居住的社会保障问题的唯一方法。在拆迁中引入住房社会保障,就是将需要予以解决的城镇居住弱势群体的住房,纳入拆迁范围,然后由房地产的开发商来承担改善解决这个问题的资金需要。但是“羊毛出在羊身上”,这一笔资金的承担当然会转嫁到购买商品房的住户身上。我国城市带房价越来越高,多多少少与此有关。

尤其应该引起注意的是,在那些无法引入商品房机制的建设项目中,即使这些项目有着很好的为居住弱势群体设想的目标,这些项目也会落空。前些年北京市朝阳区酒仙桥地区“旧住宅区改造”的失败,就是一个典型的例子。[6] 酒仙桥危改区域的大部分居民都是计划经济时代的老工人家庭。在计划经济时代,工人工资很低,他们虽然可以获得一定的住房保障,但是这些房屋一般都比较狭小,现在大多已经破旧,社区其他设施也非常落后。正如居民们所表达的那样,危房改造是众望所归。绝大多数居民都盼望通过政府的旧城改造工程来改善自己的居住环境和生活环境。地方政府在这个区域引入拆迁机制,希望一次来解决老工人家庭的居住问题;而且,地方政府还采取了“民主投票”的方法,依此解决少数人拒绝拆迁的问题。但是大多数人的“不同意拆迁方案”的投票结果让地方政府大为意外。其中的原因,就是在该案件中,设想中的新建住宅必须充分保障原来的居民,不能向社会出售;开发商改造这一区域的费用无法向社会分摊,而必须由居民来承担。所以,居民们投票不赞成拆迁方案,并不是居民们拒绝拆迁,而是他们普遍较低的收入和积蓄,无力承担因拆迁而增加的经济负担。这一典型案例说明,拆迁必然涉及社会保障问题的时候,这个社会保障的责任必须明确。

显然,这种让房地产开发商承担住房保障责任(其实是由其他社会民众承担这一责任)的做法,不仅仅于法理不通,而且也不符合我国社会主义制度的本质。在世界上,一切采取社会主义措施的国家,都是由政府承担保障居住弱势群体“居者有其屋”的社会责任。从法理上看,这样的责任也只能由政府承担,而不能由其他社会民众承担。遗憾的是我国社会到现在对这个问题没有足够的认识,因此没有找到解决这个问题的正当方法。

三、结语

从以上分析,我们大体上可以得出的结论如下:

1.地方政府在拆迁涉及的土地经营中居于核心地位,其行为规范性也应该是立法规制的核心。

政府的这个角色定位的原因,是在我国的土地法律政策背景下,在我国不动产市场发挥着决定作用的土地经营,是由地方政府主导的;从土地经营的法律关系的角度看,也就是从地权的征收和出让这两个关键的环节看,地方政府事实上发挥着“一手托两家”的核心作用。但是这一点在“旧拆迁条例”中没有得到立法者的承认,土地经营中地方政府的主导作用被掩盖,地方政府应该承担的法律责任被隐藏。经过这些法律设计之后,地方政府就成了只享有在土地经营中收取巨额土地出让金的权利、而不承担任何法律责任的“居中协调”、管理监督者。在“新拆迁条例”也就是“城市国有土地上房屋征收与补偿条例”颁布之后,地方政府在土地经营中的部分角色被承认,因此法律也规定了地方政府的某些法律责任。尤其是该条例以法律规定的形式把主导土地经营的地方政府确定为征地与补偿的法律关系当事人,让他们在土地经营中直接面对权利被消灭的民众,对民众直接承担法律义务和责任。这一点无疑是一个巨大的进步。但是,“新拆迁条例”并没有清晰地按照法律科学原理,为“一手托两家”地方政府建立土地经营的法律规则,它所建立的“房屋征收与补偿”制度再次掩盖了土地经营的事实,因此该条例中的地权运作是非逻辑的,也是不符合我国土地法律基本制度的。

2.政府在土地经营中的角色具有多重性,其法律上的权利、义务和责任应该从不同的角度加以确定。

本文依据法理将政府参与土地经营而产生的法律关系划分为四个方面,将其可以行使的权力或者权利划分为四个方面,也将其应该承担的责任划分为四个方面。在征收的法律关系中,政府行使的权力属于公共权力,它的责任在于遵从公共利益的要求,依据法定程序严格依法行政。在出让的法律关系中,政府行使的土地所有权人权利,其权利、义务和责任既有公公权力机关的职责,也有民事权利方面的内容。在补偿的法律关系中,政府的义务更多是要服从民法上的损害赔偿规则。在社会保障的法律关系中,政府承担公权救助弱势群体的责任。在本文笔者目前所能够认识到的这四个方面,或者说至少在这四个方面,政府可以行使的权力或者权利的内容是不一样的,它应该履行义务和责任的内容也是不一样的。本文限于篇幅尚无法对这些权利、义务和责任的全部内容提出比较细致的规则,但是这四个基本法律关系,可以为未来拆迁中土地经营的具体运作确定大体的方向。在以后我国涉及土地经营的法律制度建设时,对地方政府在土地经营中的角色,应该依据这些法理作出清晰的定位,对它们应该承担的法律责任,更应该清楚界定。

3.当前拆迁事务涉及的法律制度中,政府的义务和责任的制度设计,与我国土地法律的基本原则和法律科学的要求尚有不合。

“新拆迁条例”还仍然只是部分地解决了土地经营中的法律科学性问题,以及与我国现有土地法律体系相符合的问题。相比“旧拆迁条例”而言,“新拆迁条例”确实有很大的进步,但是还有非常重要的法律问题比如土地物权运作问题、社会保障问题没有解决。我们可以清楚地看出,从法理上看,法律为地方政府确定的责任还应该更加充分些。

(文章刊发于《清远职业技术学院学报》2011年3卷4期)




--------------------------------------------------------------------------------

[1] 对此可以参阅“旧拆迁条例”第四条:“拆迁人应当依照本条例的规定,对被拆迁人给予补偿、安置;被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。”“本条例所称拆迁人,是指取得房屋拆迁许可证的单位。”“本条例所称被拆迁人,是指被拆迁房屋的所有人。”第五条:“国务院建设行政主管部门对全国城市房屋拆迁工作实施监督管理。”“县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门(以下简称房屋拆迁管理部门)对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理。县级以上地方人民政府有关部门应当依照本条例的规定,互相配合,保证房屋拆迁管理工作的顺利进行。”

[2] 对此刻参见新京报评论周刊“观点交锋”栏目下的评论文章:《正确认识城市拆迁行为的法律属性,依法规范政府行为》,原创日期2008年11月03日,载http://pinglunzhoukan.blog.hexun.com/30259667_d.html。

[3] 中国《城市房地产管理法》第14条第2款规定:“土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”

[4] 对这一问题感兴趣者,可以参阅本文作者为拆迁立法所做的一些研究性的作品,如2007年发表的《城镇拆迁中的法律关系分析》;《政府才是拆迁主体》,载《新京报》,2008年09月13日;《政府经营土地应以当事人角色出现》,载《中国社会科学报》2010年9月21 日等。

[5] 从前引“旧拆迁条例”第4条、第5条等。该条例确定的拆迁法律关系的规定,就是把拆迁人(新的建设用地使用权人)和被拆迁人(原建设用地使用权人)规定为拆迁事务的主体;而对于土地经营真正主体并且获得巨大土地出让利益的地方政府,法律却认为他们只是承担“监督和管理”的职责,甚至处于“居中协调”(1991年《城市房屋拆迁管理条例》第3条)。

[6] 关于酒仙桥拆迁事务的这些背景资料,有兴趣者可以参阅《北京酒仙桥危改的“民主”操作》的报道,载人民法院报http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=109753。

RELATED ARTICLES

相关文章