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略论唐律的“不孝罪”
摘 要:《唐律》立法精妙,"一准乎礼",对于"不孝罪",列有相当细致的原则性规定,又在具体法条中详密区处,审慎抉择。虽然在具体断案过程中,屡屡出现礼、法原则之冲突,但力求因时、因事、因人具体对待,客观分析。其中若干立法、执法经验,对于后世具有相当借鉴意义。

关键词:唐律 不孝罪 儒家思想

Abstract: There are some meticulous stipulations about the unfilial accusation in the law of Tang dynasty which is well-considered according to the highest rule of Li. Although the conflict between the Law and Li cropped up frequently during the justice, the judicial organ in Tang dynasty strived to get a fair and acceptable result depending on the special context of time, person, and etc. If we know that, some experience about legislation and justice in Tang dynasty will be valuable for us to make use.

Key Words: The Law of Tang Dynasty; the Unfilial Accusation, Confucianism

中国传统的儒家思想一贯讲究"修齐治平"的道理,正所谓"修身、齐家、治国、平天下"。这一思想特别强调个人的品格能力与整个社会秩序和发展水平的渊源关系,即把个人的修养作为家、国、"天下"的基础和出发点。而儒家自形成之日起,便以孔子的身体力行倡导并实践一种"出世哲学"--"知其不可而为之",希望通过众人之努力,臻于大同盛世。在这种出世哲学笼括下,以个人为中心(起点),家庭、国家、社会就仿佛三个同心圆,家庭处于最里面,其次为国家和"天下"。只有不断的加强自身修养,不断的推己及人,形成一种层级辐射效果,才能达到国家的长治久安、天下的大治。

应该引为注意的是,儒家对个人修养所起的基础作用相当重视,却与今人所主张的"个人主义"大异其趣。因为,在家族主义盛行的中国古代社会,个人只是家庭(家族)的从属,家庭(家族)才是真正的"社会细胞"。瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中指出:"中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级观念上。二者是儒家意识形态的核心,和中国社会的基础,也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。"1 由于家族(家庭)和阶级(国家),在中国古代社会有很强的"同构性"2 ,个人又必然同时兼有家族、阶级的双重身份,所以在这两种社会关系的原则及处理上,无论是道德层面,还是法律层面,都具有极大的相似性。以"忠孝"言之,当时人们的普遍看法是:在家为孝子贤孙,立朝便是善士忠臣。唐朝武则天就认为:"既能孝于家,必能忠于国。"3 相反,在家为不孝恶逆子孙,为官必然是心怀不轨的叛贼贰臣,"此大乱之道也"4 。因此,孝顺与否,不仅关系到一个家庭、家族的安宁,也潜在地影响到国家的稳定。根据"出乎礼,则入乎刑"的逻辑,对于不孝之言行,必为国家法律所不容。下面,以《唐律》中有关"不孝"罪之规定和案件处理,参照唐朝诸史事,力图作一概括之考察。

历朝标榜以孝治天下者,莫过于有唐一代。"唐受命二百八十八年,以孝悌名通朝廷者,多闾巷刺草之民,皆得书于史官。"5 高祖以降,唐朝诸帝,无不以继承"孝理天下"为职志。突出者如,唐玄宗于开元十年(732年)六月,"训注《孝经》,颁于天下"6 。天宝三年(744年)十二月,又"诏天下民间家藏《孝经》一本"7 。玄宗谓:"人之行莫大于孝"8 ,"孝者,德之至、道之要也"9 ,"事亲者,居上不骄,为下不乱,在醜不争"10 。

唐高祖李渊太原起兵诛暴,数年间,取隋而代之。唐初统治者,对隋朝制度多有更张。然最为后人称道者,非科举取士莫数。科举取士,扩大了统治基础,为中国古代官僚选拔提供了较为科学的模式,"学忧则仕"终成莘莘士子的众望所归。另一方面,唐皇族虽然出身少数民族,却高标自己为李老子之后裔,无限荣光。因此在科举考试中,屡屡以《老子道德经》为考试内容。其时堪与《老子》相抗者,《论语》、《孝经》而已。推其原因,"《论语》者《六经》之菁华,《孝经》者人伦之本。穷理执要,真可谓圣人至言。"11 唐高宗仪凤三年(公元678年)三月敕:"自今以后,《道德经》、《孝经》并为上经,贡、举皆需兼通。其余经及《论语》,任依恒式。"12 除此之外,又经常通过"举孝廉"等措施,对孝子、孝行进行褒奖、优恤。统治者对《孝经》、"孝行"的尊崇推广,由此导致"孝"之观念深入人心,浃肌沦髓。一些官吏在书写有关伦常案件的判词时,也不断广泛引用"人伦所重,孝为百行之原"13 之类话语。

《孝经》中将"孝"分为五等:天子之孝、诸侯之孝、卿大夫之孝、士之孝、庶人之孝14 。又《孝经援神契》云:"天子孝曰就,就之为言成也。天子德被天下,泽及万物,始终成就,则其亲获安,故曰就也。诸侯孝曰度,度者法也。诸侯居国,能奉天子法度,得不危溢,则其亲获安,故曰度也。卿大夫孝曰誉,誉之为言名也。卿大夫言行布满,能无恶称,誉达遐迩,则其亲获安,故曰誉也。士孝曰究,究者以明审为义。士始升朝,辞亲入仕,能审资父事君之礼,则其亲获安,故曰究也。庶人孝曰畜,畜者含畜为义。庶人含情受朴,躬耕力作,以畜其德,则其亲获安,故曰畜也。"15 二者的观点基本一致,后者具体代表了唐朝人对孝的解释。"孝"实际亦有差等,并非单一均平,足见社会等级之分明。

唐朝统治阶级对"孝"进行如此细致的区分,无外乎使臣庶更加明白自己所应尽的义务、所应守的"本分"。唐朝统治者一方面对"孝"的行为积极提倡和导引,相反,必然要对"不孝"之行为严格限制和严厉制裁。

"五刑之属三千,而罪莫大于不孝。"16 早在南北朝时期,就出现了"不孝"入于"十恶"重罪的立法要求,这在《北齐律》和隋朝《开皇律》中逐渐成型,《唐律》在继承前代立法成果的同时,在《唐律·名例律》"十恶不赦"的重罪中,"不孝"名列第七。又罗列"不孝"为以下情形:"谓告言、诅詈祖父母、父母,及祖父母、父母在别籍、异财,若供养有阙;居父母丧身自嫁娶,若作乐、释服从吉;闻祖父母、父母丧匿不举哀;诈称祖父母、父母死"17 。除"恶逆"罪之外,"不孝"罪是侵犯家庭成员犯罪中最为严重的一种。从以上对"孝"的分类我们还可得到这样一个印象:《唐律》中的有关"不孝"罪,表面上主要是针对"庶人"而言的。

但《唐律·名例律》中的规定只是一种原则性的概括,对于表现方式各异、危害程度不同的"不孝"行为,《唐律》采取列举主义,在具体的刑法条文中加以多方规定。下面就对《唐律》中"不孝"罪的几种主要表现形态进行初步文本分析,以期对《唐律》有关内容有一些深入了解。

诅詈祖父母、父母。此罪与恶逆仅一步之遥,因而在《唐律》将此与恶逆罪同时规定:"诸詈祖父母、父母者,绞。"18 这条规定主要是针对子孙诅詈祖父母、父母来的,其刑罚仅次于殴杀祖父母、父母处斩极刑,这从根本上确立尊长亲属在家庭中的主导地位,因而其人身权神圣不可侵犯。每一个人将来又都有必然或可能成为祖父母、父母,因而这种尊崇实际上对每一个社会成员都是平等的。对于子孙妻妾诅詈丈夫之祖父母、父母,随着服制降低,处罚也明显减轻:"诸妻妾詈夫之祖父母、父母者,徒三年。须舅姑告乃坐"19 。处罚减轻的原因还有,根据"三从四德"的原则,子孙妻妾的过错与子孙失教有关,子孙首先有惩罚教育之责。一旦出现妻妾诅詈夫之祖父母、父母的情况,祖父母、父母常常命其子孙亲自去调教惩戒,而非径行状告官府,而"孝子贤孙"们一般也会主动承担起教育妻妾的责任。这种解决妻妾与公婆之间矛盾的方式,对于家庭内部的和睦团结有一定作用,使家庭(家族)作为整体对外保持一个貌似和谐而"其乐融融"的表象。妻妾即使在丈夫去世的情况下,与故夫祖父母、父母的名分等级关系仍不能完全解除,在与故夫的祖父母、父母发生矛盾冲突时,处罚又与常人有别:"诸妻妾殴、詈故夫之祖父母、父母者,各减殴詈姑舅二等"20 。对于离开了原有家庭并且很可能已经另组家庭的妇女来说,她的服制关系显然已经转移到后来的家庭中,这项规定从犯罪主体、犯罪客体将亡去先夫的妻妾与平常人区别对待,相应减轻对原有家庭亲属的服制,虽然没有也不可能完全解除原先家庭关系的束缚,但不容否认,具有一定的历史进步性,从当时立法技术上看,也比较科学。

不举祖父母丧或父母丧。根据"准五服以制罪"的原则,父母丧是斩衰三年重服,父母去世是为人子者最大的悲哀,古云"如丧考妣"讲的正是这种悲情。三年守制期间,孝子往往悲痛欲绝,毁形坏服,结庐守孝,节欲茹苦,无所不用其极。但是,由于各种原因,子女们也可能"匿不举哀",隐瞒父母的丧事。服丧丁忧,对于普通官吏也有可能就此耽误大好前程,因为皇帝 "夺情"任用毕竟罕遇,所以往往有官吏隐瞒父母之丧,以此恋栈。为避免"匿丧"情事发生,《唐律》的规定也特别严格:"诸闻父母若夫之丧,匿不举哀者,流三千里;丧制未终,释服从吉,若忘哀作乐,徒三年;杂戏,徒一年;即遇乐而听及参预吉席者,各杖一百。闻期亲尊长丧,匿不举哀者,徒一年;丧制未终,释服从吉,杖一百。大功以下尊长,各递减二等。卑幼,各减一等"21 。在以上法律条文中,不仅规定了对父母丧应尽的道德责任和应有的悲恸,还规定了对其他尊亲属丧应尽的道义责任,甚至扩大到对于五服以内卑幼亲属。今日看来,这诸多规定,并不具备自然合理性,将过多的道德责任加于人身之上。然而,在中国古代社会,礼法交融,道德法律化,法律道德化,这样的规定恰是合理的。

实际上,就对待父母丧的态度和行为不同,处理起来也是存在很大的差别:隐瞒父母丧情,其罪最重,流三千里;守制三年未满,就忘记父母丧情悲哀,而举行婚家喜庆或者饮酒作乐,其罪次之,徒三年;杂耍游戏,其罪徒一年,更次之;最轻者,参与听乐曲或者应邀赴喜宴,也要各杖一百。对于有官职的子孙,在对待父母甚至祖父母死的问题上又提出了一些特殊的要求:"诸府号、官称犯父祖名,而冒荣居之;祖父母、父母老疾无侍,委亲之官;即妄增年状,以求入侍及冒哀求仕者,徒一年。谓父母丧,禫制未除及在心丧内者。若祖父母、父母及夫犯死罪,被囚禁,而作乐者,徒一年半。"22 这里分别了几种无视祖父母、父母(甚至扩大到妻对夫)的不孝行为,首先职官自己对所受封的府号官称如果有犯父祖名讳而泰然受之者;其次,为了赴任官职,在祖父母或父母无其他子女侍候情况下,委托给别的亲属;另外故意妄报祖父母、父母年纪和身体状况,以博取别人的同情和提拔,这些罪行都是徒一年。在漫长的服丧期间,青年男女不得谈婚论嫁,夫妻不得同居生子,也成为唐代婚姻家庭制度的重要内容。《唐律》根据男女社会法律关系中的不同地位,就此作了详细规定:"诸居父母及夫丧而嫁娶者,徒三年;妾减三等。各离之。……若居期亲而嫁娶者杖一百,卑幼减二等,妾不坐"23 。同时,出于对父母的自然情感,这种闻丧而哀的道德义务还通过法律手段人为扩充到父母身陷囹圄的时候:"诸祖父母、父母被囚禁而嫁娶者:死罪,徒一年半;流罪,减一等;徒罪,杖一百。祖父母、父母命者,勿论"24 。除非得到祖父母、父母的命令进行,这种罪责才不予追究。对于在父母丧期帮别人主持婚礼也是不允许的,"诸居父母丧,与应嫁娶人主婚者,杖一百"25 。这一系列的规定,使子孙牢牢记住祖父母、父母具有神圣不可侵犯的尊严,而这正是确立整个封建家族法的基础。

别籍异财。中国古代,在家庭(家族)中祖父母和父母具有不可挑战的崇高地位,不仅有其道德伦理上的支持,还从法律上确立父母享有这种威信的经济基础。反对别籍异财就是确立尊亲属对整个家庭财产的控制权的一种有效的辅助手段。违之者,即为"不孝"。对此《唐律》作了如下规定:"诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年。别籍、异财不相须,下条准此。若祖父母、父母令别籍及子孙妄继人后者,徒二年,子孙不坐"26 。也就是说,祖父母、父母在,子孙有另立户籍或者分析财产的行为,则处徒刑三年。即使在祖父母、父母同意下另立户籍或者分析财产,甚至授意过继到别人名下,子孙要得到徒刑二年的处罚。而父母丧期未满,兄弟之间就开始"别籍异财",更为法律所不许。其罪与在父母丧期生子同:"诸居父母丧生子及兄弟别籍、异财者,徒一年"27 。对于养子的赡养责任也有明确的规定:"诸养子,所养父母无子而舍去者,徒二年"28 。当然,只要养父母还有其他子女足资奉养,养子这种法律责任自然可以免除。为了确保尊亲属在家庭(家族)中的绝对经济主权,严格限制甚至剥夺晚辈对家庭财产权利的染指,不失为一有效"策略"。《唐律》规定:"诸同居卑幼,私辄用财者,十匹笞十,十匹加一等,罪止杖一百"29 。尊亲属这种对整个家庭(家族)财产的绝对支配权以及在此基础上建立起来的父系家长制,最终通过法律形式得以确立和保障。

状告期亲尊长。儒家法律讲究"为亲者隐"、"为尊者隐"思想,所谓"子为父隐,父为子隐,直在其中"。体现在法律制度上,就形成"亲亲得相首匿"的原则:除了严重为害皇室和国家政权的叛变、谋反等重大罪行必须及时告发外,对于生活中普通犯罪行为,在法律上鼓励亲属相互容隐,维护纲常秩序。在这些案件中,若卑幼子孙肆行告诉,即使罪行属实,也属于不孝之举。《唐律》规定:"诸告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母,虽得实,徒二年;其告事重者,减所告罪一等;所犯虽不合论,告之者犹坐。即诬告重者,加所诬罪三等。告大功尊长,各减少一等,小功、缌麻,减二等;诬告重者,各加所诬罪一等。即非相容隐,被告者论如律。若告谋反、逆、叛者,各不坐。其相侵犯,自理诉者,听。"30 在以上法律规定中,实际区分了以下几种不同情况:一是告发期亲尊长、外祖父母、丈夫及丈夫之祖父母,即使罪行确凿,仍然判徒二年。但是,如果所告事情严重,可以减所告罪一等。这就是所谓犯罪者虽然有罪,但告发者身份不合,所告属实,还是免不了法律惩罚。如果存在诬告重罪,则要加所诬罪三等处罚。二是随着服制递减,对于告其他大功尊长、小功、缌麻等亲属,减等处罚。同样,对这些人有诬告重罪,也较诬告期亲尊长、祖父母、外祖父母、父母处罚为轻,各加所诬罪一等。如果不属于亲属容隐范围,被告者则按常人律论。三是为了鼓励告发谋反、大逆、叛变等严重危害皇室及国家政权的行为,从根本上维护专制政权的稳固。

子孙违犯教令。"子孙违犯教令"在我国清末修律过程中曾经一度成为争议的焦点。但在唐代,子孙违教令作为不孝之罪是不刊之论。《唐律》中规定:"诸子孙违犯教令及供养有阙者,徒二年。谓可从而违,堪供而阙者。须祖父母、父母告乃坐。"31 在上面的规定中概括了两种情况:一种是违背祖父母、父母的教训威权,在应当听从而且也可以听从教诲的情况下,却违背长辈的教育训导,即视为犯罪;另外一种是应该赡养而且也有能力赡养祖父母、父母的情况下,不履行赡养义务的也属于犯罪。"可从而违"和"堪供而阙"都被《唐律》定性为"不孝"之罪,立法严禁。

私和尊长人命。"杀父之仇,不共戴天",但在现实社会中,子孙出于各种原因,在父母被杀后可能与仇家达成某种交易,进行和解。此种不孝行为,于天理、人情都说不通,自然也为国法所不容。为了防范这种现象发生,《唐律》作了如下规定:"诸祖父母、父母及夫为人所杀,私和者,流二千里;期亲,徒二年半;大功以下,递减一等。受财重者,各准盗论。虽不私和,知杀期以上亲,经三十日不告者,各减二等"32 。与此相对,中国古代素有复仇的传统,但歧见纷呈。到了唐代,人们已经对于复仇也已经达成共识:"父不当诛,子复雠可也。不受诛者,罪不当诛也"33 。即如果父亲罪该死罪而被诛杀,则儿子不得复仇;如果不该死罪而被诛杀,儿子却无动于衷,人们必将视其为不孝,则舆论在一定程度上鼓励复仇。但复仇之后,人命重案,又将面临法律的问题。在这种情况下,依礼还是准法,对复仇者的处理,往往就引发不少的讨论。但《唐律》对"复仇"基本持保留的意见,即不进行明文规定,不表示鼓励,也不表示特别明确的反对。如果要坚持进行处决复仇者,却仍能在其中找到法律依据,可依谋杀、故杀断以死罪。通过这样的"消极"立法,既可避免滥杀无辜,又减少怨怨相报的机会。

中国古代统治者坚持"礼法并用"的原则,即所谓的"九刑是设,为四海之堤防;五礼爰陈,信兆庶之纲纪"34 ,礼、法二者共为人们生活之规范。从这个意义上讲,未尝不可将中国古代社会的"礼"、"法"认为是贯通的。然则,法律文本之制定,从来都肇源于生动的社会真实。"制而用之存乎法,推而行之存乎人"35 ,现实往往是复杂的,《唐律》中有关"不孝"罪名的若干规定,在人治色彩极为浓厚的中国传统法律背景下,执行起来也并非律例规定那样条分缕析。

先看《隋唐嘉话》记载的一个案例:

"李大夫杰之为河南尹,有妇人诉子不孝。其子涕泣,不自辩明,但言:'得罪于母,死甘分。'察其状非不孝子,再三喻其母,母固请杀之。李曰:'审然,可买棺来取儿尸。'因使人尾其后。妇既出,谓一道士曰:'事了矣。'俄而棺至,李尚冀其悔,喻之如初。妇执意弥坚。时道士方在门外,密令擒之,既出其不意,一问便曰:'某与彼妇人有私,常为儿所制,故欲除之。'"李杰于是下令杖杀道士及寡母,命孝子"以向棺载母丧以归。"36

此案例流传甚广,后来《新唐书》37 和《棠阴比事》38 均有收录。据史书记载,李杰为唐初名吏,"精听断,虽行坐食饮,省治不少废,繇是府无淹事,人吏爱之。"39 "不孝"之罪,在中国古代多以自诉形式出现,即不告不理。所谓"清官难断家务事",此类案件一般要由长辈主动向衙门告诉,官吏才会涉入,或裁断,或调解。而"天下无不是的父母",一旦父母将子女告到官府,受责的绝大多数是子女,鲜有父母受罚者。在这个案例中,儿子"不孝"是虚,寡母与道士通奸是实。从儿子一方面看,既遵守了"容隐"之规则,纵然在亲母诬告"不孝"死罪之后,仍坚持"得罪于母,死甘分",逆来顺受,已经做到仁至义尽。而寡母与道士通奸,违背"三从"之义,又欲将亲子置于死地,诬告以不孝之罪,身罹重法,咎由自取。如果没有河南尹李杰的精心剖断,巧妙设计,发现真相,很可能以"不孝"之罪错杀一真正孝子了。《棠阴比事》和《新唐书》的记载,案件结局却与此不同,仅是"杖杀道士,以棺盛之"40 而已,寡母得勿论。而依据《唐律》规定:"即诬告子孙、外孙、子孙之妇妾者,曾、玄妇妾亦同;及己之妇妾者,各勿论"41 ,却以后说更为合法。因文献不足,事情真相难以考证,留此存疑。

与此相反,亦有逆子诬告父母案件。《棠阴比事》记载:

"唐杜亚镇维扬。有富室子某,奉继母不以道。因上寿,母复子觞。子疑有毒,覆于地。地墳。乃谓母以鸩杀人。母曰:'天鉴在上,何当厚诬?'诉于府。公曰:'酒从何来?'曰:'长妇执爵而致。'公曰:'尔妇执爵,毒因父起。岂可诬母?'乃分开鞠之,盖子妇同谋害母。遂皆伏法。"42

杜亚为唐德宗时名臣,善鞠狱。此案案情略显简单。富室子某,"奉继母不以道",已经不孝,更与其妇同谋,设计诬告,实属大逆不道。根据前述《唐律》的规定"诸告祖父母、父母者,绞"的规定,又加之诬告情实,平人况且反坐,母子大伦,情罪殊甚。虽然未知具体处置结果,但可以想见此富室子及其妇必是死路一条。

唐朝科举取士,以身、言、书、判为考察内容。判,即判案。判案文书之汇编,是为判牍。唐代有两部判牍"最传于世"43 ,其一便为白香山所著《白居易判》。是书中记载有一相关"不孝"案例,名为"得甲妻于姑前叱狗,甲怒而出之。诉称非七出,甲云不敬"。判词如下:

"细行有亏,信乖妇顺;小过不忍,岂谓夫和。甲孝务恪恭义、轻好合。馈豚明顺,未闻爽于听从;叱狗愆仪,盖勿庸于疾怨。虽怡声而是昧,我则有尤;若失口而不容,人谁无过。虽敬君长之母,宜还王吉之妻。"44

此案中,媳妇因为细故在公婆面前叱狗,惊动了孝顺的儿子。儿子认为此乃不敬之举,要将妻子逐出家门。而法官却认为,虽然媳妇有些不敬,但仅属"小过",不构成"不孝"之罪,不应因"小过"而失夫妻天作之合。如果抓住此等"细行"不放,那么人人都是有过错的,因此以"七出"45 休妻的理由并不成立,妻子理应仍归夫家。

唐代注重教孝,而亦最重等级。最高级别之孝,乃为天子之孝。"天子孝与庶人孝全别。庶人孝,谨身节用,承顺颜色;天子孝,安国家,定社稷。"46 "天子之孝,莫大于丕承"47 、"天子之孝,贵于安宗庙、定万人"48 。然天子也必有庶人之情怀,有时也会面临庶人同样的问题。史书记载:唐高宗上元二年(675年)九月,左威卫大将军权善才与右监门中郎将范怀义砍坏了昭陵(太宗李世民墓)的柏木,大理寺议以"减死外并除名"处理。而高宗谓:"善才斫陵上柏,是我不孝",特令杀之。大理丞狄仁杰却执意不许,认为这是变乱常法,"法既无常,则万姓何所措其手足"。最后,还是以常法处理,使善才得以"免死除名"。49 皇帝在中国古代法律制度中处于特别崇高的地位,"礼乐征伐自天子出",一切法律条文的制定,必须经过皇帝的许可方能生效。皇帝作为中国古代法律的渊源,一般享有司法行政的特权。以此枉法者屡屡有之,能与天下之人"共守"法度的君主实在少见。狄仁杰据理力争,唐高宗最后放弃曲法之行为,终成就一段为后世津津乐道的嘉话。

虽然在中国古代家、国有很强的同构性,但在处理个人与家庭(家族)和国家的关系时,二者的矛盾冲突时有表现,一句话并不是所有的"孝行"都为封建国家所承认。敦煌《文明判集残卷》中的一个案例堪为明证。谨录如下:

"奉判:秦鸾母患在床,家贫无以追福。人子情重,为计无从,遂乃行盗取资,以为斋像。实为孝子,准盗法合推绳。取舍二途,若为科结?

秦鸾母患,久缠床枕。至诚惶灼,惧舍慈颜,遂乃托志二乘,希销八难;驰心四部,庶免三灾。但家道先贫,素无资产,有心不遂,追恨曾深。乃舍彼固穷,行斯滥窃,辄亏公虑,苟顺私心,取梁上之资,为膝下之福。佛是罪根,假贼成功,因赃致福,便恐人人规未来之果,家家求至孝之名,侧镜此途,深乖至理。据礼全非孝道,准法自有刑名。行盗理合计赃,定罪须知多少,少既无匹数,不可悬科。更问盗贼,待至量断。"50

按《唐律》之规定:"诸子孙违犯教令及供养有阙者,徒二年。"虽则此处"供养有阙"系指"堪供而阙者",然"孝行之始终也,备陈死生之义,以尽孝子之情也"51 ,"羊有跪乳之恩,鸦有反哺之义",在成年后,子孙当有能力、有义务供养自己的祖父母、父母等重服尊亲,使之衣食无阙,这也是起码的"孝行"52 。由于家贫而放弃赡养病母之责任,自当视为不孝之举,为道德和法律所不容。

在此案中,秦鸾因母亲患病在床,家贫无力奉养,欲求佛祖保佑,"遂乃行盗取资,以为斋像",为母亲祈祷祝福,从道德伦理上看,绝对是"天生孝举"。但是从法律上看,此行又的确为盗窃之罪,该行处罚。法官最后的观点是:"据礼全非孝道,准法自有刑名。"所谓"据礼全非孝道",乃是认为秦鸾的这种行为按照"礼"的精神也未必就是孝行。笔者臆测其判断理由在于:秦鸾欲为母亲做"斋像",祈福佑,不一定通过偷盗来实现,或者可以通过其他方式诸如给人家做工取酬,也可实现。进行偷盗,结果被人抓获,不仅贻父母之耻,还陷佛祖于"罪根"的境地。此种臆测,未见全面,可能秦鸾有更多的隐情难处,只是我们不能在文本中发现罢了。秦鸾为尽孝道而身罹法网,其遭遇甚值同情,但"准法自有刑名",必须给以适当处罚,否则"恐人人规未来之果,家家求至孝之名",非但不足以教孝,而还会造成社会秩序的进一步紊乱。从这个案件中我们可以看出,"孝"作为道德规范,并不完全适合作为法律规范进入法律文本。道德的说教与法律的裁判,二者根本是有区别的,更会时常发生冲突,道德的说教并不能代替法律的裁判。

"诈服父母丧",是为大不孝,按《唐律》毫无疑问应该弃市。在实际案件中,也需要很好的甄别判断,否则也会断罪偏颇。唐殷仲堪为荆州刺史时,有桂阳人黄钦生"父没已久,诈服衰麻,言迎父丧"。府曹先已拟弃市,殷仲堪却认为:《唐律》中规定的"诈父母丧","依殴骂法,弃市",原以"亲生存而横言死没,情事悖逆,忍所不当。故同之殴骂之科,正以大辟之刑。"而黄钦生之父亲实已去世,因积年久远,才"诈服逆丧"。所以,依律不确,不合弃市。"遂活之"。53 而通过细检《唐律》,我们却发现对这种不孝举动,《唐律》却明白有更为细致准确的规定。《唐律疏议》卷二十五载:"诸父母死应解官,诈言余丧不解者,徒二年半。……若先死,诈称始死及患者,各减三等。"54 因此,笔者认为,府曹"依殴骂法"断案,引律乖谬,大为不当。殷仲堪的解释是正确的,最后"活之"的法律依据可能就是这条规定。像这种案件,稍有不慎,很容易判断失误,要求官吏既对法律相关规定有所熟知,更要考虑到实际情况,具体分析对待。

按说,以上有关"不孝"罪的判断处理还不算太难,最难处理的一类案件,非"复仇"莫数。于礼"父仇不同天",于法则"杀人者死,画一之制也"55 ,礼、法之矛盾冲突在对"复仇"行为的处理上,表现尤为激烈。针对"复仇"行为之考量,历来聚讼纷纭。有唐一代,有关"复仇"之议,较大规模的讨论至少有三次。其中纷争,有的为历来研究中国古代"复仇"的学者经常引用,有的则语焉不详。下面,简要述其梗概。

其一,武则天时期,下邽人徐元庆父亲徐爽为当时县尉枉杀,告诉无门,于是改名易姓,伺机报仇,最后终于手刃仇人。元庆报父仇后,自首请罪。武后很是怜悯,意欲赦免元庆的死罪。右拾遗陈子昂表示异议,他认为"宜正国之典,寘之以刑,然后旌闾墓可也。",这样既成就孝子"杀身成仁、全死忘生之节",又保证了不废刑罚,两全齐美。"时韪其言",当时有很多人表示赞同。但是,礼部员外郎柳宗元对此不以为然,进行反驳。柳的理由是,礼、法之"大本"都为"防乱","旌与诛,不得并也。诛其可旌,兹谓滥,黩刑甚矣;旌其可诛,兹谓僭,坏礼甚矣。"推原春秋大义,则"《春秋传》曰:'父不受诛,子复仇可也;父受诛,子复仇,此推刃之道。复仇不除害。'今若取此以断两下相杀,则合于礼矣。"而徐元庆不忘父仇、不爱死,既孝且义,不应该处以死刑。武则天最后采纳了柳宗元的意见,免除徐元庆的死罪。56 根据《唐律》的规定,死罪减一等,当以流罪处罚。

其二,玄宗开元年间,有嶲州都督张审素为同僚诬杀,冤不得雪。两儿张瑝、张琇以年幼坐罪流徙岭外,后逃返。此时仇人害怕报复,已经改换名姓。二人多方打听终于发现仇人,合谋报父仇,趁夜将其狙杀,事后潜逃,而最终还是被抓归案。中书令张九龄等"称其孝烈"57 ,不忍定死罪,欲留其活命。裴耀卿、李林甫等力陈不可,固言:"国法不可纵报仇。"58 玄宗亦以为然,谓九龄曰:"国家设法,事在经久,盖以济人,期于止杀。","复仇虽礼法所许,杀人亦格律具存。孝子之情,义不顾命,国家设法,焉得容此!杀之成复仇之志,赦之亏律格之条。"59 "凡为子,孰不愿孝?转相仇杀,遂无已时。"60 终采用裴耀卿等人的意见,下诏申谕,将张瑝、张琇处死。

其三,宪宗元和六年(811年)九月,富平县人梁悦,为父杀仇人秦果,投县请罪。皇帝先是发布诏书:"在礼父仇不同天,而法杀人必死。礼、法,王教大端也,二说异焉。下尚书省议。"61 后以敕书作出判决:"复仇杀人,固有彝典。以其申冤请罪,视死如归,自诣公门,发于天性。志在徇节,本无求生之心。"所以"与其杀不辜,宁失不经","特从减死之法。宜决一百,配流循州。"趁此机会,职方员外郎韩愈献议指出,复仇"据礼经则义不同天,征法令则杀人者死。",是"最宜详于律"的,而律无正条,"非阙文也。盖以为不许复仇,则伤孝子之心,而乖先王之训;许复仇,则人将倚法专杀,无以禁止其端矣。" "礼法二事,皆王教之端,有此异同,必资论辩",考古鉴今,"宜定其制曰:凡有复父仇者,事发,具其事由,下尚书省集议奏闻。酌其宜而处之,则经律无失其指矣。"62 结果虽然"疏奏不从"63 ,但韩愈的论述每每被后世频繁引用。

通观三案,虽同为"复仇",处理结果却明显各异:徐元庆和张悦终得免死减等,而张氏二兄弟却难逃一死。在三案的处理中,突出反映出礼、法之激烈冲突64 。所谓的"德刑并用",所谓的"儒表法里",在实践中并不总是那么一致,现实总会提出这样或那样的难题。与"复仇"相类似的情况如"情急救父,致死人命"等,都涉及礼、法精神如何贯彻的问题。"明刑"根本是为了"弼教",而为了"弼教",刑究竟要不要"明"?刑何以"明"?看到诸如此类案件处理中存在的礼、法矛盾,我们不能不感慨当时人治的盛行、法治的不昌明!一方面,"有治人无治法",为历代帝王所信奉,导致万世无常法,"刑法世轻世重",欲求天理之昭彰,只能盼望明君、贤相、清官的出现。即使明君、贤相、清官出现了,也只能是"替民作主",而决不具备民众自己作主的条件。另一方面,道德与法律纠缠不清,势必影响法律的效用。"孝"与"不孝",当属道德之范围、民事之界域,而以刑法的原则和方式进行规范,执行起来,颇有"牛刀杀鸡"之感。另外,道德规范与法律原则,究属性质不同,同以二者为判断之准则,势将惹来不少牵绊和纠葛,"法治"更无从谈起。

一般认为,唐朝法律的内容有律、令、格、式四种,而皇帝的诏书历来具有法律的效力。对于"不孝"罪名的规定约束,亦往往见于皇帝的诏旨。例如,玄宗开元十三年(725年),"禁诉冤自刑诏"曰:"身体发肤,受之父母,不合毁伤。比来有诉竞之人,藉自刑害耳目,自今以后,犯者先决四十,然后依法。"65 肃宗乾元元年(758年)四月,皇帝诏曰:"百姓中有事亲不孝、别籍异财,点污风俗,亏败名教,先决六十,配隶碛西有官品者禁身,奏闻。"66 皇帝的诏旨系因事而发,一旦发布,就很快生效,或为一时之特别法令,或为后世君主谨守,成为祖例。

贞观年间,有一次长孙无忌被召见,竟忘解佩刀。尚书右仆射封德彝论监门校尉不觉,罪当死,而长孙无忌可以赎刑。太宗曰却认为"法为天下公,朕安得阿亲戚",坚持要依法将二人同时惩处。但身边大臣以无忌可入"八议",进行劝解。最后,二人均得赦免。67 较为开明之君主,尚可作出依法办事的姿态,而有时君主却要知法犯法了。

德宗时,张茂宗以父兄之烈官至显爵。贞元三年(公元787年),皇帝将年幼的公主许配给茂宗。茂宗母亡,临死遗表请速婚配。德宗念往日之功劳,欲特许之。太常博士韦彤、裴堪认为张茂宗犹在母丧,"若使茂宗释衰服而衣冕裳",68 是乃不孝。根据《唐律》,"诸居父母丧而嫁娶者,徒三年,妾减一等。各离之。"69 但是德宗并不接受劝阻,"竟以义章公主降茂宗"70 。由此可见,所谓"天子犯法,与庶民同罪"只能是一个美丽的幻梦,而皇帝、将相、官僚的等级特权在中国古代社会是无处不在的。面对这些人,虽则有"不孝"之举,执法者徒唤奈何。

"夫孝,始于事亲,中于事君,终于立身。"71 忠、孝自古难两全,多少可歌可泣的人物在国家民族的大义面前,移孝作忠,奋不顾身,此更不可简单以"不孝"论也。唐朝名将李光弼在镇压"安史之乱"中,立下赫赫战功,一生戎马。然家有父母却不能膝下承欢、侍茶备饭,光弼深以为恨。"光弼既疾亟,将吏问后之事",老将军说:"吾久在军中,不得就养,既为不孝子,夫复何言!"72 千古同悲,人间之"孝"与"不孝"又岂是一部《唐律》所能赅括?

总之,有唐一代,孝理天下,文物典章大备。既有官府正面传布"孝行"、晓谕"孝道",积极教孝的行为措施,又"明刑弼教",从另一面对"不孝"的言行进行规范、约束、打击和制裁,不可不谓用心良苦。《唐律》立法精妙,"一准乎礼",对于"不孝"之罪,既有抽象的原则性规定,又在具体法条中详密区处,审慎抉择。其根据犯罪主体与客体之间的"五服"关系进行图表式的加减权衡,努力使礼与法臻于一体。虽然在具体断案过程中,屡屡出现礼、法原则磕碰撞击,但力求因时、因事、因人具体对待,客观分析。其立法、执法诸多经验,亦堪为今人借鉴。

(该文刊发于《中国文化研究》2007年第4期)

注释:

1瞿同祖《中国法律与中国社会》,导论,中华书局1981年版,第4页。

2"家"、"国"的同构,还表现为"化家为国"。从国家的起源看,国家起初一般都由氏族演化而来,带有很强的家族分工管理痕迹。这一点在少数民族政权上表现更加显著,元朝和清朝堪为明证。

3《旧唐书》卷188,列传138,孝友。

4《孝经》,五刑章第11,新世纪万有文库本。

5《唐宋白孔六帖》卷25。明嘉靖壬午年(1522)刻本,台湾新兴书局有限公司中华民国五十六年(1967)影印本。

6《旧唐书》本纪第8,玄宗上。

7《旧唐书》本纪第9,玄宗下。

8《唐元宗孝经序》,转引自[唐]张鷟《龙筋凤髓判》卷2,丛书集成初编本。

9 [唐]李隆基:《唐开元御注孝经》,开宗明义章第一,丛书集成初编本。

10《唐宋白孔六帖》卷25。

11《旧唐书》卷155,列传105。

12 [宋]王溥:《唐会要》卷75,贡举上,上海古籍出版社1991年版。

13 张鷟:《龙筋凤髓判》卷2,"于旦奏:孝门旧多伪作祥瑞,并请破孝门,勒从课"。

14 《孝经》,第2章至第6章。

15《旧唐书》卷27,志第7,礼仪7。

16《孝经》,五刑章第11。

17 [唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷第1,名例,中华书局1983年出版。

18《唐律疏议》卷第22,斗讼。

19《唐律疏议》卷第22,斗讼。

20《唐律疏议》卷第22,斗讼。

21《唐律疏议》卷第10,职制。

22《唐律疏议》卷第10,职制。

23《唐律疏议》卷第13,户婚。

24《唐律疏议》卷第13,户婚。

25《唐律疏议》卷第13,户婚。

26《唐律疏议》卷第13,户婚。

27《唐律疏议》卷第13,户婚。

28《唐律疏议》卷第13,户婚。

29《唐律疏议》卷第13,户婚。

30《唐律疏议》卷第24,斗讼。

31《唐律疏议》卷第24,斗讼。

32《唐律疏议》卷第17,贼盗。

33《册府元龟》卷616,刑法部,议谳,中华书局1960年影印版,总第7406页。

34《文明判集残卷》。此卷二十世纪初出土于敦煌,为伯希和掠走,现藏法国巴黎国立图书馆。编号P.3813。卷首尾残缺。摘引自刘俊文:《敦煌吐鲁番唐代法制文书考释》,中华书局1989年版。

35 王安石:《王文荆公全书》,"周官新义序"。

36 刘餗:《隋唐嘉话》卷下。此记述案件结果与《新唐书》、《棠阴比事》异,取前者。

37《新唐书》卷128,列传53。

38 桂万荣 辑/[明]吴讷 删正:《棠阴比事》,"李杰买棺",丛书集成初编本。

39《新唐书》卷128,列传53。

40《棠阴比事》,"李杰买棺"。

41《唐律疏议》卷第24,斗讼。

42《棠阴比事》,"杜亚疑酒"。

43 胡淦:"《白居易判》序",《白居易判》卷首。

44 白居易:《白居易判》,卷甲,民国壬戌年(1922年)刊本。

45"七出",指丈夫可以休弃妻子的其中情况或理由:不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、多言、窃盗。

46《旧唐书》卷99,列传49。

47《旧唐书》卷25,志第5,礼仪5。

48《旧唐书》卷106,列传56。

49《册府元龟》卷617,刑法部,守法,总第7418页。

50《文明判集残卷》。

51《唐开元御注孝经》,丧亲章第18。

52"孝有三,小孝用力,中孝用劳,大孝不匮。"(《唐宋白孔六帖》卷25,孝行三)

53《册府元龟》卷618,刑法部,平反,总第7431页。

54《唐律疏议》卷第25,斗讼。

55《新唐书》卷195,列传120,陈子昂语。

56《新唐书》卷195,列传120。

57《新唐书》卷195,列传120。

58《旧唐书》卷188,列传138。

59《旧唐书》卷188,列传138。

60《新唐书》卷195,列传120。

61《新唐书》卷195,列传120。

62《旧唐书》卷50,志第30,刑法。此事后被收入《新唐书》和《册府元龟》。

63《册府元龟》卷616,刑法部,议谳三,总第7406页。

64 这种"礼、法"冲突,与清末法制改革时期出现的礼、法冲突又不相同。前者有很强的内在一致和矛盾性,而后者冲突的本质是新法与旧法的冲突,是新元素进入旧肌体时发生的本能排斥。

65《册府元龟》,卷612,刑法部,定律令四,总第7348页。此诏书于清嘉庆年间收入《全唐文》卷29,名为"禁诉冤自刑诏"。

66《册府元龟》卷612,刑法部,定律令四,总第7348页。

67《新唐书》卷99,列传第24。

68《旧唐书》卷141,列传91。

69《唐律疏议》卷13,户婚。

70《旧唐书》卷141,列传91。

71《唐开元御注孝经》,开宗明义章第1。

72《旧唐书》卷110,列传60。

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