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走近讼师秘本的世界

——对夫马进《讼师秘本<萧曹遗笔>的出现》一文若干论点的驳论

GoingClosetotheWorldoftheSecretHandbookofLitigationMasters

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SUNJia-hong

(PekingUniversityLawSchool,Beijing100871,China)

讼师秘本和讼师进入法史学者的研究范围,也就是十几年的事。然而,说来惭愧,国内相关研究不仅起步较晚,而且研究的深度、广度均显不足。以致日本学者夫马进在他那篇著名的《讼师秘本<萧曹遗笔>的出现》(以下简称《出现》)一文中,不无骄傲地说:"关于讼师秘本的研究,就我所知,除了郑秦略为涉及外,其它无人论述"〔1〕。近年来,国内有关讼师和讼师秘本的研究性著作和论文也陆续发表了若干种,研究水平却不够深入。相比之下,夫马进亲眼所见讼师秘本仅该文中所列就有37种〔2〕,写起文章来,自然游刃有余,立论基础更为稳固。从某种意义上说,正因为在材料占有、分析方法等方面的不足,导致了国内某些学者对于东西洋法史研究成果程度的盲目崇拜。动辄引为定论、定理,以之为立论的前提,或者以某位外国学者的某个观点作自己研究的结论,却少有人在材料占有、分析方法等方面多下功夫。敢于和能够对国外学者的研究成果以批判的眼光进行阅读者,真是少之又少。实际上,我们在占有材料、分析材料达到一定程度之后,如果头脑还够清楚,分析逻辑基本无误,不仅会发现东西洋学者研究成果的胜人之处,也会发现他们的研究中存在若干可议、甚至错误的方面。因为,我们很难说,某一个人或某些人的研究就是天衣无缝、尽善尽美的。

具体到夫马进《出现》一文,即是如此。此文在学界(尤其在我国大陆和台湾地区)影响较大,在一些人的眼里,似乎文中的诸多观点已成"定论"。其实不然,纵然夫马进平生所阅讼师秘本甚多,究非囊括全部。随着新材料的发现,文中的一些观点显得并不确实可靠。而该文论证问题的思维局限,也很有揭露之必要。正因为该文在目前之巨大影响,笔者不揣才疏,欲以夫马进的这篇论文为材料,在不损害原意的基础上,摘取若干论点,试做些驳论的工作。

甲、一段被忽视的材料

清代王有孚在《一得偶谈》中,根据个人阅历,写下这样一段耐人寻味的话:

讼师教唆词讼,例禁綦严,恶其拨弄乡愚,恐吓良善也。若夫安分良民,或为豪强欺压,或为仇盗扳累,大则身家几陷,小则名节攸关,捶胸饮恨,抱屈莫伸。仅假手于庸碌代书,具词呈诉,非格格不吐,即草草敷衍,徒令阅者心烦,真情难达。于此而得一智能之士,为之代作词状,摘伏发奸,惊心动魄,教令对簿当堂,理直气壮,要言不繁,卒至冤者得白,奸者坐诬,大快人心。是不惟无害于人,实有功于世。吾乡老友中,似此刀笔,间亦有之,然不多觏。宜其子孙蕃衍,保世成家。律内虽有见人愚而不能伸冤,教令得实者勿论之文,阴曹不特不罪之,且有以报之也。若而人者庶不愧讼师之名哉。彼拨弄乡愚,恐吓良善,从而取财者,乃讼棍耳,安得以"师"字加之?余谓讼棍必当惩而讼师不必禁。〔3〕

目前有关讼师和讼师秘本的研究成果中,对此段材料几乎无一例外地给以"忽视"。即使在夫马进《明清时代的讼师和诉讼制度》〔4〕一文中,也仅是作为"例外"看待,对其中所蕴含信息的分析远远不够。

此段材料至少透露了以下几点基本信息:(1)官府对一般讼师"拨弄乡愚,恐吓良善"十分厌恶,是以制定了严厉的法律,以为制裁;(2)即使"安分良民",也难免遇到诉讼纠纷,乃至受人陷害,却无力伸冤;(3)官府设立代书,或水平有限,或敷衍塞责,民众的隐衷和冤情很难为官长所知;(4)讼师的产生正好迎合了民间诉讼的需要,"为之代作词状,摘伏发奸",在一定程度上,满足了民众对诉讼结果公平、正义的欲求;(5)类似的情形比较少见,法律和民众乃至到了阴间皆会予以认可,甚至受到尊重,因此,"讼师"是令名,是等而上者;(6)相反,"拨弄乡愚,恐吓良善,从而取财"是等而下者,就是讼棍,为民众所不齿。最后,王有孚得出的结论是"讼棍必当惩而讼师不必禁"。

从中我们很容易发现讼师产生的部分社会基础,即民众对于诉讼纠纷的解决急于寻求法律援助,而官府的代书却不能满足这种需求〔5〕,讼师以及讼师活动可谓应时而生,并满足了部分需要,收到一定的积极效果。这部分讼师参与的诉讼行为可以概括为"良讼"。相反,"拨弄乡愚,恐吓良善,从而取财"之辈,虽也参与到诉讼中,由于其目的不够正当,手段不够合法,乃至十分邪恶,是为"恶讼",不配以"师"为名,仅可以"讼棍"称呼之。这种称呼的差别,深刻反映了民众对讼师参与诉讼行为的是非良窳,成破利害,心中自有判断。

从古到今,基本上,在中国民间的话语体系中,"师"字自然包含一种敬畏或尊重,而"棍"字明显是一种贬义的定位。这一点,与官方的语言习惯似乎存在很大差别。现有的一些材料告诉我们,当时官府对讼师、讼棍、积棍、恶棍之类并非毫无分别,只是这种分别经常是含混不清的。下面两段材料,就很能说明问题:

其一:

刁唆讼师,拴通积棍,捏词诳耸,或翻旧为新,或装小成大,希图一准,诈害多端,殊属不法,合行严饬。〔6〕

其二:

此虽由棍师唆使棍蠹扛帮,但唆诱虽则在人,虚实要当问己。〔7〕

此外,在清代尹会一的《抚豫条教》中,有两条分别以"讼师"和"恶棍"中为对象。大致谓:

严讼师以遏刁告。豫省界连吴楚,地多讼棍,往往哄诱愚民,诪张为幻。或小事而驾成大狱。或睚眦而妄指奇冤。及至审虚反坐,而彼脱然事外。

惩恶棍以靖地方。中州五方杂处,醇顽不一,历有恶棍出入衙门,武断乡曲,颠倒是非。闾阎受其荼毒,良善何由安枕?〔8〕

从中可见,讼师、积棍、棍师、棍蠹、恶棍等作为名词,在官方的语境中、在某些官僚的意识中还是有所区别,尽管这种区别比较粗糙。给我们的整体印象是:他们似乎没有在追求这种语词的准确和一致性上,下过多大功夫。他们的这种忽视,一方面来源于官方成文法典已经做了较为具体的规定,尽管这种规定有时显得弹性不足;一方面,他们代表了一种居高临下的政府权威,倚靠法律的强制作用,对于此类行为的制裁--只要肯为--简直不在话下,因此不必在语词上浪费精力。

曾经身为幕友的王有孚,他的意见可以说是介于官府与民间之间,并且更倾向于民间对讼师的一种普遍观感。在这里,我们发现了民间对讼师活动的某种现实需要和称呼上的区别对待,与官府对讼师"囫囵吞枣"式的凛然打击,存在若干背离。进而,基本可以认为,民间对讼师以及讼师秘本某种程度的接受和依赖,成为了讼师和讼师秘本在民间长期存在的群众基础。王有孚的这段话深刻揭露了民众心理对"良讼"和"恶讼"的判断尺度,因此,很值得研究者的重视。

乙、讼师秘本的内容

有关讼师秘本内容的问题主要有二:其一,讼师秘本内容的要害与非要害;其二,讼师秘本内容的真实性。

首先,夫马进在《出现》一文中明确指出了讼师秘本的三要素,即:(1)承揽诉讼或书写诉讼文书时的注意事项;(2)诉讼文书等民间人向官府提出文书的文例集;(3)诉讼文书的用语集。并且认为这是与讼师秘本"本质"相关的内容,除此以外,"对于讼师秘本未必需要"。与此同时,他也承认"讼师秘本就是既记载对讼师的起诉作用的知识,也记载对审判方面有用的知识的书籍"。既认为讼师秘本包含"对审判方面有用的知识",又认为此部分"未必需要",由此,我们发现夫马进在论述过程中思维的自我矛盾〔9〕。之所以产生这样的矛盾,依笔者之见,乃在于夫马进深受乾隆七年所颁禁令〔10〕的影响,将讼师秘本狭隘地解释成为"构讼"之书。

诚然所谓讼师秘本的"三要素"言词一般比较激烈,与官府息讼安民之意背道而驰,基本可以认为这就是讼师秘本的"本质"或要害所在。然而,此外的部分,诸如《萧曹遗笔》中"太祖高皇帝御制六谕"、"官箴四誓"、"问刑条例"、"十恶律条"、"八议条例"、"五刑定律"、"纳纸则例"、"六赃辩"、"六赃拟罪歌"、"七杀辩"、"七杀拟罪"、"金科玉律解"、"例分八字释义"等内容,《惊天雷》中"刑名直解"、"犯奸总括歌"、"历朝刑法制"、"兹编七则"、"十法须知"、"科罪问答"、"金科赋"、"听讼指南"、"古箴十忌"、"法门趋向"、"上官吉日"、"洗冤录"等内容,在目前可见的讼师秘本中大量而广泛地存在着。这样的事实似不应忽略待之,更非以"未必需要"四字轻描淡写即可定性。夫马这样的判断,实不足以服人。理由主要有以下三点。

(一)讼师秘本并非纯为构讼之书。有些讼师秘本即"旗帜鲜明"地表达了这个意思。例如著名的讼师秘本《透胆寒》的序文谓:"读书不读律,治术非尧舜之资也。读书专读律,修身以萧曹之技也。以萧曹为角胜之书,则不必读。以萧曹为致平之书,而与治理,则未始不同于尧舜之书也"〔11〕。《珥笔肯綮》的作者"小桃源觉非山人"也提醒世人不要使该秘本流入好讼之人手中,其谓"得之者宜珍秘之,慎勿传于逞刁好事之人,庶几不失予意云尔"〔12〕。实际上,这两本讼师秘本的内容恰恰基本都是告、诉双方的文例汇编,即夫马进所谓的讼师秘本的第二核心要素。不仅如此,推理可知,讼师秘本的制造和使用者不应仅为讼师而已。即使在讼师群体中,讼师秘本所要发挥的功能也不仅要在具体的诉讼案件中获胜,也必然是讼师之间有关诉讼诀窍的--虽然是部分,却十分重要的--载体。而在传播诉讼诀窍的同时或者之前,有关律例的一般法律知识又必将包含在内,因为这是掌握诉讼技巧的必备基础知识。很难想见,一个仅凭双方告诉文例中获得知识的讼师即可以在诉讼角逐中获胜。

(二)讼师秘本的使用者应不局限与讼师群体,实际上,能够接触甚至有必要了解讼师秘本者大有人在,即如刑名幕友和地方长官。对于刑幕,一方面,刑名幕友为了发现和打击讼师,有必要了解讼师的方方面面,当然包括讼师秘本,因为只有知己知彼,方能百战不殆。张伟仁先生在其《清代的法学教育》一文中即持同样的观点,也认为《萧曹遗笔》是刑名幕友应该研读之书〔13〕。另一方面,刑名幕友与讼师的知识结构有一定的相似性,并且一般皆为科举失败的书生。只不过刑名幕友代表的是幕主长官的利益,与讼师通过斗讼求胜、牟利的意图又恰好相对立。然而,讼师和刑名幕友之间身份发生转换的空间很大,昔日严厉打击的讼师成为今日得力的刑幕,完全是有可能的。对于地方长官,一方面,也很有掌握讼师活动以及了解秘本的机巧,并加以防范和应对。另一方面,我们在一些刊刻的讼师秘本封面下,经常可以看见诸如"本衙藏版"等字样。这不能不给我们造成这样的印象:一些讼师秘本很可能就是在地方长官的主持下,由地方官府刊印出来的。对于第一点是基本可以肯定的,对于第二点虽然没有其它更为直接的证据,但是这种可能是完全存在的。

(三)讼师秘本的制作者和使用者实际上相当复杂,诉讼活动的可能参与者也比较广泛。清雍正朝"能吏"田文镜在河南做官时,即发现"各州县词讼,毋论户婚田产细事,即命盗重案亦多有劣衿倚恃护符,或偶因同姓而即认为嫡支,或略关亲道而即认为瓜葛,竟有别人被盗而彼出头冒作失主,别人被杀而彼出头冒作尸亲,从中把持,居奇讹诈,无所不至"。时"有一等不肖绅衿,专以唆讼抗粮为能事,窝娼窝赌为生涯,或出入衙门而钤制官长,或武断乡曲而鱼肉小民"〔14〕。对于这些职业、半职业化的、有可能被冠以"讼师"名号的绅衿之辈,都有可能成为讼师秘本的制作者、使用者和传播者。另外,通过新近发现的《江西万载佚名讼师底稿》三种,可以发现,该讼师秘本的制作者很有可能就是一个乡间秀才(或可称为"学究"),将自己亲身参与的一些案件的呈词、告词、诉词、甘结等一一抄录下来。而在赵申乔发布的一份禁止健讼扰民的告示中有这样一段话:

藐法讼棍,欺骗愚顽,代作一词,即得一词之利,替写一纸,即获一纸之钱。一告不准,则哄以再告,一事未了,而便牵彼事。迨至真情败露,究其写作姓名,或称请过路人代写,或云倩算命人代做,执迷不悟,甘受牢笼。〔15〕

其中的"过路人"、"算命人"之类,显然有虚假的成分在内,但也不排除一些过路的讼师或假算命兼代作讼状的算命人自己持有若干诉讼的底本,或具有一定诉讼的知识、技巧完成讼师的作为。

最后,对于一般民众,讼师秘本的存在本身也为他们了解、掌握相关法律知识、诉讼技巧提供便利。因此,广大的有诉讼需要的民众中有相当一部分很有可能成为讼师秘本的保存者、阅读者和使用者。从这个意义上说,讼师秘本也就成为了民间法律知识传播、保存的一个重要载体和媒介。而涉及民众的法律活动类型又是包罗众端,所以,讼师秘本中除却所谓具有本质性质的三个要素外,其余的内容也并非可有可无。它们虽然不是讼师秘本的要害所在,但与其说是"不必需要",倒不如说是承载了某种必要或实用的基础法律知识。

其二,夫马进在追寻讼师秘本中诉讼文例集的原型之后,认为"这一切全是虚构","如果审判的地方官员是虚构的人物,那么原告、被告,甚至发生诉讼的地点,很可能都是虚构的。这个推测从后来讼师秘本中发现改头换面变换人名的同样类型的文章可以得到证明"〔16〕。根据目前所见已经刊刻的讼师秘本来看,这种判断似乎无懈可击。

如前所述,许多讼师秘本之间存在明显的抄袭现象,尤其在诉讼文例上表现突出。然而,抄袭既有完全照搬的情形,也有在改头换面后加以利用。对于改头换面,又有一些具体的分别。有的将文例中的人物、时间、地点改的面目全非,甚至"驴唇不对马嘴";有的仅是将具体的人物、时间、地点隐去,用"某某"替代〔17〕。对于二者,无疑,文例所表述事件的真实性是很难说的。但是,不要忘记,讼师秘本的一个重要的实际功能是要在具体的诉讼活动中方便参考使用,即提供书写诉讼书牍的模范样式。是以,讼师秘本所含文例集的真实性与讼师秘本的实用性并不发生很大关系。另外可以肯定的是,以"某某"代替具体的时间、地点、人物,这样的诉讼文例在需要的时候,利用起来,就像做"填空题"一样简便。

另外,据笔者掌握的几种讼师秘本的底稿发现,这些讼师秘本所含的诉讼文例有很强的真实性。例如下面三段:

加<嘉>庆十六年十一月初一巫定清进退田,与叶肇东构讼

为一田二佃,恳拘厘究事。缘民加<嘉>庆十四年承耕叶肇东所管地名小水坑田一千八百余把,当即凭中交出仁礼钱弍百千文外,又出顶脚钱七十六千文,每〔年〕议交租谷一千零四十桶,立有佃帖炳据。殊民甫耕两载,租谷无欠颗粒,忽于前月廿六日,突有高永正耖耙该田数百〔把〕,民向理论,狂称田应伊耕,旋即问东,东竟模糊答应。民思一不欠租,二不荒废,秋收之后即便挑粪壅治,何得现耕未退,又有一佃,此中纵无欺弱情事,总应交清原出仁礼、顶脚还民,然方可高作事出,外实难解释。为此剖述缘由,呈恳宪台差拘高永正等到案,究出弊窦,清厘耕务。沾恩上告。

初八批:尔种叶绍东田亩,自必有佃帖可凭。岂有未经退清,先行另别佃之理。是否已退复争,抑果系高永正钻夺,姑准差吊佃帖核夺。

初三批:所佃叶肇东田亩既经付有顶脚钱文,历年照额交租,何致另行发佃。据称高永正强欲耖耙,已向阻止,果系叶△私令高△佃种,自可邀同地保邻理处,不必卒行兴讼。

初七日复进

为恃强钻佃,主东嚼田,叩准法夺事。加<嘉>庆四年,照佃交出仁礼钱弍百千文外,顶脚钱七十六千文,承耕叶肇东田一千八百余把,每年交租一千零四十桶无异。忽于前月突有高永正兄弟强耖该田数百把,前因不知其故,只得以一田二佃等情禀宪厘究,奉批录式。今民遵批邀同保邻理处,不惟坐视不耳,反又率兄弟强耕。切田欲别佃,必须东与新佃向原佃退清缴还仁礼顶脚。今高不出顶脚,强行耖耙,是钻佃也。叶不交仁礼,听高主唆,是嚼佃也。高钻佃,并东嚼佃,串吞血本,有何不另佃私发。若非恩准爷究,民岂甘田钱两空。互相争耕,势必酿成祸端,为此再叩。

初八批:尔种叶绍东田亩,自必有佃帖可凭。岂有未经退清,先行另别佃之理。是否已退复争,抑果系高永正钻夺,姑准差吊佃帖核夺。〔18〕

其中时间、地点、人物历历清楚,十分具体,在程序上也先后连续,自可认为是实际发生之事。我们还可发现,在告文中"叶肇东"、"高永正"皆为具体人名,而在批词中径以"叶△"、"高△"代替,则又为诉讼文例由具体到抽象过程的一个实证。

总之,对于讼师秘本中案件的真实性问题,我们要尽量避免一概而论,简单肯定或简单否定皆不足取。而笔者倾向认为,讼师秘本的案件类型来源于具体的诉讼实践,所谓文例会集的真实性并不影响讼师秘本的实用功能。而将这些文例不管是加以具体,抑或抽象,在不影响实用性的前提下,又皆是无可厚非的。

丙、讼师秘本被禁之原因辨析

考察讼师秘本被禁的真正原因之前,有必要再审视一下官府禁止讼师活动的原因。先看下面两段指控讼棍罪行的典型话语:

未有无知健讼如湖南今日之甚者。状不准不止,讼不胜不休。且不论事情之轻重,并不知衙门之大小,户婚田土必以告院为能,叫枉呼冤似有剥肤之痛。每当放告,必拥挤盈庭,即偶公出,辄拦舆投控。及经披阅,多系平常细事。或是屡告未准,且下属承审必从上诉。理亏被议,而百计图翻。甚至架空中之阁,鼓不风之波,累幅长篇,尽是无根浪语,妇女老幼都成习惯油腔。总由于藐法讼棍欺骗愚顽,代作一词,即得一词之利,替写一纸,即获一纸之钱。一告不准,则哄以再告,一事未了,而便牵彼事。迨至真情败露,究其写作姓名,或称请过路人代写,或云倩算命人代做,执迷不悟,甘受牢笼。诬告而不顾反坐之条,拖累而竟蹈破家之惨,殊堪痛恨,亦可怜矜。〔19〕

江省向有一等健讼刁徒,教唆积棍,架风波于纸上,喊冤抑于舆前,簧惑愚民,恣其砌捏,甚至屡批迭控,渎扰无休。此等刁徒,实贻民害。〔20〕

从中可见,正由于讼师的活动,造成一些本来琐屑的案情被无限夸大,为了达到诉讼目的,诉讼当事人纠缠不休,并且经常出现越诉的行为。这样,对于官府来说,严重干扰了地方日常的行政司法秩序。对于诉讼当事人来说,因为讼师的教唆,不仅破财破家,甚至还会承担诬告反坐的罪名。一言以蔽之,讼师的活动扰乱了整个社会的秩序。因此,官方有必要严厉打击。

进而我们考察一下讼师秘本在讼师活动中会发挥什么样的效用,以及讼师秘本的哪些部分在诉讼活动中会发挥直接的作用。可想而知,讼师在刀笔生涯中,讼师秘本中的告/诉文例集以及朱语/珥语会直接派上用场,这也就是讼师秘本的核心所在。如前所述,讼师秘本中的刀笔词锋的一般特征是张大其词,言语激烈,既要丑化对方,又要尽力博得长官的同情。只有这样,才有机会被官府受理,乃至支持其诉讼要求。因此,可以说,讼师以及讼师秘本在制造一个个"语言的陷阱",既要使对方陷入不利境地,更要试图将官长陷入已经布好的语言圈套,作出对本方有利的判决。

明清时期,一般地方长官对于果有冤抑的案件,"或赃胥骫法,或恶役诈财,原得据情投控,俾民隐上通",但是,要求"词不在多,情必以实"〔21〕。相反,对于经过讼师装点的讼状,"准则滋守候之累,不准则贻反诬之忧"〔22〕,官府大多比较头疼。清代的凌燽在一份公开的告示里明白表达了他的烦恼:

本司深悉其由,谆谆告诫,业已笔秃唇焦,而锢习难除,刁唆犹昔。其最可痛恨者,莫甚于告争坟地一事。凡遇告期,毁祖灭骸之词十居六七,变换情词,辗转翻控,不曰贿弊金霾,则曰官徇吏搁,止图耸准,不顾审虚。〔23〕

面对讼师的频繁活动,官府惩治乏力,作为官长虽"谆谆告诫,业已笔秃唇焦,而锢习难除,刁唆犹昔",徒唤奈何!由此亦可概见当时健讼之风的盛行。另外,凌燽对讼师们津津乐道的一些珥语也表示极为反感,他说道:

再呈词虽不拘文义,称谓亦宜有定规。讼师恶习称官长动曰天恩、天驾,称被告则曰恶绅,则曰豪衿,则曰惫监,则曰喇呈,控则曰奏,曰奏闻,词批则曰敕批,曰天语。凡此之类,不一而止,实为悖妄。概行禁绝,均毋故违。〔24〕

不仅凌燽一个,在明清士人群体中,对讼师"刀笔词锋"的反感较为普遍。清末的樊增祥即谓"大凡讼师作呈词空空无据,专以危言恐吓者,不惟自取驳斥,抑且惹人憎怒"〔25〕。而俞正燮在《邓析子跋》中对讼师秘本的叙述中也用了"鄙浅"、"交构诡义"、"哗讦之语"、"险恶套语"、"语极猥狠"等带有明显贬义的词语。由此可见,对于讼师以及讼师秘本的语言,对于受过正统教育的文人士大夫们来说,简直不值一提,充满了鄙夷和排斥。这也暴露了一个这样的问题,即讼师及讼师秘本的刀笔词锋为地方长官了解后,未必在具体的诉讼中有效。有的甚至可能在精明的长官阅过之后,即弃置一边,不准受理。但是,讼师秘本能够在诉讼中发挥作用、取胜的关键又恰好在于这一部分刀笔词锋,则讼师秘本能够发挥的实际效用决不可片面夸大。

然而,官方严厉禁止讼师秘本的原因究竟何在?根据乾隆七年的谕令规定,讼师秘本为"构讼之书",即有可能导致诉讼案件的增加。夫马进的《出现》一文也基本在"构讼"这一点上进行发挥,只不过换个说法:讼师秘本之所以成为问题,并非仅仅对专业讼师帮助很大,不如说因为有了这些书籍,使那些外行人也可以轻易地书写诉讼文书,这样造成与外行人界线十分模糊,出现大批讼师的"预备军"。这样的解释,自有一定的道理,绝大多数的研究者表示接受,因为这看似与官方的理由也基本一致。实际上,其中仍存在一定的问题。其一,讼师秘本的存在虽然便利民众参与诉讼活动,但是,并不必然导致诉讼纠纷的增加。为什么?举个不太恰当的例子,并不因为在一些公共场合安置了自动发售安全套的设备,就导致了强奸案件的增加。目前的一些统计数字也证明了,二者并没有必然的联系。理由很简单,一个充满欲望的人手中虽然握有安全套,却并一定能够得逞。所以说,强奸案件的发生需要在一定条件下才能发生。同样,诉讼纠纷的发生也是很多因素共同促成的,并非一些人手中一旦掌握了可以帮助在诉讼中取胜的讼师秘本,就会成天找人麻烦,积极涉讼。历史的多面性也告诉我们,中国古代(尤其宋代以降)诉讼案件增加比较显著,也出现了若干以"健讼"著称的省份或地区。在这些省份或地区,尽管不乏"积惯讼棍"之徒,却也有不少以终身不涉一讼为荣的安分良民。所以,讼师秘本的存在并不是诉讼案件增加的充分条件,诉讼案件的发生更多在于一些切实的利益冲突。

既然如此,反观上述讼师的几大罪状,则可以发现一个更为根本的原因。即讼师秘本在诉讼活动中的直接作用是产生了一些与讼师秘本中文例集内容、形式相似的刀笔文牍,并且这些文牍具有的一个显著特征是刻意张大其词,也就是内容的失真。而对于任何一个诉讼活动中,官长面对不够真实的告状或者诉状之类文牍,自然十分反感,且要尽力避免,因为这会影响判决结果的公正性。不仅如此,对于一个具有良知乃至一般智识的长官来说,一方面,会从良知的角度尽力找出事情的真相,做出较为公正的判决,不仅"两造允服",自己也心安理得;另一方面,案件审理、判决的效果,以及在群众中的反映,都是官吏政绩考察的重要内容,为了保住头顶的乌纱帽,想必大多数官僚也必然会在追求案件判决的良好效果上下功夫。

一般说来,古今中外的司法审判中,对于诉讼双方陈述事实的真实性都是必须注意和力求做到的,因为,只有这是保证判决结果公正合理的一个基本前提。然而,讼师以及讼师秘本恰好在这一点上违背了司法的基本要求,以簧鼓之舌、险刻之词,很容易造成对案件本来事实的偏离,从而给负责裁判的官员形成误导或蒙蔽,亦即影响了正常的司法审判秩序,对司法审判的正常进行构成严重的威胁。是以,在笔者看来,这就是官方禁止讼师秘本的真正核心原因。如果此点没错,则明清时期官方禁止讼师及讼师秘本的理由不仅具有无可厚非的正当性,更意味着为实现司法正义而提出的一个必然要求。

总之,日本学者对讼师和讼师秘本的研究固然起步较早,却也存在不少问题。国人的研究更亟待深入。实际上,可以拓展的研究空间也很广泛。比如,讼师秘本的语言是很有特征的,如能将之与官方司法用语、律学语言进行一些比较研究,将是一个很好的题目。可惜,在这方面,至今还未见到从语言学的角度进行深入研究的出色成果。另外,讼师秘本的一些内容经常成为明清一些"刑案小说"的素材,甚至有些内容竟是相同的。对这样的现象,如何分析,如何正确解读,都需要研究者用心去努力发掘。可以说,讼师秘本在经过长期忽视之后,将是一个极为丰富、耐人寻味的话题,我们需要做更多的努力,真正走近讼师秘本的世界,近距离、多角度去分析,揭开它的层层面纱。

(该文刊发于《比较法研究》2008年第4期)

注释:

〔1〕[日]夫马进:《讼师秘本<萧曹遗笔>的出现》,载《中国法制史考证》丙编第四卷,中国社会科学出版社2003年版,第461页。

〔2〕从该文收录37种讼师秘本的名称来看,以《萧曹遗笔》最多,有9种;《惊天雷》次之,有6种;其余如《透胆寒》3种,《折狱明珠》2种,《两便刀》2种。而讼师秘本内容上互相抄袭的现象又十分严重,更不乏"换汤不换药"(即仅更改书名、装帧,内容、形式均不变)者,是以该文收录讼师秘本的数量,从种类上来看,严格地讲,顶多是20种。

〔3〕[清]王有孚:《一得偶谈》初集,嘉庆十二年刊本。

〔4〕[日]夫马进:《明清时代的讼师和诉讼制度》,载《明清时期的民事审判和民间契约》,法律出版社1998年版,第389-430页。

〔5〕对于官代书的不济实用,在凌燽的《西江视臬纪事》中也有明显的例子。该书卷三谓:"各衙门设立状式并代书图记,原以杜刁民之妄控。乃法久弊生,一纸状式卖钱至数十文,而代书用记又掯钱数百文至百文不等,皆缘一班出入衙门之积棍承充顶补,遇有乡民情事迫切,即恣行勒索,苟不遂欲,即暗嘱把守栅栏人役混行拦阻。小民畏威阻势,又惮于守候,不得不任其掯勒"。官府的良法美意,在一干渎职的代书手中成了鱼肉百姓的工具!

〔6〕[清]赵申乔:《赵恭毅公自治官书类集》卷九,"禁刁讼示",续修四库全书本。

〔7〕[清]凌燽:《西江视臬纪事》卷四,"再禁听信讼师诬告",续修四库全书本。

〔8〕[清]尹会一:《抚豫条教》卷一,乾隆十五年序刊本。

〔9〕另外在解释所谓讼师秘本的第二要素时,既认词稿文锋和呈结诸式为《新锲萧曹遗笔》的第二要素,却又将词稿文锋中"从执照类到说帖类与呈结诸式"认为与诉讼无关,则前此所定标准不能贯彻到底,也就不能自圆其说了。

〔10〕据《钦定大清会典事例》(光绪朝)卷八一九载,乾隆七年谕令,"坊肆所刊讼师秘本,如《惊天雷》、《相角》、《法家新书》、《刑台秦镜》等构讼之书,尽行查禁销毁,不许售卖。有仍行撰造刻印者,照淫词小说例,杖一百、流三千里"。

〔11〕[明]湘间补相子:《透胆寒》,自序,明刊本。

〔12〕[明]小桃源觉非山人:《珥笔肯綮》,序,明抄本。

〔13〕张伟仁:《清代的学教育》,载《中国法律教育之路》,中国政法大学出版社1997年版,第217页。

〔14〕[清]田文镜:《抚豫宣化录》,中州古籍出版社1995年版,第67、289页。

〔15〕同注6卷九,"禁健讼扰民示"。

〔16〕同注1,第480页。

〔17〕夫马进在文中将讼师秘本《萧曹遗笔》、《新锲萧曹遗笔》与公案小说《皇明诸司廉明奇判公案》中较为类似的内容做了对比,在笔者看来,这样的比较并不恰当。公案小说中,有与讼师秘本相同或较为类似的内容存在,这种现象的成因值得进一步的分析。但是,小说之所以成为小说,必然要在人物、时间、地点等要素上进行具体化,尽管其中的人物、时间、地点等因素在现实世界很不相符,或根本没有发生过。另外,据笔者推测,公案小说收载本属于讼师秘本的内容,如果也是为了诉讼的便利,很可能会故意以小说的内容、形式暗含诉讼的知识技巧,而这种"虚假的具体化"也就成为一种掩盖身份的手段。

〔18〕[清]佚名:《江西万载佚名讼师底本(一)》,清抄本

〔19〕同注6卷九,"禁健讼扰民示"。

〔20〕同注7卷四,"再禁健讼"。

〔21〕同注7卷四,"再禁听信讼师诬告"。

〔22〕同注7卷三,"禁刁告"。

〔23〕同注7卷四,"再禁听信讼师诬告"。

〔24〕同注7卷四,"再禁听信讼师诬告"。

〔25〕[清]樊增祥:《樊山政书》卷十,"代洋务局批盩厔县禀",宣统二年刊本。

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