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論唐律「子孫違犯教令」條款與不孝罪的區別和聯繫

摘 要

作為典型的中華舊律條款,「子孫違犯教令」的存廢問題,曾在清末法律改革時期引發激烈的爭論。經過考察發現,在長期的法史演進中,該條款經常與不孝罪聯繫在一起。唐律在繼承往古法律的基礎上,把「不孝」歸屬於「十惡」條款,將「供養有闕」行為采列其中,同時在「闘訟」律下收載「子孫違犯教令」條款,奠定了二者並立的法律格局。在此格局下,「不孝」作為一種罪名集合,並不直接涉及具體量刑;「子孫違犯教令」(包括供養有闕)載在刑律,與前者既有密切關聯,又實有不可混淆之處。在司法實踐中,雖然沒有對這種成文法律的細微差別給以特別措意,卻同時兼顧道德和法律兩個層面,既講求通過法律手段維護和穩固家庭倫理秩序,又將違反道德和法律的、有瑕疵的教令和供養行為予以區別,進行相應的法律制裁,追求個案的實質正義。进而或可認為,清末保守派認識對於中國家庭倫理秩序(道德)的自信,以及對於个案司法實質正義的坚持,二者結合起來,形成了一種根深蒂固的想法,相信關於家庭倫理關係的法律內容仍舊可以在社會新舊交替的時刻部分保留,並希圖藉此煥發帝國的榮光。

關鍵詞:唐律 子孫違犯教令 供養有闕 不孝罪 禮法之爭

壹、研究緣起

在清末法律改革過程中,曾經爆發著名的禮法之爭。在論爭過程中,禮教派並非純然守舊,與法理派一樣,皆主張用君主立憲來挽救危局;法理派也並非完全排斥傳統,與禮教派一樣,認為傳統仍有部分保留的可能。所以,禮法兩派在清末法律改革過程中,既有衝突和矛盾,實亦有可以融通的基點。事實是,不管禮教派還是法理派,在整個法律改革過程中,皆做了一定的妥協。即如在《大清新刑律》的起草過程中,徇禮教派的「維持國粹」的主張,法理派仍然在新律中保留了相當的家族主義成分。卑幼對於尊親屬犯罪,仍然重於凡人,平等的權利義務關係在長幼尊卑之間,仍然行不通。對於法理派著意改變舊律的格局並力主刪除禮教法律條款的行為,禮教派雖然進行了駁難,但最終也放棄了部分主張。即使禮教派的健將勞乃宣,面對沈家本的「著論痛駁」,也不得不予以澄清、修正自己的觀點。但是,儘管雙方(尤其禮教派)皆有所妥協,在清末法律改革的最後關頭,在有關新刑律的討論過程中,勞乃宣、劉廷琛等禮教派對人物於兩個條款(「子孫違犯教令」和「無夫奸」)卻始終堅持,不肯放過,執意要求將之保留在新律當中。從禮教派頑固堅持的態度來看,這兩個條款儼然成為他們最後堅守的陣地。或可以說,在禮教派眼中,這兩個條款代表了中華舊律的核心。如果失去這個核心,則中華舊律的根本就會發生動搖,所以不容有任何妥協。

然而,為什麼「子孫違犯教令」和「無夫奸」條款會成為清末禮教派所堅守的最後陣地?為什麼會成為他們心目中舊律的核心所在?並且,在禮教派看來,為什麼這兩個條款仍需保留,垂諸久遠?依筆者之見,這些問題仍有待進一步厘清。粗檢一下先前的法史著述,對這兩個條款的研究大多局限於清末法律改革時期,相關的認識和判斷也大多囿於當時禮教派和法理派的觀點,或以法理派的觀點來否定禮教派,或以禮教派的觀點否定法理派,或者在兩派之間「騎牆」;不僅缺乏歷史的參照,也很難實現歷史的超越--即從長遠的歷史視角給出一種較為客觀的事實或價值評判。因此,從微觀法史的角度,全方位地研究這兩個條款的「前世今生」,這在目前近代法史研究的「繁榮」和「熱潮」下,應該是一件值得去做的事。但是,考慮到兩個法律條款所牽涉的橫向和縱向法史問題實在繁複,同時進行,力有未逮;只能先擇其一,待研究完成後,再圖進取。於是,筆者便將「子孫違犯教令」條款的法史演變作為了研究對象,試圖從思想與制度、立法與司法等角度對其進行全方位的考察。

唐律「子孫違犯教令」條規定:「諸子孫違犯教令及供養有闕者,徒二年。」1 該條款同時包含了兩個方面的法律行為,即子孫違犯教令和子孫供養有闕,以及相應的刑罰措施。經過考察發現,在秦漢時期,對於這兩方面行為的法律規定就已經進入成文法當中。據《張家山漢簡·奏讞書》所收錄第二十一個案例,在進行定罪量刑的討論過程中,有云:

律曰:不孝,棄市。有生父而弗食三日,吏且何以論子?……曰:當棄市。有(又)曰:有死父,不祠其家三日,子當何論?……曰:不當論。有子不聽生一九〇父教 ,誰與不聽死父教罪重?……曰:不聽死父教毋罪。 2

此段討論,在「不孝,棄市」的基本法律原則下,列舉三種具體的不孝行為,並討論其應得罪名和刑罰處置。第一,父親在日,如果三日不得子之供食,子當以不孝論,棄市。第二,父親死後,如果三日不得子之祭食,子不當論以不孝之罪。第三,父親在日,不聽教令,實屬不孝,律當棄市。但是,父親之遺命,雖不聽從,不當治以不孝之罪。通過以上討論,我們可以概括得出:(1)當時的法律認可家長有享受子女供養的權利,子女有供養的義務;(2)家長有施發教令的權利,子女有遵從教令的義務;(3)如果子女不盡供養的義務,不遵從家長的教令,均屬不孝的行為,皆應處以死刑。參觀唐律,很明顯,後者所規範的兩種法律關係--教令和供養,在漢律中均已基本實現。

與此同時,我們還注意到,漢律將關於教令和供養關係的法律處理,統系於「不孝,棄市」的基本法律原則(或曰法律規定)之下。也就是說,違犯教令和供養有闕的行為,同屬不孝之舉,因而應罹「不孝」之罪。這與一般的社會道德觀念具有很大的一致性:不論生活在古代社會的人,還是生活在新世紀的我們,都習慣性地將子孫違犯教令和子孫不盡供養(或贍養)義務的行為認作「不孝」。由此導致的一個結果是,在考察「子孫違犯教令」條款演變史的過程中,我們經常會被一種現象所困擾,即在「子孫違犯教令」條款出現3 以前,乃至出現以後,「不孝」作為一個涵括性極強的罪名,始終存在。及至北齊,將包括「不孝」在內的「十惡」條款寫入成文法典,並為後世法典所沿襲,更造成了「不孝」與「子孫違犯教令」條款長期並峙的局面。在這樣的法律格局下,「不孝」與「子孫違犯教令」二者之間關係如何?又有怎樣的區別和聯繫?在司法實踐中,又是否會有所區別?面對諸如此類的問題,又勢必需要做些探究和解釋的工作。

由於唐代以前成文法典散佚嚴重,現存最早而最完整之古代成文法典,當屬唐律。從成文法律的體系淵源來看,唐律更當之無愧地成為明清律的「不祧之祖」。今撰此文,試以唐律「十惡」中的不孝罪和「子孫違犯教令」條款為對象,先分別考察相關法律條文規定、罪名之法律構成,進而分析二者的區別和聯繫;最後再舉三四案例,以見相關罪刑規定之法律適用。

貳、不孝4

不孝之罪,起源甚早,《尚書·康誥》中即有「不孝」之名。自先秦以至秦漢法律,諸多違犯父祖之命、不顧父祖之養的罪行,皆可歸於不孝。當時法律,不僅對不孝之罪行嚴刑以待(重可「棄市」),更賦予了家長對於不孝行為的懲戒和告訴之權。《唐律疏議》疏解「不孝」之罪曰:「善事父母曰孝。既有違犯,是名不孝」。5 然則善事父母之行為要求多種多樣,違犯父祖之行為亦包羅眾端。是以,不孝罪之範圍,長期以來相當籠統,又極汗漫無邊。北齊制律,將十種嚴重違背禮義綱常之犯歸納為「重罪十條」,成為後世成文法律「十惡」之祖例。據《唐六典》載:「初,北齊立重罪十條為十惡:一反逆,二大逆,三叛,四降,五惡逆,六不道,七不敬,八不孝,九不義,十內亂。犯此者,不在八議論贖之限。隋氏頗有益損,皇朝因之。」6 由此可以判定,唐律有關「十惡」和「不孝」之規定,皆繼承于北齊和隋朝法律。

揆諸唐律「名例」,其中「十惡」規定與北齊稍異:一曰謀反,二曰謀大逆,三曰謀叛,四曰惡逆,五曰不道,六曰大不敬,七曰不孝,八曰不睦,九曰不義,十曰內亂。實乃去除北齊之「四降」7 ,又於「不孝」後增加「不睦」,致使「不孝」位居第七,提前了一個位次。隨後,又列舉不孝之罪行:「謂告言、詛詈祖父母、父母;及祖父母、父母在,別籍、異財;若供養有闕;居父母喪,身自嫁娶,若作樂,釋服從吉;聞祖父母、父母喪,匿不舉哀,詐稱祖父母、父母死」8 。可見,(1)唐律「名例」之於「不孝」的規定,重在列舉不孝的各種罪行表現,並不涉及具體的量刑標準;(2)「不孝」實為一籠統罪名,或曰罪名集合,而非單一之罪名。《唐律疏議》將上述之不孝罪行,析為五個部分:○1 告言、詛詈祖父母、父母;○2祖父母、父母在,別籍、異財;○3若供養有闕;○4居父母喪,身自嫁娶,若作樂,釋服從吉;○5聞祖父母、父母喪,匿不舉哀,詐稱祖父母、父母死),分別進行疏解。不可否認,當時的法律家之所以做如此分類,自應有其道理,只是不易為今人察查罷了。然而,若以更加微觀之角度,探析「不孝」條款所包含的罪名類別、刑罰措置,上述五種分類則顯得不夠徹底。今從具體法律門類歸屬、法文規定以及相應的刑罰標準出發,爰將「不孝」條款所包括之罪名分析為九。大致如下表所列:

表一 唐律「不孝」條款之罪名分析表9

罪  名卷  次門  類條  目刑  罰延  伸
1告言祖父母父母二三闘訟律告祖父母父母一、不准議、請、減;

二、不准上請侍親;

三、會赦,猶除名。

2為求愛媚厭祝祖父母父母一八賊盜律憎惡造厭媚流二千里
3詈祖父母父母二二闘訟律毆詈祖父母父母
4祖父母父母在別籍異財一二戶婚律子孫別籍異財徒三年
5供養有闕二四闘訟律子孫違犯教令徒二年
6居父母喪身自嫁娶一三戶婚律居父母夫喪嫁娶徒三年
7居父母喪作樂及釋服從吉一〇職制律匿父母夫喪徒三年
8聞祖父母父母喪匿不舉哀一〇職制律匿父母夫喪流二千里(父母)徒一年(祖父母)
9詐稱祖父母父母死二五詐偽律父母死詐言餘喪徒三年

下面,謹先列各項罪名,再結合相關條款,分別概述各項罪名與刑罰規定。

1.告言祖父母父母

唐律「闘訟.告祖父母父母」條規定:「諸告祖父母、父母者,絞。」並小注:「謂非緣坐之罪及謀叛以上而故告者。下條准此。」所謂「下條」,乃云:「即嫡、繼、慈母殺其父,及所養者殺其本生,並聽告。」10 此處「告」與「告言」,「文雖不同,其義一也」11 。是可知,告言祖父母父母之罪名,按律應處絞刑。唐律對此疏解道:「父為子天,有隱無犯。如有違失,理須諫諍,起敬起孝,無令陷罪。若有忘情棄禮而故告者,絞。」意即子孫對於父母、祖父母的一切行為和意志,均不得違犯。即使父母、祖父母有所違犯道德和法律,或者失當,按理只能諫諍,同時還必須恭敬和孝順,而不可向官府告言。此即「容隱」原則之一:法律賦予子孫對於父母、祖父母一般罪行「容隱」的權利,其實也是一種強制的「容隱」義務,子孫如有違犯,按律當治以重罪。如此立法,根本目的在於極力維護家庭內部等差秩序,保持父母、祖父母之于子孫的優勢和專制性權力。

然則,此處「容隱」原則之適用,又有兩種例外。其一,對於父母、祖父母犯謀反、大逆及謀叛等嚴重危害國家利益的罪行(「皆為不臣」),按照法律規定,子孫乃在「緣坐」之列,即同屬有罪之人。此時子孫告父母、祖父母,不僅不為不孝之行為,也不處以絞刑,甚至可以按「自首」處理。此中緣由,關鍵在於謀反、大逆及謀叛等罪行是對國家和統治者利益的極大侵犯,面對這種非常情況,出於維護整體統治秩序和國家利益的需要,任何家庭內部的倫理秩序、家庭的個體利益都必須讓步,也就無「容隱」可言。此即律文小注之義。其二,對於嫡母、繼母、慈母殺其父,或者養父母殺其本生父母,子孫可以告訴此類罪行,並不准依上述律文定罪。按禮,嫡母、繼母、慈母、養母皆等同親母。然若嫡母、繼母、慈母殺子之父,或者養父母殺養子之本生父母,皆屬恩斷義絕,不復有服制可言,律同凡人,可以首告。此種情況,乃是基於犯者之罪行從根本上打破了家庭倫理秩序,不僅對個體家庭的利益構成極大侵犯,對於整個社會也是一種嚴重的犯罪行為。所以,不當容隱,子可首告。

2.為求愛媚厭祝祖父母父母

厭祝,即利用巫術,假託符咒,幹蠱犯罪之行為。然由於厭祝之動機、物件和後果之不同,要承擔不同的法律責任。唐律「賊盜.憎惡造厭媚」條規定:「諸有所憎惡,而造厭魅及造符書祝詛,欲以殺人者,各以謀殺論,減二等;于期親尊長及外祖父母、夫、夫之祖父母、父母,各不減。以故致死者,各依本殺法。欲以疾苦人者,又減二等。子孫于祖父母、父母,部曲、奴婢于主者,各不減。即于祖父母、父母及主,直求愛媚而厭祝者,流二千里。若涉乘輿者,皆斬。」12 因厭祝之行,屬於旁門左道,不容于太平之世,亦不容於綱常秩序,很容易被歸入「十惡」之中。參觀「名例」有關「十惡」的解釋:其一,厭魅凡人,「邪俗陰行不軌,欲令前人疾苦及死者」,屬於「不道」;其二,○1厭祝緦麻以上親屬,如期親尊長及外祖父母、夫之祖父母、父母者,犯意在於殺人,不論後果如何,○2厭祝祖父母、父母者,不管欲以殺人,還是欲以疾苦人,皆應入於「惡逆」;其三,○1厭祝上述以外之親屬,意欲致死,而實造成死亡,○2厭祝僅欲使大功以上尊長及小功尊屬疾苦,並造成實際後果,乃屬「不睦」;其四,厭祝祖父母、父母,目的在於「直求愛媚」,則可入於「不孝」;其五,厭祝「若涉乘輿」,或欲殺人,或欲使疾苦,無論結果,可入「謀反」,或者「大逆」;其六,厭祝「若涉乘輿」而「直求愛媚」,重於「盜禦服禦物」,可入「大不敬」。綜上,厭媚祝詛之行為,因其物件、目的、結果之不同,總共可以入於「十惡」中之「七惡」。可以想見當時法律對於此種犯罪行為嚴厲打擊之態度。

再,此中屬於「不孝」者,專指厭祝祖父母、父母而求愛媚之行為13 ,按律應處「流二千里」。如此處理,一則因其行為本身,性質極其惡劣,屬於旁門左道,在必須嚴厲制裁之列;二則因其行為目的唯求愛媚,並非欲殺祖父母、父母,或者使祖父母、父母疾苦,原其本心,可免死罪,歸為「三流」(二千里、二千五百里、三千里)之末。

3.詈祖父母父母

唐律「名例」疏解「不孝」條款,將「詛詈祖父母父母」並為一談,實則詛、詈分屬不同專條。其中「詛」之部分,實為厭祝而「直求愛媚」,已如上述。「詈祖父母父母」之罪,乃系於「毆詈祖父母父母」之條。唐律「闘訟」中規定:「諸詈祖父母、父母者,絞;毆者,斬;過失殺者,流三千里;傷者,徒三年。若子孫違犯教令,而祖父母、父母毆殺者,徒一年半;以刃殺者,徒二年;故殺者,各加一等。即嫡、繼、慈、養殺者,又加一等。過失殺者,各勿論。」14

此中,「詈」字之義與「罵」相同。按禮,子之于父,有順無違,情有不順,而詈罵祖父母、父母,即屬「不孝」。又因詈罵而發生肢體衝突,導致行毆。依律,「毆祖父母父母」入于「十惡」之「惡逆」,是以此種不孝罪行與「惡逆」距離也很近,極易混淆。然則法律賦予祖父母、父母之教令權利範圍,「不限事之大小」,凡事「可從而故違」,即為違犯教令。對於毆詈祖父母、父母之類嚴重違犯教令之行為,以及子孫違犯教令之一般行為,家長皆有教誡之權。事實上,對於子孫違犯教令之罪行,祖父母、父母之教誡雖出於正當,亦難免有時過當,甚或導致故殺子孫(大義滅親)。因此,唐律同時規定:「若子孫違犯教令,……祖父母、父母毆殺者,徒一年半;以刃殺者,徒二年;故殺者,各加一等。即嫡、繼、慈、養殺者,又加一等。過失殺者,各勿論。」 15 可見,儘管子孫違犯教令,但祖父母、父母毆殺、刃殺、故殺者,法律上皆要處以刑罰。嫡母、繼母、慈母犯此類罪行,因其與子之恩義較疏,乃在祖父母、父母之各刑上相應增加一等處罰。只有因子孫違犯教令,而祖父母、父母,以及嫡母、繼母、慈母,進行決罰而過失殺之,方得免責。在此,若以父母、祖父母(包括嫡母、繼母、慈母)與子孫為對立雙方,彼此發出同樣的行為,在法律上所要承擔的責任和享受的權利顯然是不對等的。對於子孫而言,不管行為是否正當,在法律的天平上,永遠不敵祖父母、父母的優勢。

4.祖父母父母在別籍異財

唐律「戶婚.子孫別籍異財」條規定:「諸祖父母、父母在,而子孫別籍、異財者,徒三年。若祖父母、父母令別籍,及以子孫妄繼人後者,徒二年;子孫不坐」,同時小注「別籍、異財不相須」。16 並特別言及:「稱祖父母、父母在,則曾、高在,亦同」,明確此中所涉親屬關係,並不限於祖父母、父母和子孫之間,而可擴大至高、曾祖父母。可見,此中所言戶籍、財產一般是以大家庭(或家族)為著眼點,並不單指小家庭(核心家庭和主幹家庭)。17

揆諸「名例」:「祖父母、父母在,子孫就養無方,出告反面,無自專之道。而有異財、別籍,情無至孝之心,名義以之俱淪,情節於茲並棄,稽之典禮,罪惡難容。二事既不相須,違者並當十惡。」18 可知此條立法主要在於維護家長對於家庭(或家族)財產絕對支配權,保持家庭(或家族)財產的完整,並由此保證家長年老之後享受贍養權利的實現。理論上,子孫沒有屬於自己的財產權,對於家長專有的財產權亦不容染指。子孫進行別籍,或者異財,皆是對家長財產權力的侵犯,更是沒有孝養之心的外在表現。但是,我們也需要知道,由於家庭自身的新陳代謝,子孫會在父祖去世之後,隨之取得家長的地位,繼替獲得此種權利。

此條規定有三點值得注意:(1)子孫于祖父母、父母(及高、曾祖父母)在世之時,對家庭(或家族)財產的佔有和使用、戶籍之分異既無自專之權,則祖父母、父母對於子孫有教令之權,「若祖父母、父母處分,令子孫別籍及以子孫妄繼人後者,得徒二年,子孫不坐」。即祖父母、父母在法律上既享專屬的優越地位,子孫從屬於祖父母、父母教令權之下,迫於教令而別籍,或由祖父母、父母主令子孫「妄繼人後」,法律上之罪責亦由祖父母、父母承擔,子孫不據此獲罪,亦不入於「不孝」。(2)此項罪名之成立,如果由子孫主動進行別籍或異財,並不須別籍、異財二者同時具備。只要二者具備其一,罪名即可成立,是為「二事既不相須,違者並當十惡」。(3)別籍與異財在此項罪名中,性質有所不同。別籍,既是別立家庭(家族)之籍,也是別立國家之戶籍,會對國家戶籍管理和賦役徵收產生直接影響;異財,乃僅是分異家庭(或家族)之財,不似前者與國家直接發生關係。所以,對於祖父母、父母教令子孫別籍的行為,罪坐家長,隱然有破壞戶籍之懲;對於教令子孫異財,則不入罪。

5.供養有闕

唐律「名例」徵引禮經,疏解道:「孝子之養親也,樂其心,不違其志,以其飲食而忠養之」19 。又「闘訟.子孫違犯教令」條規定:「諸子孫違犯教令及供養有闕者,徒二年。謂可從而違,堪供而闕者。須祖父母、父母告,乃坐。」20 如前所言,此「子孫違犯教令」條款實則包含兩項罪名,即「違犯教令」和「供養有闕」。如果本諸嚴格的罪刑法定主義,入於「不孝」條款之罪行,僅為「供養有闕」;「違犯教令」不應入於「不孝」--此與漢律規定有所不同。個中原因,有待後面補充討論,此不煩言。

所謂「供養有闕」者,依小注所言「堪供而闕」,即在家庭經濟條件允許的情況下,對祖父母、父母不進行適當的供養。所謂「供養」,按禮:「七十,二膳;八十,常珍」21 ,即要照顧年老之父母、祖父母的特殊飲食需要,多方準備,頤養其天年。但是,如果家境確實貧窶,子孫自活尚且困難,諸如此類,不當律以不孝之罪。又,因為此罪涉及家庭隱私,在訴訟程式上,要求必須祖父母、父母親告,方治以不孝之罪,「徒二年」。然則子孫欲盡供養之義務,前提是必須要有一定的經濟基礎,即必須擁有一定的財產22 。所以,我們可從此條規定反向推理得出:儘管當時法律極力主張和維護家長對家庭(或家族)之專有權利,但出於一種現實的需要,子孫在家庭(或家族)範圍內擁有相當的財產權利和物質財產內容,而且,這種情況應該在一定範圍內長期存在。因此,祖父母、父母對於子孫的財產權利,整體來看,不可能是絕對和永遠的。

6.居父母喪身自嫁娶

唐律「戶婚.居父母夫喪嫁娶」條規定:「諸居父母及夫喪而嫁娶者,徒三年;妾減三等。各離之。」23 入於「不孝」條款之罪行,專指居父母喪--即父母去世後二十七月內,身自嫁娶。如果不在此期間,或者並非身自嫁娶--如由他人(包括祖父母或其他尊親屬)主婚而行嫁娶,換句話說,不具備該罪名成立之客觀和主觀要件,則此項罪名不能成立,亦不入於「不孝」。

此罪之中,需要注意者,略有三端:其一,此項罪名之犯罪主體,不僅包括兒男,同時亦包括妻女。在父母去世三年(實際一般為二十七個月)服喪期間,兒男身自娶妻,或妻女出嫁,皆得此罪,徒三年。其二,如果男夫居喪娶妾,或妻女出嫁做妾,因屬卑賤,不同正妻,于禮有別,乃不成立此罪。雖不成立「居父母喪身自嫁娶」之罪,但成立「居父母夫喪嫁娶」之罪,在量刑上,乃可在徒三年的基礎上減三等,即徒一年半。其三,居父母喪三年之期,儘管沒有父母掌握主婚之權,但是,乃因○1此時或有祖父母或其他期親尊長仍在掌握子女主婚之權,○2婚嫁之舉從根本上與禮經教義不合,是以仍不得自行嫁娶。

7.居父母喪作樂及釋服從吉

唐律「職制.匿父母夫喪」條規定:「諸聞父母若夫之喪,匿不舉哀者,流二千里;喪制未終,釋服從吉,若忘哀作樂自作、遣人等,徒三年;雜戲,徒一年;即遇樂而聽及參預吉席者,各杖一百。」24 本罪名專指其中居父母喪作樂及釋服從吉一層,其他並不包括在內。據「名例」疏解:「樂,謂擊鐘、鼓,奏絲、竹、匏、磬、塤、篪,歌舞,散樂之類」;「釋服從吉」,「謂喪制未終,而在二十七月之內,釋去衰裳而著吉服者」。25

此中所可注意者有二:第一,其作樂,不論是自作,還是遣人而作,皆罹此罪,並徒三年;第二,與次項「聞祖父母父母喪匿不舉哀」罪名相比,此處親屬範圍限於父母,次項則擴大至期親尊長。

8.聞祖父母父母喪匿不舉哀

此項罪名規定,與上條同出於「職制」,因其所包親屬範圍有所擴大,條文規定和量刑標準略異。「名例」疏解「聞喪舉哀」之義,曰:「父母之喪,創巨尤切,聞即崩殞,擗踴號天。今乃匿不舉哀,或揀擇時日者,並是」。26 對應律文,大致為:(1)「諸聞父母若夫之喪,匿不舉哀者,流二千里」;(2)「聞期親尊長喪,匿不舉哀者,徒一年」。唐律對此疏解道:「父母之恩,昊天莫報,荼毒之極,豈若聞喪。婦人以夫為天,哀類父母。聞喪即須哭泣,豈得擇日待時?若匿而不即舉哀者,流二千里。其嫡孫承祖者,與父母同。」乃又明確指出所謂期親尊長,「謂祖父母,曾、高父母亦同」。27

此中又有兩種特殊情況:其一,依照服制,聞祖父母之喪與聞父母之喪,雖同屬「不孝」,量刑輕重懸殊,前者僅徒一年,後者乃流二千里。但是如果以嫡孫繼承其祖(嫡孫承祖),則祖父母之喪與父母喪同,此時聞祖父母喪而匿不舉哀者,亦流二千里,入於「十惡」之「不孝」。其二,如果聞父母、祖父母喪而不立即舉哀,於其後擇日舉哀,事發逮問,乃得「不應為」之罪,從重制裁,杖以八十,並不成立「聞祖父母父母喪匿不舉哀」罪名,亦不屬於「不孝」之列。

9.詐稱祖父母父母死

唐律「詐偽.父母死詐言餘喪」條規定:「若詐稱祖父母、父母及夫死以求假及有所避者,徒三年。」28 按諸唐制,居祖父母、父母喪,應該丁憂守制,不得在任。是以此罪行與上一罪行之目的大致相反,此處乃為求假,或有所規避,而詐言祖父母、父母之喪;彼處乃故意隱匿祖父母、父母之喪情,以為戀棧之計。然此罪之成立,必須客觀上祖父母、父母現存,而子孫為圖求假,或者有所規避,詐稱祖父母、父母之死,方始成立。如果父母早經死喪,此時假稱新喪,以圖規避或求假,則不成立此罪,亦不入於「不孝」。

綜上,我們可以發現:(1)唐律「不孝」條款所涉及之九種罪名,各有其具體之罪行表現和量刑標準,實為一複雜的集合體。(2)「不孝」條款雖屬「十惡」重罪,但在所涉九種罪名下,量刑標準從徒一年以至於絞,並非都屬於極刑。(3)「不孝」條款所涉之法律規定,所保護的法律關係比較複雜,既有財產權利關係(如「祖父母父母在別籍異財」),也有人身自由權利關係(如「居喪身自嫁娶」)。(4)「不孝」之行為多端,既包括積極之法律行為(如「詐稱祖父母父母喪」),也包括消極之法律行為(如「聞祖父母父母喪匿不舉哀」)。(5)唐律關於「不孝」的立法內容,與「十惡」之中其他諸「惡」關聯雖很密切,但在定罪量刑上分析比較細緻,名實輕重之間,實有不可混淆之處。

除卻以上諸端,關於唐律「不孝」之規定,仍有一處值得注意,即「刑罰延伸」的問題。因為上述法律規定,基本局限於針對「不孝」下所列諸種「不孝」罪行,有針對地進行立法。但是,一旦某些罪行被視作「不孝」,每逢國家或皇帝施行大赦、特赦、降減等舉措,因其性質較為惡劣,基本上很難納入赦減的範圍,此即「刑罰延伸」,或曰刑罰附加。揆諸唐律,針對「不孝」罪行,大致有以下三種「刑罰延伸」的情況:一、不准議、請、減;二、不准上請侍親;三、會赦,猶除名。29 是以,「不孝」歸為「十惡」之意,即在於這些罪行嚴重違背了禮教綱常秩序和當時的社會道德精神,雖不一定施以嚴刑,卻極難獲得社會和法律的諒解。

叁、子孫違犯教令

前已言及唐律中的「子孫違犯教令」條款包含兩個方面的法律內容,或兩個罪名,即子孫違犯教令和子孫供養有闕;並且已經知道了秦漢法律將這兩個方面法律內容歸為「不孝」。但是唐律之措置明顯與秦漢法律不同,即:只將子孫「供養有闕」納入「十惡」之「不孝」,卻並不將「違犯教令」一樣納入。這樣的條文編排,其理由何在?教令以及違犯教令,又會產生什麼樣的法律後果?下面,試從三個角度分析之。

1.違犯教令與供養有闕

此處再煩引一遍唐律「子孫違犯教令」條款,其言曰:「諸子孫違犯教令及供養有闕者,徒二年。謂可從而違,堪供而闕者。須祖父母、父母告,乃坐。」30 對於其中兩項罪名及犯罪構成要件,可用下表詳明:

表二 唐律「子孫違犯教令」條款罪名分析表

罪  名主  體客  體主觀方面客觀方面刑  罰
子孫違犯教令子孫祖父母、父母故意可從而違徒二年
子孫供養有闕子孫祖父母、父母故意堪供而闕徒二年

據此,上述兩項罪名,從律文的本意來看,(1)客觀上必要求教令可從,供養堪供,即具備執行或實行的客觀基礎。如果教令不夠正當,甚至有違國家法度,或背離道德準則,可不聽從。如果子孫家庭實在貧窮,自顧尚且不暇,而苛刻要求「七十,二膳;八十,常珍」之類,此時法律也很難認可支持家長施行教令和享受供養的權利。(2)兩罪之構成,主觀上有一個重要的共同點,即主觀故意。如果違犯教令和供養有闕,並非出於主觀故意,而實有客觀條件(如不可從、不堪供)之限制,則罪名不能成立。

然則唐律又為什麼會將此二者合編在一個條款之內?依筆者之見,並不僅僅在於它們的犯罪主體和犯罪客體、犯罪主觀方面和所處刑罰等方面的相同,實則還有其他一些重要的原因。其一,從該法律條款所保護的權利義務關係來看,享有施行教令和接受供養的權利主體皆為祖父母、父母,與此相對,權利的客體亦皆為子孫,必履行聽從教令和提供贍養的義務。綜觀唐律若干其他條款,可以發現,將此二者合編為一條,反映了唐朝法律編纂的一個基本原則--實際上也是中國古代法律編纂的一個普遍原則:即將具有相同權利義務主體和客體的法律內容,或者將可能連帶產生的法律行為以及相關的刑罰規範31 ,匯在一起,以便對舉參觀。其二,子孫「供養有闕」屬於「不孝」,已見唐律「名例」之「十惡」。子孫「違犯教令」,從廣泛的角度看,也大多可以歸為「不孝」。如前所述,秦漢法律中,即有「不聽生父教」,治以不孝之罪的明確記載。從這一點看,將子孫「違犯教令」和「供養有闕」之罪行,納入一個法律條文,也有一定道理。其三,因子孫「違犯教令」和「供養有闕」,大致都屬於家庭私權領域,國家公權力不宜輕易介入。是以,此中規定,對於上述兩項罪行,皆必須「親告」,罪名方能成立,才能處以相應之刑罰。否則,他人檢舉告發,官府可以不予受理。所以,訴訟程式上的必備要件相同,也是這兩項罪名的共同之處,或可成為理由之一。不僅如此,對於訴訟程式上的剛性要求(親告乃坐),實應成為該條款收載於「闘訟」一門的重要理由。

然而,子孫「違犯教令」和「供養有闕」的行為畢竟不同,因而法律措置上也顯出差異。儘管在理論上,子孫「供養有闕」的罪名,客觀上必要求堪供而故缺,方能成立。但是,無論子孫在經濟條件上是否允許,皆負有供養祖父母、父母的義務。這既是法律的基本要求,也是社會道德的基本要求,供養或贍養的責任不容推卸。但是,教令之範圍有廣有狹,教令之事有輕有重,有正當有非正當,有可從有不可從。從道德的角度衡量,或者從禮制的要求來看,原則上子孫皆應聽從祖父母、父母的教令。但因教令的性質不同,在法律上的結果也不盡同。該條文小注明言「可從而違」,言外之意,違犯不可從之教令,並不構成犯罪,也就不應處以二年之徒刑。事實上,如果「違犯教令」的行為輕微,在法律上或可以免除其責,而通過其他形式勸善教孝。此類事例在中國古代十分常見32 ,也最為民眾喜聞樂道,所謂「不用刑審判」也。由此可見,因為教令的範圍相當廣泛,子孫違犯教令的法律後果不盡相同,有時可入於「不孝」,有時亦可不入於「不孝」,並非絕對固定。是以,唐律將子孫「違犯教令」和「供養有闕」的罪行區別對待,僅將後者入於「十惡」之「不孝」,實有深意存焉。

2.教令的法律後果

此處之教令,專指教令犯罪,是以「教令之法律後果」即教令犯罪之法律後果。所謂教令犯罪,即教令人通過教令,利用被教令人之行為,實施犯罪,以圖實現自己的犯罪目的。唐律對於教令犯罪之規定,大致可分為普通教令犯罪和家長教令犯罪兩類。

據戴炎輝的研究,唐律中教令犯與共犯之「造意者」不同。共犯「以造意為首,隨從者減一等」,「造意者」並非教令犯,乃是共謀犯罪而倡首先言之人,置身事內,與隨從者共謀犯罪,而分擔實行犯罪行為。教令犯,乃置身事外,即在實行犯罪行為之外,教導、唆使或命令他人犯罪。而由於被教令人之刑事責任能力不同,產生不同的法律後果:(1)如果被教令人具有完全的刑事責任能力,教令人和被教令人各就其本身行為,負其責任;(2)如果被教令人,○1不具有刑事責任能力,則教令人構成間接正犯,被教令人不構成犯罪,○2具有部分刑事責任能力,則被教令人之刑事責任可以適當減等,而教令人之責任並不會減輕。33

與此相應,諸如年齡在九十歲以上、七歲以下老小之人,在法律上除謀反、大逆等緣坐之刑外,不負任何刑責,「雖有死罪,不加刑」。是以「有人教令,坐其教令者」。「或教七歲小兒毆打父母,或教九十耄者斫殺子孫,所教令者,各同自毆打及殺凡人之罪」。34 又如教令人告,「以告者為首,教令為從」。教令人告緦麻以上親,及部曲、奴婢告主者,被教令者,自得告罪,教令者可減被教令者之罪一等。教令人告子孫,亦減告罪一等。上述之「告」,即使屬於誣告,亦然。35 再如「造畜蠱毒」,「教令者,絞」。36 但因婦女不具有完全的責任能力,所以「婦人教令造畜者,只得教令之坐,不同身自造畜,自依常犯科罪」。37

與此相類,唐律對於家長教令子孫犯罪的處置原則,大致可作如下概括:(1)家長對於子孫的行為既有專制之權,同時具有負擔之責。子孫身自犯罪,家長尚且有失于教令之咎,教令犯罪更難逃法律制裁。(2)對於年在七歲以下之子孫,在法律上為無責任能力,是以家長教令七歲以下子孫犯罪,至少應以間接正犯對待,子孫不負任何刑責。(3)對於成年之子孫,因其在法律上並非完全無權責,具有部分人格,具有分辨是非的意識能力,是以家長教令犯罪:○1被教令之子孫,因其迫于家長教令之權,有被逼主使之實,視案情輕重,可以適當減等;○2教令之家長,成立教令之罪,但與身自犯罪(正犯)相比,量刑較輕。

3.子孫違犯教令的法律後果

因「子孫違犯教令」條款籠括「違犯教令」和「供養有闕」兩個罪名,是以廣義上的「子孫違犯教令」的法律後果,可將此二項罪行的法律後果皆包括在內。然而,從狹義上,我們也可以將之一分為二,即子孫違犯教令的法律後果和子孫供養有闕的法律後果。有關子孫供養有闕的法律後果,及其刑罰延伸,前已在分析「不孝」罪名構成之時,予以討論。在此,謹將子孫違犯教令的法律後果,略加分析。

概括言之,子孫違犯教令的法律後果,亦大致可以分為本罪刑罰和刑罰延伸兩種。一,本罪刑罰,即根據條文規定,子孫故意違犯可以聽從之教令,即構成子孫違犯教令,按律應徒二年。二,刑罰延伸,並非刑罰之加重,而意味著其他權利的連帶喪失。即如「蔭權」--基於家屬身份關係,法律所賦予家長和親屬之間的優待之權。凡屬具有「蔭權」之人,從積極方面而言,如果表現優良,可以得受朝廷俸爵;從消極方面而言,如果身罹國憲,可以減罪免刑。但是,如果藉尊長之蔭而違犯教令或供養有闕,則應限制或剝奪其蔭權。唐律規定:「若藉尊長蔭而犯所蔭尊長,及藉所親蔭而犯所親祖父母、父母者,並不得為蔭。」並疏解道:「尊長,謂祖父母、父母、伯叔父母、姑、兄姊是也」。又云:「取子孫蔭者,違犯父祖教令及供養有闕,亦得以蔭贖論。若取父蔭而犯祖者,不得為蔭。若犯父者,得以祖蔭。」38 是以,如果某人於尊長違犯教令或供養有闕,並不影響其從子孫那裡取蔭。但是,如果取父母之蔭,而違犯祖父母教令或供養有闕,則應剝奪其蔭權。如果僅于父母有犯,仍可從其祖父母那裡取蔭。此皆基於子孫有違犯教令或供養有闕的犯罪事實,進一步剝奪或限制子孫之其他權利。

除此以外,(1)因子孫違犯教令行為,進而可能會升級為詛咒、罵詈或肢體衝突,此類行為大多可入「十惡」之「惡逆」,但究其根源,則仍起於違犯教令。對於此類違犯教令行為,唐律賦予家長懲戒教訓之權,但力求控制在一定限度之內,毆殺、刃殺、故殺子孫,皆法所不許,而有應得之罪。但是,因子孫違犯教令,祖父母、父母進行懲戒教訓,過失殺傷子孫,皆不為罪。無形之中,也是對家長專制權力的強調,以及對子孫生命權利的看輕。(2)因子孫違犯教令之行為,重則可以入於「十惡」,而一旦入於十惡,則又產生與子孫「供養有闕」同樣的「刑罰延伸」,即:一、不准議、請、減;二、不准上請侍親;三、會赦,猶除名。具如前述,不再贅言。

肆、區別與聯繫

自先秦以歷秦漢,乃至魏晉南北朝,成文法律對於「不孝」和「子孫違犯教令」的法律措置,長期處於交混的狀態。及至北齊「立重罪十條為十惡」39 ,為「不孝」和「子孫違犯教令」的罪名分析和司法措置奠定基礎。但是,由於現存有關北齊法史資料比較有限,我們無法從中窺見當時法律中「不孝」與「子孫違犯教令」二者的區別和聯繫。隋律亦然,一來資料有限,二來由於隋律「不別立十惡之目,以十惡分隸各條」40 ,即使有所存留,也很不利於分析二者之區別和聯繫。相比之下,唐律繼承和發展了北齊的「十惡」條款,並使之與「子孫違犯教令」條款處於長期並峙之勢,為我們研究討論「不孝」與「子孫違犯教令」二者的區別和聯繫提供了絕好材料。試從以下三個角度予以揭示。

首先,從法律概念的運用來看。「孝」與「不孝」基本上屬於道德範疇,意味著家庭倫理秩序的良窳。因此,將「不孝」作為一項罪名,不僅帶有很強「道德立法」的意味,而且牽涉的罪行表現十分廣泛。考察秦漢以至唐朝法律中不孝罪名的演變,可以發現:由於「名例」中「十惡」條款的出現,將「不孝」與「惡逆」、「不睦」、「不道」等其他「九惡」的罪行表現互相搭配,並進行細緻分別,詳析列舉,再於其他門類中制定相應的定罪量刑標準。一方面,使本來「道德立法」色彩濃厚、定罪量刑很難琢磨的「不孝「罪獲得了具象內容。而從先秦以至隋唐時期,不孝罪名由籠統到具象的演變過程,也讓我們深切感受到中國古代立法技術的不斷成熟和科學化。另一方面,隨著中國古代法律自身的成熟演進,不孝罪逐漸具象化,在將子孫「供養有闕」納入不孝的罪行表現之時,卻無法再如秦漢法律那樣將子孫違犯教令納入進來。或可以說,在成文法典編纂過程中,將「子孫違犯教令」排除在「不孝」之外,屬於必須的行為,或者必然的結果。言其必須和必然,主要在於:「教令」在含義上過於寬泛,「教令」的權利也過於彈性,與此時不孝罪具象化、確定化的要求不甚相合。事實上,北齊以來的「十惡」重罪,儘管包羅罪行較為廣泛,但是在以「小注」的形式列舉之後,「十惡」的罪行內涵也就確有所指,而不至於漫無邊際,因此說「十惡」罪刑的穩定性還是比較強的。相比之下,「教令」之事有大有小,有正當有不正當,子孫違犯教令的行為,重則可以入於「十惡」,輕則可以無罪豁免,與「不孝」等「十惡」罪刑的穩定性存有不同。如前所言,供養有闕與違犯教令大不相同,不管家庭貧寒還是富有,供養家長的義務是必須履行的,正好與「十惡」罪刑的穩定性相合;而「教令」因其很難指實,已難以容於不孝罪名之下了。

其次,從「不孝」和「子孫違犯教令」條款在唐律中所處的門類來看,「不孝」歸屬「名例」,「子孫違犯教令」則在「闘訟」,是以二者之間又部分帶有「總則」和「分則」的關係。用《唐律疏議》所言:「名者,五刑之罪名;例者,五刑之體例。」41 由此可知,「名例」部分的功能即在於記載和列舉五刑之罪名、體例和原則,並不在於定罪量刑的具體規定。又據前分析,唐律「不孝」條款下實則包含九項罪名,對應著九條法律規定,分佈於賊盜、闘訟、戶婚、職制、詐偽諸篇。以「子孫違犯教令」條款為例,「名例·十惡」之「不孝」下列「供養有闕」僅屬該條款的部分法律內容,並不包括「子孫違犯教令」。實際上,其他條款也有同樣的問題,即「名例」之「不孝」條款所包含的某一具體罪名,無法在各門類找到一條完整的條款恰好與之對應。這種現象,也說明在唐律之名例和其他門類中間存在複雜而密切的法律關聯。

再次,從「不孝」與「子孫違犯教令」條款所涉及和保護的法律關係來看,二者既存在根本的一致,也存在細微的差異。言其根本一致,乃在於二者皆以保護等級家庭倫理秩序為宗旨,強調家長享有對於子女的專制權力。從「不孝」條款包括的九項罪名來看,家長的權力不僅涉及家庭(家族)財產的絕對支配權,也涉及子女身份和婚姻決定權,不僅家長在世時如此,甚至在其死後,也會對子女形成莫大的制限。而從「子孫違犯教令」條款來看,儘管其中僅有「子孫供養有闕」入於「不孝」,但因家長教令權力的寬泛,事無巨細,權力多樣,與「不孝」條款對家長特權的諸般保護有異曲同工之妙。然則,「不孝」僅為「十惡」之一,對家庭倫理秩序、家長專制權力的強調和保護,還有惡逆、不睦、不道等條款;但因「十惡」之間彼此界限尚屬清楚,不可紊越,對定罪量刑也產生相當約束。「子孫違犯教令」條款中「違犯教令」一層,則因教令之範圍過度廣泛,儘管法律條文貌似公允,實則無異于懸一厲禁,使家長之威權凜然不可冒犯。而在司法實踐中,往往講究「天下無不是的父母」,在維護家庭倫理秩序的主張下,一方面助長了家長的專制勢焰,另一方面也壓制和漠視了子女的權利訴求。

伍、案例舉隅

儘管現存史料中有關唐代之法律案例並不鮮見,但是與「不孝」和「子孫違犯教令」條款密切對應的案例數量實為有限。今擇取四例,簡要分析,以為唐代有關「不孝」和「子孫違犯教令」法律適用之側寫。

首先,有「李傑買棺」一案,屬於比較典型的「不孝」罪案。《朝野僉載》記載:

【案例1】

李傑為河南尹,有寡婦告其子不孝。其子不能自理,但云「得罪於母,死所甘分」。傑察其狀,非不孝子,謂寡婦曰:「汝寡居,惟有一子,今告之,罪至死,得無悔乎?」寡婦曰:「子無賴,不順母,寧複惜乎!」傑曰:「審如此,可買棺木來取兒屍。」因使人覘其後。寡婦既出,謂一道士曰:「事了矣。」俄而棺至,傑尚冀有悔,再三喻之,寡婦執意如初。道士立于門外,密令擒之,一問承伏:「某與寡婦私,嘗苦兒所制,故欲除之。」傑放其子,杖殺道士及寡婦,使同棺盛之。42

此案寡婦與道士私通,因其子有所妨礙,乃與道士合謀除去。先由寡婦到官府告子不孝,道士在門外守候,亟欲除之。河南尹李傑覺察其子並非不孝,用計偵得其奸,最後將道士和寡婦杖斃,釋放其子。

此案例流傳甚廣,後來《新唐書》43 、《折獄龜鑒》44 和《棠陰比事》45 均有收錄。據史載,李傑為唐初名吏,「精聽斷,雖行坐食飲,省治不少廢,繇是府無淹事,人吏愛之」46 。此案在程式上,由寡母告子不孝,符合法律「親告」之規定;在實體上,父母亦有權以不孝為名,告請官府予以制裁。然而,此案中兒子「不孝」是虛,寡母與道士通姦是實。從兒子一方面看,既遵守了「容隱」之規定,縱然在親母誣告「不孝」死罪之後,仍堅持說「得罪於母,死甘分」,逆來順受,可謂仁至義盡。而寡母與道士通姦,違背「三從」之義,有失婦道,又欲將親子置於死地,誣告以不孝之罪,身罹重法,咎由自取。如果沒有河南尹李傑的精心剖斷,巧妙設計,發現真相,很可能以「不孝」之罪錯殺一真正孝子了!《棠陰比事》和《新唐書》的記載,案件結局卻與此不同,僅是「杖殺道士,以棺盛之」47 而已,寡母得勿論。依據《唐律》規定:「即誣告子孫、外孫、子孫之婦妾者,曾、玄婦妾亦同及己之婦妾者,各勿論」48 ,應以後說更為合理。但是,中國古代循吏判案,不乏出於情理法度之外,施以過度刑罰者,李傑將寡婦和道士一併杖殺,也不無可能。文獻不足,留此存疑好了。

瞿同祖在《中國法律與中國社會》一書中也曾引用此案,藉以說明父母具有絕對的專制權力。然其所引內容並不完整,包括其直接和間接引用內容,僅至上段引文畫線處,後此案件之發展和結局皆未涉及。瞿同祖言道:「此寡婦但云:『子無賴,不順母』,子即處死。可見父母欲殺皆許之,原無需罪至死,亦無須提出確證。」並且一再強調:「父母如果以不孝的罪名呈控,請求將子處死,政府也是不會拒絕的,雖然不孝罪的處分除告言、詛咒處死外,其餘等項皆罪不至死。」49 以筆者之見,此言實存謬誤。

先從李傑對此案的處置來看。寡婦告子不孝,李傑按規定先是受理,但觀察被告並非不孝之子,乃巧計偵察,廉得其實,寡母及道士皆得嚴厲制裁,將子釋放。可見,李傑對於母告子不孝之案,並非不分青紅皂白,不顧事實真相,葫蘆判案;而是對於此類案件相當慎重,必察得案件真實情況,才做最後的處斷。所謂買棺一事,純為李傑用計,並非真欲立置該子於死地,據此得出「子即處死」的結論,真「失之毫釐,謬以千里」也。如再考慮到此案廣泛流傳的事實,其中蘊含的法律資訊,除去相關的法律程式和實體的規定外,重在宣揚李傑高超的司法技巧。同時隱寓兩點:一,對於父母告子不孝的案件,應該謹慎對待,而不可輕忽;二,子女面對父母的法律權利優勢,往往限於處於被動和弱勢,是以司法官員不得不慎。

再從唐律「不孝」條款的設置來看。「十惡」之中,「不孝」與其他「九惡」界限分明,純以罪行輕重,決定入於何「惡」,也因而決定最終之刑罰。「不孝」與其他九種罪名對應的刑罰,輕則徒一年,重則絞刑,皆有具體標準,並非含糊不定。從理論上講,唐律「不孝」條款既是賦予家長一定專制的權力,同時也是在限制和規範這種權力的使用,而非任其專擅氾濫。結合「李傑買棺」這一典型案例,我們可知在司法實踐中父母告子不孝,司法官員必先要弄清事實,並在此基礎上追求他們心中公平和正義的結果,而不是機械順地從家長的請求,不顧真相,不負責任,草率地置子女於死地。當然,不可否認,在唐代以及其他朝代的司法實踐中,一定存在任意加減罪刑的情況。但是,我們在注意到一些司法個案的非常處理時,不可用此否定當時一些積極的司法理念,尤其不可忽視社會民眾對理想司法狀態的心理期待。

其次,《白居易判》中有兩段擬判之詞,牽涉「子孫違犯教令」。迻錄如下:

【案例2】

Ⅰ. 得甲出妻,妻訴云無失婦道,乙云父母不悅則出,何必有過

孝養父母,有命必從。禮事舅姑,不悅則出。乙親存為子,年壯有妻,兆啟和鳴,授室之儀雖備,德非柔淑,宜家之道則乖。若無爽於聽從,曷見尤於譴怒。信傷婉娩,理合仳離。且聞莫慰母心,則宜去矣。何必有虧婦道,然後去之。未息遊詞,請稽往事。姜詩出婦,蓋為小瑕。鮑永去妻,亦非大過。明徵斯在,薄訴何為?

【案例3】

Ⅱ. 得甲將死,命子以嬖妾為殉,其子嫁之,咸非其違父之命,子云不敢陷父于惡

觀行慰心,則稟父命。辨惑執禮,宜全子道。甲立身失正,沒齒歸亂,命子以邪生,不戒之在色,愛妾為殉死,而有害於人。違則棄言,順為陷惡。三年之道,雖奉先而無改,一言以失,難致親於不義。誠宜嫁是,豈可順非。況孝在慎終,有同魏顆理命,事殊改正,未傷莊子難能。宜忘在耳之言,庶見因心之孝。50

此中兩件虛擬案例,第一案僅因母親認為兒媳不夠柔順賢淑,兒子甲遂決意出妻。作為兒媳一方,卻認為自己「無失婦道」,大叫冤屈。乙則從裁判官的角度認為,身為人子,應該孝養父母,父母之命,必須言聽計從;身為兒媳,則應該以禮事奉公婆,只要公婆不感愉悅,不必兒媳是否有過錯,即可以出妻。進而,由果推因,父母之所以責譴怨怒兒媳,一定是由於兒媳不聽公婆之命、不夠柔順所致。再引姜詩、鮑永之事例51 ,作為比較,證明小過出妻,古來有之,兒媳不必辯白訴冤,應該逆來順受。揆諸唐律,此例關涉兩項法律原則。一為「七出」,出妻之道,首在「不順父母」,即父母掌握著其子離婚的主導性權力;二為「子孫違犯教令」,父母之命不得違犯,應該言聽計從,否則即有「徒二年」之懲。所以,甲因妻子「不順父母」而出之,不僅於法有徵,奉母命而出妻,亦非無據。這在當時,純是合理合法之舉。然以今日視角觀之,這樣的做法,完全將妻子置於公婆、丈夫權力之下,等同於財產和附庸,欲去則去,欲留則留,不問是非,不辨曲直,漠視妻子作為人之存在,無乃過甚。

第二案,某甲將死,遺命其子,要用生前寵愛的嬖妾作為殉葬。結果,其子將該嬖妾出嫁。眾論以為該子違犯父命,有違「三年無改」之孝道,應按律治罪。其子辯白說,之所以這樣做,乃是不想使父親陷於罪惡。此中法律問題,與前述《張家山漢簡》「奏讞書」之第二十六個案例所引「死父教」、「生父教」相當接近。對此一問題,「奏讞書」所反映的秦漢法律原則是:「不聽生父教」,為不孝;「不聽死父教」,不為不孝。而此案例擬判中,作者(白居易)認為:父親在日,應該「觀行慰心」,凜遵父命。但是,所謂「人子之道」,並非盲目聽從父母之命,應該有所辨別,再執持禮的規範。此中,一則父親甲「立身失正」,臨終亂命,自己況且不戒美色,又陷子於邪行,侵害於他人,此命失當,不足為訓;二則其子「辨惑執禮」,出嫁嬖妾,使其父不陷於罪,慎終追遠,雖有違父親遺命,實非不孝。由此可見,此段文字所透露出來的法律原則,與秦漢法律大致無異,即父母之現命,與父母之遺命,具有不同的法律效力。

再次,有「秦鸞奉母」一虛擬判案,事涉供養有闕,亦頗值玩味。敦煌出土的《文明判集殘卷》記載道:

【案例4】

奉判:秦鸞母患在床,家貧無以追福。人子情重,為計無從,遂乃行盜取資,以為齋像,實為孝子,准盜法合推繩,取捨二途,若為科結?

秦鸞母患,久纏床枕。至誠惶灼,懼舍慈顏,遂乃托志二乘,希銷八難;馳心四部,庶免三災。但家道先貧,素無資產,有心不遂,追恨曾深。乃舍彼固窮,行斯濫竊,輒虧公慮,苟順私心,取梁上之資,為膝下之福。佛是罪根,假賊成功,因贓致福,便恐人人規未來之果,家家求至孝之名,側鏡此途,深乖至理。據禮全非孝道,准法自有刑名。行盜理合計贓,定罪須知多少,少既無匹數,不可懸科。更問盜贓,待至量斷。52

在此案中,秦鸞因母親患病在床,家貧無力奉養,欲求佛祖保佑,「遂乃行盜取資,以為齋像」,為母親祈禱祝福,從道德倫理上看,絕對是「天生孝舉」。但從法律上看,此行又確為盜竊,應予制裁。此時,司法官員面臨兩難境地,權衡禮法,給出一個基本判斷:「據禮全非孝道,准法自有刑名」。所謂「據禮全非孝道」,乃是認為秦鸞的這種行為按照「禮」的精神也未必就是孝行。言外之意,秦鸞欲為母親做「齋像」,祈福佑,不一定通過偷盜來實現,也可以通過其他方式(諸如給人家做工取酬)來達到目的。進行偷盜,結果被人抓獲,不僅貽父母之恥,還陷佛祖於「罪根」。因此,這樣的孝行是有瑕疵的。秦鸞為盡孝道而身罹法網,其遭遇雖值得同情,但「准法自有刑名」,必須給以適當處罰,否則「恐人人規未來之果,家家求至孝之名」,非但不足以教孝,而還會引致群起仿效,無視國家法度,紊亂社會秩序。由此可以看出,即使在強調「律設大法,禮順人情」的盛唐之世,當時的人們也已經意識到,道德倫理與法律裁判是有區別的,不應該混淆彼此,或以此代彼。面對道德倫理和法律裁判之間的兩難境地,此件判詞的作者,更傾向於權衡二者,既要申明孝順的道理,同時又堅持進行法律制裁。

對於以上四個案例,「李傑買棺」案(案例1),考慮到相關記載和流傳的廣泛性,或可以認為該案曾經真實發生過。但是,儘管關於該案的記載屢次出現,內容卻都大致雷同,無法提供更為具體的司法審判資訊(諸如所定罪名和適用律文),原始的判文更沒有留下來。而《白居易判》中的兩個案例(案例2、3),先是假設案件的情境,再將案件的當事人名字用甲、乙替代,出具判文,時間和地點等要素皆不明確。據此,我們大致可以認定,這裡面的判文僅是擬判之詞,並非確指某兩個真實發生的案例。與此相類,「秦鸞奉母」案(案例4)也是先交代案情大概,末尾設問(「取捨二途,若為科結?」),再出具擬判之詞。該案雖然有一方當事人之名(秦鸞),但並沒有另一方當事人(被盜之家)的名字,加之案件發生的時間和地點也是不明確的。因此,我們認為這個案件很難指實,也多半是個擬判之案。53 儘管如此,我們仍可以肯定,後面這三個案例在唐代發生的可能性是很大的;尤為重要的,這幾段判文深刻地反映了當時人們部分的法律思想。因此,歷經千餘年後,當我們面對這些案例,似乎不必過多地糾纏這些案件的真實性如何,更有價值的、也更應該去做的--是去挖掘當時的記錄者和編輯者所欲傳達和保留的法律資訊;換句話說,就是把握當時人們的司法價值取向。

我們大致可從上述四案中離析出如下七點法律資訊:第一案,(1)重在強調司法官員的高超司法技能,並指為仕林楷模,提倡效法,同時(2)指出了「不孝」罪案可能存在的法律陷阱,因而不得不謹慎對待,力求情真罪當。第二案,則(3)站在家庭中男性和尊長一方,強調夫權和尊長權力的不可違抗,作為妻子只能屈從,凸顯了唐朝人對於家庭倫理秩序的法律強制化要求。第三案,(4)將教令的效力區別對待,一則對於來自「死父」的教令效力進行一定減等,二則並不支持不正當的教令。第四案,說明(5)在「一準乎禮」的唐律格局下,禮法之間--或曰道德和法律之間--衝突在所難免。判文所表現出來的司法態度,一方面(6)對於供養父母的孝順之舉,在法律和道德上皆給以相當認可;另一方面,又(7)十分講究供養方式方法的合法性,基於犯罪行為(如偷盜)的供養行為,不僅道德上難以諒解,法律上更難逃制裁。

陸、結語

綜合上述七點,並參觀前面關於不孝罪和「子孫違犯教令」條款的分析和討論,我們發現,時人對於唐初立法者關於不孝罪、「子孫違犯教令」條款等法律內容的詳細分析、區別對待,並沒有給以特別的重視,似乎「完全忽視」了。相反,在審案和擬判過程中,往往還是將不孝、供養有闕、違犯教令等罪行名稱籠而統之,交混使用。54 不過,根據上面七點分析,我們或可以將古人對於此類案件的處理思路引申為兩個層面:一為道德層面,一為法律層面。

首先,在「禮法合一」的背景下,不可否認,唐律中「不孝」、「子孫違犯教令」和「供養有闕」等法律內容,皆帶有一定的道德立法色彩;或者說,唐律的部分法律功能,即在於通過國家的強制力來維護家庭倫理秩序。立法如此,司法中自然也是如此。我們看到,在上述四個案例中,對於孝順供養之道,皆持完全肯定的態度;尤有甚者,案例3更使我們感到,在父權夫權的專制強勢下,妻子根本就不具備獨立完整的人格。儘管在我們今天看來,這種家庭倫理秩序、這種權利義務關係是極不合理、極不平等的;但是,這在中國古代、在唐朝那個時期畢竟是一種殘酷的道德現實。平心而論,除去其中一些極端的道德因素,諸如父慈子孝、兄友弟恭之類的關於家庭倫理秩序的道德觀念在國人思想中可謂根深蒂固,早已成為難以解開的心結。時至今日,雖然經過若干次的社會巨變,滄海桑田,我們在這方面可能仍舊活在「古人的墳墓」中。基於此,通過法律的手段,欲求維護道德和風俗的醇厚,在任何一個時期、任何一個社會,本身應是無可厚非的。加之中華自古為禮儀之邦,漢唐皆號稱「以孝治天下」;漢唐以後,對於孝道等家庭倫理的提倡有過之而無不及,不僅成為無數讀書人修身齊家的內在訴求,更成為治國平天下的外在標榜。降至清末,國人對於這種家庭道德倫理的重視和自信更有增無減,雖則在器物軍事上不敵列強,屢遭敗北,卻似乎對此從未喪失過自信心和自豪感。

其次,我們看到這四個案例,儘管對於當時的倫理道德采十分認同的態度,卻在法律層面上也絲毫不放鬆。對於有瑕疵的教令行為,無論是「現命」,還是「遺言」,在道德上既站不住腳,在法律上也不能獲得支持。(案例3)對於有瑕疵的供養行為,既不完全符合道德精神,更難逃法律上的制裁。(案例4)尤為重要的,古代的史家(和一般的民眾)特別推崇法官在處理此類案件過程中所閃現的司法智慧,主張在適用罪名、刑罰制裁之前,對於此類家庭倫理案件進行仔細而審慎的調查,靈活審斷,追求一種合當時情、合當時理的公平正義的法律結果。由此可見,司法官員在進行道德倫理考量的同時,雖然對於成文法律中毫髮纖微之別並不特別措意,卻十分注重追求個案的實質正義。因此,我們說,從積極的一面看,當時的司法官員在審理案件之時,並不單單從道德層面考慮問題,同時也會有一種法律的價值判斷。這種法律的價值判斷,在我們以往的研究中經常被忽略,但在古代的正史政書或野史筆記中,卻時露崢嶸,成為當時民眾對於司法的廣泛的理想期待。藉著正史政書或野史筆記的流布傳播,類似的案件積累疊加,再加上傳奇小說、戲曲詩歌等文藝作品的傳神演繹,使這些正面的司法官員(「清官」/「廉吏」/「能吏」/「循吏」)形象不斷強化,最終化成中國法史中的一股清流,乃至成為中國古人對於司法傳統自我認同的一種標識性特徵。換句話說,在他們看來,中國古代在司法中一直在追求著個案的實質正義--這種實質正義不僅可以超越成文法律,更可以超越一般的道德規範。

進而我們發現,自唐以至清末變法以前,時人對於文化傳統中的兩個方面充滿無比的「自信」:其一,對於傳統家庭倫理(包括人倫道德)的自信,認為這是文化精髓,人倫大本;其二,對於司法實質正義的自信,坚持認為完全可以通過一定的法律制度--尤其廉能的官員--達致實質的公平正義結果。長期以來,這兩方面的自信幾乎從未動搖,相反,卻有著很強的根深蒂固式的凝結趨勢。尤其當二者結合起來,對於牽涉家庭內部倫理關係的法律內容則自然是欲說還休、欲罷不能了。由此,我們似乎部分地理解了清末法律改革過程中禮教派(保守派)的法律主張。他們之所以堅持保留舊律的某些條款(如「子孫違犯教令」),並不單純在於反對新律的內容,而在於他們在新舊交替之世對於傳承悠久的法統和道統仍舊充滿自信,相信這些法律內容可以在新的世紀重新煥發帝國的榮光。

Discussion on Differences and Connection between Article "Disobedience of Parental Teaching and Order by Descendants" and Offense of Ill-Piety in Tang Code

Sun Jiahong (Peking University)

Abstract As a typical article in Chinese ancient code, the adoption or abolishment of the "Disobedience of parental teaching and order by descendants" had caused fierce arguments on the legal reform period in the late Qing Dynasty. It's found through investigation that, on the long-term evolution process of legal history, this article was often connected with the offense of ill-piety. Based on the inheriting of past laws, Tang Code attributed the "offense of ill-piety" to the "Top Ten Evils" Articles, and listed the "absence of maintenance for one's parents and grandparents" into it, and also included the article of "Disobedience of parental teaching and order by descendants" under Dou Song, which laid the legal arrangement of co-existence of the two. Under this arrangement, "ill-piety" became a collection of offenses, and didn't directly involve specific sentencing; the "Disobedience of parental teaching and order by descendants" (including the "Absence of maintenance for one's parents and grandparents") was listed in criminal law, which was closely connected with the former, however, there was indeed differences among the two. In judicial practices, though there wasn't any special statement on the subtle differences of the codified laws, both moral and legal levels were considered, as familial ethical orders were maintained and kept steady with legal measures, and at the same time the immoral and illegal order-taking and parental raising conducts were differentiated from the flawed ones to be given corresponding legal sanctions, so as to pursue the essential justice of specific cases. Or to be exact, the conservatives on the late Qing Dynasty's confidence on Chinese familial ethical orders (morality) and their insistence on the essential judicial justice on specific cases, were united together, to form a deeply-rooted thought that believed the legal contents on familial ethical relations could still be partially retained on the period of society's transition form the old to the new, and hoped the empire's glory could be thus irradiated.

Key Words: Tang Code Disobedience of parental teaching and order by descendants the absence of maintenance for one's parents and grandparents Offense of ill-piety arguments on law and etiquette

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