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科学发展观与当代中国行政法的新课题
党的十六大以后,以胡锦涛同志为总书记的党中央以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,根据新时期我国改革开放和社会主义现代化建设面临的新情况和新问题,提出了科学发展观,并根据新的实践不断完善和深化。最近,中央又作出了构建社会主义和谐社会的决定,科学发展观由此得到进一步的落实和发展。科学发展观的提出和不断深化,对我国行政法的理论创新与制度建设提出了一系列新的、更高的任务和要求。众所周知,行政法的核心和本质是制约政府权力,促使和保证政府按照民主、法治以及尊重和保障人权的原则依法行政。当法律仅仅指向公民和组织,完全没有针对政府的法律规范,我们

说这个时候是没有行政法的。由此可见,我们应该把“行政管理法”与“行政法”作一个区分,“行政管理法”随着国家的产生而出现,而“行政法”的产生则要晚得多,仅当法律体系中出现了专门针对国家行政权力拥有者和行使者的法律规范,并在此基础上形成特定的法律门类时,才有行政法。我们是否可以这样认为:当指向政府的法律开始出现,但规范和制约政府权力的法,无论在规模还是在力度上都明显小于规范公民、组织的法律时,行政法已在一定的范围内存在,但还称不上行政法治,行政法的根本任务还没有完成;只有当法律对政府和对公民、组织的规范达到均衡的状态,法律面前人人平等的原则在政府及其相对人之间得到实现的时候,我们才可以说特定国家已经具备了成熟的行政法制体系,达到了行政法治的状态。

行政法的任务是简单的,但同时又是复杂的。为什么说是简单的呢?因为行政法的目标很明确,就是按照法治的要求约束和限制政府的权力。说它复杂是因为行政法对行政权力的规范和制约必须与保持行政活动旺盛的活力之间始终保持合理而微妙的平衡。行政法的复杂性就在于此,它需要在两者之间实现一种双赢。这种平衡如何才能拿捏得恰到好处?不存在绝对的、一劳永逸的途径、方法和标准,必须根据行政法所处的具体环境来判断,而行政法所处的具体环境一定是复杂的而又多变的。行政法处在不断变化和发展中,不仅转型和发展中的国家如此,发达国家也不例外。行政法所处的环境突出表现为社会发展的阶段性,一个国家在特定时期的发展观念和模式,决定这一时期该国行政法的基本特点,甚至决定行政法的生死存亡。

我们不妨将建国以来我国国家和社会的发展观念及其指导下的发展模式粗略地分为三种类型和三个阶段,并概要考察一下不同发展观与行政法之间的关系。

第一,计划经济的发展观及其发展模式。在这种发展观和发展模式下,国家权力无论在理论上还是在实践中都没有确定的界限,计划和命令既是国家权力的依据,也是国家行使权力的主要手段。法律即便是在工具论的意义上也是不重要的。据统计,1958年我国颁布的行政法律法规仅147件,1960年剧减为50件,1966年仅8件,而1966年4月至1976年10月,除1975年1月有1件外,其余皆为零。“文革”前及“文革”期间,人大长达十多年不开会、不立法,在这种情况下,专门指向国家行政权力的行政法显然不可能有存在和发展的空间。

第二,市场经济的发展观及其发展模式。也许应当在这里的“市场经济”之前加上“自由”二字,以区别于科学发展观指导下的市场经济。这种发展观特别强调市场这一“看不见的手”的调节和支配作用,主张通过自由放任式的市场竞争来解决国家和社会的发展问题。所谓“(权力)越小的政府就是越好的政府”,就是这种发展观的典型表现。这种发展观对行政法产生了什么样的影响呢?首先,行政法需要严格地将政府的行政权力圈定在很小的范围内。我们提出转变政府职能很大程度上就是为了达到这个目标。什么叫转变政府职能?过去政府什么都管,管了很多自己管不了也管不好的事情,现在要缩小这个范围,把很多事情交给市场去处理。相应地,我们行政法的任务首先是要把行政权力控制在很小的范围内。其次,要通过设置一系列体制机制和程序防止行政机关越出法律规定的权力边界。谈到这里,我们就比较好理解为什么在西方自由资本主义的发展阶段,“越权无效”是行政法最重要的原则了,因为这时候它承担的任务就是保证让市场充分发挥作用,防止政府去干预市场。由于行政法试图从实体上去减少和削弱国家行政机关的权力,所以有学者把这一时期或者这种发展观指导下的行政法称为“实体控权型”的行政法。

第三,科学发展观及其指导下的发展模式。行政失灵产生市场崇拜,而市场崇拜物极必反,导致对自由市场经济发展观的反思。第二种发展观经过一段时间的运用以后,人们发现市场不是像我们想象的那样灵光,它并不能包治百病,并且自身也有很多严重的弊端。随着我们对市场经济特点、规律及其利弊认识的加深,科学发展观应运而生。科学发展观与(自由)市场经济发展观的区别不在于要不要发展市场经济,而在于要发展什么样的市场经济以及怎样发展市场经济。(自由)市场经济的发展观要建立和发展的是自由放任式的市场经济,而科学发展观要推动和发展的是一种可控的、和谐的市场经济。其次,前者过分强调经济的单一发展,或者认为市场经济的单一发展能够自发地解决社会的其他方面问题,后者则要求全面、协调、可持续发展。自由放任式的发展很容易导致“唯利是图”和“拜金主义”,而科学发展观则要纠正这一偏差,将社会引导到以人为本的轨道上来(当然,对市场经济的发展观及其发展模式应当本着辨证唯物主义和历史唯物主义的立场观之,在特定的时代背景和历史时期,其积极意义和作用是不能否定的)。科学发展观必然意味着国家干预的增强和扩大。这样,“实体控权型”的行政法就不能满足时代的需要。过去行政法的任务很简单,就是要把行政权力减下来,而在新的发展观出现以后,它面临的任务开始复杂起来。一方面,行政法要继续推动社会的转型,仍需促进政府职能的转变,继续在一定范围内控制、约束、减少行政权力;另一方面,科学发展观又要求我们基于新的理念加强干预,加强对市场主体和社会主体的规制,当代行政法已经不能再简单地在行政权力的大小上做文章,而必须通过民主的、透明的、参与的、人性化的行政过程实现以人为本的发展理念和要求。于是,行政程序便成为当今行政法发展和行政法建设的重点。

在全面贯彻落实科学发展观的新的历史时期,我国行政法面临着西方国家所不曾经历过的问题和挑战。我们不像西方国家那样经历了相对完整的由自由资本主义向垄断资本主义、形式法治向实质法治、行政权力逐步扩大与控权机制不断完善的演变过程。我们是一个后发国家,行政法与行政权力之间的关系不可能经历这样一个比较自然和相对完整的演进过程。西方国家从市场崇拜到国家干预,历经一两百年之久,而我们在改革开放不过十多年的时候就面临着转型的压力,第一个阶段的任务还没有完成,现实又要求我们转向第二个阶段。当前在我国,市场经济发育不够与市场竞争过度与失控的现象并存;强化行政法治与推进实质法治的要求同时并存;行政权力过大与行政权力不足的现象并存;主张限制行政权力与呼吁加大行政干预的社会需求同时并存;主张政府权力有限与要求政府责任无限化的倾向同时并存;经济社会发展不平衡的现状与较长时期内难以消除的前景与社会对平等权的需求快速上升同时并存。行政法很多时候实际上是处在一种两难的境地。以上几个问题同时并存,意味着中国行政法的发展背景和环境是西方国家所没有的,中国行政法不走自己的路不行。你拿别国的东西也许只能解决一个方面的问题,同时其他方面的问题就加重了。上述这些同时并存互为矛盾的因素有时相互促进,但更多时候是相互牵制、相互影响,解决得不好,就会阻碍我国行政法治建设的进程。

在新时期,我国行政法面临着诸多特殊国情所导致的新的问题、挑战或课题:

第一,在加强行政程序法治建设的同时,应该认识到我国行政法实体控权的任务在整体上还没有完成。行政法应当如何区分和对待两种性质的行政权力的扩张:即计划经济时期集权性质的权力与新时期防治市场经济弊端的现代权力?前者的扩张是我们要防止的,后者则是我们所要保障和促进的。新时期我国行政法的任务就要甄别这两种不同性质的权力扩张,分清和认定哪些权力及其行使方式是符合时代要求的,哪些是不符合时代要求的。

第二,如何在推进实质法治的同时,防止对社会公平正义的激进追求在某种意义上走向另一种形式的法律虚无?现实生活中已经出现了一些这样的例子或倾向,即在强调和追求公平正义的时候,忘记了公平正义与法治之间的平衡,以至对公平正义理想化的认识和诉求损害了法治的尊严与权威。动辄认为现实法律制度不正当、不正义的现象不是个别的,而转型时期法制的不健全以及轻视法治的历史文化传统又反过来进一步促成和加剧了这种现象,这个问题在西方可能不存在,或者即使存在也没有我们这么严重。我国法治的根基很弱,公平正义的判断每个人都有自己的标准,在缺乏法治传统和基础的社会,对公平正义的社会诉求很有可能导致对国家法治的不尊重甚至蔑视。如何防止以一般意义上的公平正义和西方国家的公平正义来替代我国现实国情下的公平正义,并为公平正义的不断实现提供可信可靠的行政法平台,是当前及其今后较长时期内我国行政法的研究者所面临的一个重要课题。

第三,如何进一步加强国家权力机关在推动行政法治建设中的领导和保障作用,以改变行政法治建设实际上由行政机关主导、行政法事实上成为“行政机关所定之法”的问题?

第四,传统行政机关高度集权的模式是否适应新形势下国家行政管理的需要?如果不适应,应当如何变革?行政事务有没有必要区分为“政治事务”和“法律事务”或“日常事务”,从而进一步加强和完善行政机关内部的权力分工和制衡机制?我国现行的行政体制是十分传统的,行政机关的领导体制和内部机制过于强调了自上而下的命令服从关系,行政首长负责制的表现形式非常简单和单一,横向分工和制约机制较为简陋和脆弱,总的说来,现行行政的基本格局仍然是计划经济的,与我国封建时代的行政传统和行政文化有着千丝万缕的联系,历经多次行政体制改革仍未改变,与市场经济和社会建设较为发达的国家相比,形成比较鲜明的差别,这是值得我们认真思考的。当代行政所面临的任务非常之繁重,问题非常之专业和复杂,不可能指望和要求行政首长什么都懂且什么都专,行政首长,特别是中高级行政首长主要应当负责对本机关的政治和政策层面上的领导和指导,操作层面上的问题应交给各种行政专家去处理。是否可以考虑将种种日常性、专业性的问题交由相对独立的法律机制处理,行政首长负责制是否可以有虚有实?行政系统内是否也有依法独立行政的问题?行政司法除了消极地裁判案件外,是否可进一步用作积极的政策实施与执法的手段?这么多年我国行政体制改革的重心始终是放在政府职能转变上,这当然没有错,但在全面落实科学发展观的新时期,我们应当认识到,仅仅调整政府职能,不对计划经济时期形成的行政基本格局作必要改变,不打破传统观念并在其中融入新的行政机制,我国行政体制改革及其相应的行政法建设难以符合时代要求的重大突破。在继续坚持政府职能转变的同时,着力研究政府行政权力配置和运行的新机制,推动行政系统内部横向体制机制的发展与完善,促进内部行政法逐步外部化,是新时期我国行政法学者不容推辞的任务。

第五,新时期的国家行政将愈发具有说服行政、协商行政和服务行政的特征,它的命令性、强制性的一面将由“前台”转到“后台”或“二线”,乃至“深藏不露”。行政法应当如何适应并促进传统行政向现代行政的转化?

第六,是否有必要加强行政法私法化以及私法实现行政法目的之过程中的作用的研究,防止行政法盲目和不必要的扩张?是否有必要加强对我国行政法大陆法系传统和色彩的反思,以及加强对英美法系行政法理念与制度的研究与借鉴?虽然我是研究行政法的,但我认为规范和控制行政的法不见得都是公法意义上的行政法,私法完全可以而且应当在其中发挥重要作用。

第七,如何进一步扩大法院司法审查的范围,加强司法审查的力度,充分发挥法院在保障和发展行政法中的作用?是否有必要率先在行政审判中实行判例制度以及打破行政机关只能作被告的观念?大家知道,行政法与其他法律不一样,行政法最早不是由立法机关而是由法官创造出来的,判例在行政法形成和发展过程中具有独特作用。我国在判例问题上深受大陆法系传统法治和司法理念的影响,不承认判例的法源地位,但未借鉴西方大陆法系国家确立判例的行政法地位,对此有必要予以重新审视。近年来,我国行政法学界关于行政法基本原则的研究取得了许多新的成果,其中,最为突出的是在理论上引进和确立了信赖保护、法律正当程序以及比例原则等行政法重要的价值观念和一般原则。这些原则在西方国家是从具体判例中抽象出来的,并通过判例确定在各种特定情形下的具体适用规则。没有判例制度,上述原则精神、价值观念在推广和适用的过程中就很可能理想化,以至引起更大的争议和更多的混乱。此外,西方国家普遍不同程度地把法院纳入到行政过程之中,实际上在西方国家法院某种程度上也是行政主体,而我国在这方面还是比较保守的。我国的行政主体比较传统,没有将司法的资源加以充分利用。所以很多时候,政府面对的许多矛盾和问题本来是可以通过法律机制加以消弥的,结果却转变为政治上的矛盾甚至群体性事件。

第八,如何在新的发展阶段,更加合理地界定政府的法律义务以及国家责任的范围?例如,现行国家赔偿的范围、标准、条件、程序等已经不能适应新的要求,需对十多年前制定的《国家赔偿法》加以修订。修订时一方面要明显提高国家赔偿的水准,另一方面也要防止另外一种倾向,就是脱离现实。现实生活中发生的侵权案件与国家机关违法行使职权的行为有直接联系的,只是一部分,但如果把各种间接关系也考虑在内,可以说大多数侵权案件都可以想方设法与政府的行为联系在一起。比方说,设立企业和社会团体均需依法得到国家许可,这是否意味着国家应当承担企业、社会团体的侵权行为引起的损害赔偿责任?这是行政法学者要仔细研究的。既不能将国家责任的范围限制得过小,也不能仅仅追求理想和价值层面上的东西。我们在主张国家和政府权力有限化的同时,不能将其义务和责任推向不合理的境地。

当前我国行政法工作者面临和所要解决的问题十分复杂,可以说是前所未有的。西方国家行政法的发展历史虽然比我们长,积累的理论成果和实践经验比我们多,但由于各自所处的发展阶段和具体国情不同,西方行政法显然不能为解决中国当代行政法的具体问题提供直接的解决方案,更何况我国行政法学研究由于种种主客观方面的原因,长期存在“两个了解不足”的缺陷:即对西方国家行政法的了解不足,以及对本国行政法所处的具体国情和环境了解不足,以至在一定程度上,行政法研究存在从法哲学意义上阐发行政法一般观念、理想和价值的偏好,而对在各种具体环境下如何实现和体现行政法理想、原则和价值的研究不够重视,不够深入。我国行政法学研究总体上仍未走出介绍西方与价值启蒙的阶段。

在新的机遇和挑战面前,我们行政法学的研究者要认真研究和吃透科学发展观以及构建社会主义和谐社会的精神实质,在正确引导社会思潮与舆论、维护行政法治的威信和权威方面承担起应有的责任;同时,将行政法研究由价值启蒙引向以现实研究为主的新阶段,立足我国国情,进一步重视实证调研与细节研究,认真分析、借鉴西方国家的经验而不惟其是从,敢于超越,努力发展与完善体现时代精神、具有中国特色的行政法理论和制度,进而在世界范围内为当代行政法的创新和进步,作出我们中国学者应有的贡献。

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