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规范政府行为,杜绝公权滥用

——在第三届法学博士后论坛上的发言
感谢论坛主持人给我这个发言机会。这一单元名叫专家专题,我作为专家发言应当谈民法问题,但我的发言题目叫“规范政府行为,杜绝公权滥用”,不是民法课题,似属于行政法领域。因此我不是以专家身份,而是以一个普通公民的身份,至多可以说是以一个法律人的身份,讨论政府如何行使公权的问题。最近中央电视台做一个晚会节目,纪念12.4普法十周年。邀请几位教授上台,每个人对未来十年的法治发展说出自己的心愿。我讲了我的心愿,第一是实现廉洁公正司法;第二是规范政府行为,杜绝公权滥用。这里只说我的第二个心愿,

民法上有一个重要原则,叫禁止权利滥用。主要是针对老百姓的,是规范老百姓的行为,防止老百姓滥用私权,去损害国家利益,损害公共利益,损害公共秩序。我们很少去思考、去关注,会不会有另外一类权利滥用。从改革开放以来的生活经验来看,人民滥用私权损害国家利益、公共利益和公共秩序,是少见的,造成的损害也小。比较而言,政府滥用公权的现象要普遍得多,给人民的利益、国家利益、公共利益和法治秩序造成的损害要严重得多。值得我们深思。

改革开放以来,我们的立法有巨大的进步,现在的说法是,中国特色社会主义法律体系已经基本建成。毫无疑问,我们好多法律是先进的,是符合人民的利益的,却并没有得到切实的实施。谁在障碍这些法律的实施呢?是政府的违法行政和滥用公权行为。我们国家,公权强大,私权不彰。公权强大与我国封建社会的历史很长有关,与曾经实行单一公有制的计划经济体制有关,与进行改革开放的模式有关。靠政府运用行政手段推进改革开放和向市场经济转轨,导致部门和地方的行政权力膨胀和扩张。公权强大,有好的一方面,有坏的一方面,现在坏的一面日益显现出来。我们看到我们社会中的好多问题都与公权滥用有关,但是我们社会对此重视不够,法学界、学术界重视不够。

我考虑讨论如何规范政府行为这个问题,应当有几个预设的理论前提、几项基本原理:第一,契约理论。按照启蒙学者提出的国家起源于契约的理论,政府与人民之间有一个契约。人民向政府交税,政府为人民提供服务,人民纳税和政府服务,互为对价;第二,服务行政。这是行政法原理。行政法教科书告诉我们,现代的行政理念已经变化,所谓管理行政、保育行政已经过时,现在提倡服务行政。我说的可能不对,请在座的行政法专家指正;第三,依法行政。这是我们的总理在2005年的政府工作报告中提出的。总理讲,要全面推行依法行政;第四,为人民服务。这是我们国家性质决定的。为人民服务几个大字就写在各级政府办公大楼的照壁上。为人民服务,当然是一项基本原理。我们就根据这四项基本原理来展开分析。

首先,政府的服务应当是廉价的。从上面几个基本原理出发,人民有权要求政府提供廉价的服务,契约理论和为人民服务,可以作为根据。我们的政府提供的服务,廉价不廉价呢?这里介绍几个统计数据:1978年,国民总收入是3645.2亿元,国家财政支出是1122.0亿元,其中,行政管理费(现在叫一般公共服务,就是维持政府机关设施、办公费用和公务员工资福利的费用)支出是49.09亿元。换言之,1978年,人民支付49.09亿元,就购买了政府的服务,应当说当时政府的服务是廉价的。30年之后,2008年的国民总收入是302853.4亿元,国家财政支出62427亿元,其中,一般公共服务(行政管理费)支出是9831.3亿元,是1978年的200倍。换言之,1978年,人民用49.09亿元就购买了政府的服务,2008年却用了9831亿元。经过30年的时间,国民总收入翻了88倍,国家财政支出翻了55倍,人民用来购买政府服务的代价却翻了200倍!我们国家有了巨大的发展和惊人的成就,与政府的服务密切相关,这不错。但人民为此付出的代价也太过巨大了!太不成比例了!是过分昂贵的服务。并且,这个服务当中存在着巨大的浪费。上一届全国政协开会,有一个界别的代表在政协大会发言中批评政府每年用于所谓“三公消费”(公车、公款吃喝、公费旅游)的费用,不下6、7千亿元。这个数字令人惊讶、惊叹!后来媒体上有一个似乎是官方的答复,说并没有那么多。但始终不说究竟是多少。6千亿元,打一个对折,3千亿元也是巨大的数字。每年3千亿元用于公车、公款吃喝、公费旅游,这个浪费也是足够惊人的!

其次,人民有权要求政府廉洁。为人民服务,依法行政,这些基本原理都支持这个要求。要求廉洁的服务、廉洁的政府。前面专家的发言已经谈到政府腐败问题如何严重,我就不罗列腐败的例子了。只说一下因行政腐败造成的严重社会危害。如三鹿奶粉事件,起因于我们政府主管部门的腐败。腐败所导致的社会危害是多大呢?截至2009年1月,全国累计筛查2240.1万人,报告患儿29.6万人,住院治疗52898人,死亡6人。温家宝总理指出,普查了受到影响的儿童3000万人,国家为此支出20亿元。政府官员腐败,可能贪污受贿几十万、几百万,但所造成人民生命财产的损失和国家的损害是巨大的,甚至是不可计量的。我们的政府远没有做到廉洁。

再次谈政府的文明服务。我们这个论坛的主题就是“法治文明与公平正义”,我们的政府提供服务应该是文明的,前面提到的几项基本原理都支持这个要求。改革开放以来,我们的政府是否做到了文明服务?不知道有没有人做这方面的统计,只说媒体报道的一些典型的事例就行了,诸如“钓鱼执法”,“开胸验肺”,城管干部打骂摊贩、毁损摊贩的商品的事例数不胜数。北京还发生过悲剧。这些都不说,单说一个“刑讯逼供”,是中华民族的难言之痛、难言之耻!我们的立法机关到欧洲、美国考察,问你们的警察在看守所打死嫌疑人怎么办?人家很惊讶,警察怎么可能在看守所里面打死嫌疑人?因为人家的看守所不归警察局管。我担任十届政协委员时就提了提案,建议把羁押场所划归司法部,公安部不同意,提出搞全程录像,认为全程录像可以解决刑讯逼供问题。我在本届人大再次建议将羁押场所划归司法部,彻底根绝刑讯逼供,并且估算了一下,实施全程录像,全国县、市两级配备全程录像设施就要15亿元,全程录像设备的运用,包括技术人员工资、住房、福利和设备维护保养及配件、易耗品等开支,每年至少要10亿元。可见,所谓全程录像,是十足的馊主意。花如此大的代价,杜绝没有杜绝刑讯逼供呢?没有。我们看到从杜培武开始,到佘祥林,最近的赵作海等,这个因刑讯逼供被冤枉错判的名单还在往下排下去。最近媒体报道,刑讯逼供、屈打成招的人在监狱服刑碰见了真凶,说服真凶自首,冤案才得到纠正。在12.4晚会上,一位检察官说得好,他说这些冤案因死者复生、真凶出现而获得纠正,是事实的胜利,不是法治的胜利。令人稍感安慰的是,中央政法委在答复这个建议时说,这个建议具有建设性。中华民族号称文明古国,有最悠久的文明。刑讯逼供问题的严重存在,长期不能根绝,证明我们的政府行为之不文明。

下面说政府依法服务或曰依法行政。全面推行依法行政,是政府工作报告提出的目标。就说强制拆迁,影响如此恶劣,严重贬损了政府在人民心目中的形象,造成政府与人民之间的不和谐。一开始是地方政府成立拆迁办,运用公权力,调动公务员去强拆老百姓的房子。这在中国历史上是没有先例的,是人民共和国历史上可耻的一页。现在是政府在后面指使,由开发商出面,没有达成补偿协议,搞野蛮拆迁甚至暴力强拆。已经造成了好些个悲剧。2007年物权法颁布,物权法规定必须出于真正的公共利益目的,国家才能征收人民的不动产,必须严格按照法定权限和程序,并且给予公平合理的补偿和安置。物权法一经生效,国务院的拆迁条例就丧失了效力,这是法律常识。令人惊讶的是,本来应当是最懂法治、最讲法治的国务院法治办却坚持说拆迁条例仍然有效。地方政府居然还一直凭藉已经丧失法律效力的拆迁条例去拆老百姓的房子,真正是法治奇闻!

特别值得注意的是,物权法颁布之后,全国人大常委会专门作出决定,授权国务院根据物权法制定国家征收补偿条例。三年多的时间过去了,国家征收补偿条例并没有出台。去年,为了回应北京大学5位法学教授的要求,公布了一个征求意见稿,又一年的时间过去了,似乎又无声无息了。根据全国人大常委会的授权制定这个多半是程序性的征收补偿条例,真的就难于上青天?!还是对于实施物权法规定的征收制度心存抵触,对于执行全国人大常委会的授权半心半意!物权法规定对国家、集体和私人财产实行平等保护,规定国家征收不能用于商业目的,人民期盼国家增收补偿条例出台,国务院却没有满足人民的要求,仍然放任一些地方政府凭藉早已失效的拆迁条例搞违法的、野蛮的暴力拆迁。政府工作报告提出要全面推行依法行政,难道不是绝妙的讽刺?

关于依法行政,再补充一个例子。2008年为了对应国际金融危机,国务院决定追加四万亿元投资,属于国家预算执行过程中的的重大调整,而按照宪法规定,国家预算在执行过程中所必须的调整,必须经全国人大常委会审查和批准,国务院无权自己决定调整国家预算。这个问题好像没有人说过。

最后谈谈政府行为的正当性。根据前面提到的四项基本原理,人民有权要求政府行为必须正当。先举国务院向全国人大常委会提出的车船税法草案为例。刚才说到征收补偿条例迟迟不能出台,是不是政府办事能力低?但是,无须社会各界、广大人民群众要求,无须法学教授提什么建议,国务院一下子就拿出车船税法草案,可见与政府的能力没有关系。关键在政府的意愿。按照原来的车船税条例,车船税是牌照税,属于管理税,征收的税金用于对车船的管理。现在公布的车船税法草案,搞移花接木,改为财产税,就是说征税的目的是增加国库收入。车船税法草案按排量分为7档,除第一档税负有所减轻外,其余6档都加重了税负,少的也要多交数百元,多的要多交上千元至数千元。新华社评论说,不要把私家车当成唐僧肉!这句话一针见血。政府把人民当成唐僧肉,当然不具有正当性。

再举一个海关征税的例子。这里不引用老百姓的评论,而引用商务部的咨询函。商务部说,WTO《信息技术协定》要求IT类产品逐渐降低关税至零,我国目前计算机关税为零,海关对ipad征收关税,违反WTO规则;ipad多款产品价格仅3000多元,海关一律以5000元计价征收20%关税,明显过重。我们看海关如何回应,第一,海关说一律按照5000元计税,是为了方便通关;第二,海关说WTO规则说的是“货物”,个人自用的ipad不是“货物”,而是“物品”。海关的回应是多么违法悖理!要说方便通关,按照WTO规则免征关税,不更方便通关吗?商人为了盈利进口“货物”都要免税,则个人带进生活需用的“物品”更应当免税,这是不言自明、理所当然的。这就是民法上的当然解释方法。可见海关对ipad征收关税,毫无正当性可言。

现在做一个小结。我发言的题目是“规范政府行为,杜绝公权滥用”,如何规范政府行为,我尝试提出四项基本原理,根据这四项基本原理推出规范政府行为的五项要求,即:廉价、廉洁、文明、依法和正当。政府行为做到了廉价、廉洁、文明、依法和正当,才能杜绝公权滥用,实现依法行政。如何规范政府行为,如何杜绝公权滥用,这是摆在中国法律界和社会各界面前的天大的课题,如果这道课题解不了,恐怕民主法治、和谐社会都将是遥不可及的。谢谢。

(根据速记稿整理定稿,2010年11月30日)

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