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婚姻法学研究会2010年年会三大热议话题
2010年11月初,在海南省海口市召开的中国法学会婚姻法学研究会2010年年会上,纪念新中国第一部法律--1950年《婚姻法》颁布六十周年、家庭暴力防治专项立法、婚姻法司法解释(三)成为三大热议话题。

一、1950年《婚姻法》的历史功绩

1950年《婚姻法》作为共和国立法的"头生子",是解除封建包办买卖婚姻,实现婚姻自由,推动妇女解放的制度保证,也是新中国婚姻家庭法学体系形成的重要纲领,是婚姻家庭法学研究的制度范本。我国婚姻家庭法学在五十年代异军突起,渐次作为一个独立的法学分支学科,并保持特有的学术品格,与1950年《婚姻法》密不可分。因此,它对于婚姻家庭法在建国头三十年以独立法律部门存在产生了直接影响。

会上,老一代法学专家从自身与婚姻法结缘的经历谈起,指出1950年《婚姻法》是解放妇女,打破封建的政权、神权、族权、夫权对妇女压迫的有力武器,促进了中国婚姻家庭制度从封建型向社会主义型的转变。中青年专家认为,1950年《婚姻法》确立的婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女儿童权益四项原则,为建国以来我国历次婚姻家庭立法所遵循,成为我国婚姻家庭立法闪耀人性光辉的集中体现。评价一部法律的优劣,要看它是否充满平等精神、彰显自由的力量,它的实施是否增进了婚姻家庭关系的和谐与发展,促进了政治、经济、文化和社会的全面进步,是否促进了社会生产力的发展。显然,1950年《婚姻法》取得了这样的效果。

二、家庭暴力防治专项立法

推动立法机关颁布《家庭暴力防治法》是2000年以来我国妇女NGO组织所致力的。会议针对全国妇联《预防和制止家庭暴力法》(建议稿)、中国法学会反家庭暴力网络《家庭暴力防治法》(项目建议稿),主要就家庭暴力防治法的立法理念、基本概念界定、强制措施、证据等问题展开了观点相对的讨论。

对"家庭暴力的零忍耐"、"受害人本位"、"国家责任"、"人权观念和社会性别视角"是与会者普遍赞同的基本立法理念。有学者提出,实务中对"家庭暴力的零忍耐"会存在不好操作的问题。经过讨论,许多学者认为,操作和立法是法律在保护受害人短期利益和长期利益的表现,目的都是要最大限度保护受害人的利益。两者是相契合的,家庭暴力的"零忍耐理念"是一个在立法中必须坚持的理念,是作为法律人应坚持的法律信仰。一些学者提出,对家庭暴力认识应以社会性别视角。这在实践中不仅普通民众对其缺乏了解,即便使审理案件的法官、进行实务操作的律师,乃至部分法学研究人员,也缺乏足够了解。对于具有恋爱和同居等特定关系以及曾经有过配偶关系等亲密关系的当事人之间的暴力,应当准用家庭暴力防治法的相关条款。还有一种观点认为,上述具有亲密关系的主体如果准用家庭暴力防治法的相关条款,会对传统家庭法上的"近亲属"概念造成冲击。

关于家庭暴力的范围,一种观点是,我国家庭暴力防治法对此宜做严格限制,仅限于身体暴力。理由是,其他的家庭暴力形式如精神暴力、性暴力、经济控制无法在实务中进行卓有成效的举证,所以即便是规定在家庭暴力防治法中仅仅是一只美丽的"花瓶"。另外,从我国法院现有认定家庭暴力的标准看,也较为苛刻,不具备认定其他类型家暴的司法支持系统。另一种观点认为,家庭暴力的范围宜宽,应当包括国际社会通行的四种类型,即身体暴力、精神暴力、性暴力和经济控制。其理由在于,精神暴力、性暴力和精神控制在实务中占有相当的比例,如果将这三种类型的家庭暴力不包括在内,势必对于该部分案件无法适用家庭暴力防治法的规定,从而违背了法律的全面保护和前瞻性原则,有违公平和正义。

人身保护令是防止家庭暴力的有效措施。如何在国家立法层面上规定这一制度,并做到进一步细化,从而真正保护受害人权益,是一个值得思考和研究的问题。另外,公安机关在介入的过程中,其正当性、必要性以及介入的限度,值得考虑。

证据问题是家庭暴力案件进入司法层面后最核心的问题。如何在国家立法中规定家庭暴力的证据类型,将施暴人的悔过书、社区的证明、公安机关的出警证明、邻居的证明、医院的伤情证明及专家证言等列入家庭暴力法,作为证据类型。采取举证责任移转规则,从"受害人本位"理念出发,更为有效地保护受害人的权益,也是需认真考量的问题。

另外,如何对待施暴人,将其视为"加害人",还是视作"可以矫治的人",是在救济机制方面对待"施暴人"态度的一个重大理念转变。反家庭暴力的目的是促进家庭和谐与和睦。因此,对施暴人的态度应当借鉴国外立法例,以"矫治"为主,而非以"惩罚"为主。学者普遍认为,应当有效发挥社区、妇联、民间组织和其他社会组织在反家暴中的作用,形成多机构合作的社会化救济机制。

三、司法实务中的婚姻家庭法问题

现行《婚姻法》于2001年修订后已近十年。迅猛发展的市场经济使我国婚姻家庭领域出现了许多新现象和新问题,例如,夫妻"忠诚协议"的效力、夫妻共同财产和共同债务的认定、配偶之间的侵权损害赔偿、亲子关系的确认规则、探望权的主体与探望权的中止,等等。在法律相对稳定,不能及时根据社会生活变化和需要作出调整的情况下,最高人民法院于2001年、2003年相继出台关于适用婚姻法司法解释(一)和司法解释(二),一定程度上弥补了婚姻家庭立法之不足。

制定中的婚姻法司法解释(三),以维护婚姻家庭的稳定、维护个人合法权益与自由,平衡家庭成员利益关系、平衡家庭与社会的关系为指导思想。会上学者针对司法解释(三)草案涉及的婚外同居关系的财产性补偿问题、夫妻生育权实现问题、父母出资购买不动产的归属、一方婚前贷款购买不动产的性质认定、夫妻一方擅自出卖共有房屋的处理等问题展开了热烈讨论。

会议还就婚姻家庭中的人身权保护、财产权保护设专题讨论。人身权保护专题主要讨论了婚姻登记的瑕疵、事实婚姻的效力、夫妻忠诚协议的效力等问题。学者就婚姻登记瑕疵的解决方式,形成以下几种观点:(1)依民事诉讼程序解决;(2)依单一的行政诉讼方式解决;(3)维持现状,行政和民事诉讼均可;(4)单设专门的合议庭解决。关于事实婚姻的效力问题,学者观点有:(1)不承认事实婚;(2)有条件的承认事实婚;(3)建立配偶权的时效取得制度。关于夫妻"忠诚协议"的效力,有两种不同观点:第一种认为,不承认夫妻忠诚协议的效力。理由是:不能简单的认为只要双方平等,具有真实意思表达就为有效的合同;夫妻是特殊的民事主体,不适用合同法的相关规定;如果承认该协议的效力可能会导致婚姻价值观危机,产生消极的社会效果;第二种观点是有条件地承认夫妻忠诚协议的效力。特别是在财产方面应当予以承认,这有助于夫妻间忠诚价值的建立,可拯救婚姻道德的沦陷。

财产权保护专题主要讨论了我国法定夫妻财产制可否实行分别财产制、现行法定夫妻财产制中的共同财产范围可否扩大、离婚时夫妻可否依各自对共同财产"贡献"大小来分割财产、离婚时农村已婚女性土地权益保护、离婚时配偶一方对另一方尚未实现的权利有无继承权、城市婚前彩礼的返还、婚姻住房能否排除善意取得等问题。

本次年会是一次继往开来的大会。会议以纪念1950年《婚姻法》颁布六十周年,回顾老一辈法学家对婚姻家庭法制建设的卓越功绩开始,以关注司法实务新问题,关注民法典人格权编立法,关注民法典下的婚姻家庭法进一步完善闭幕。来自全国各地从事婚姻家庭法学研究、教学、实务的与会代表明确了今后开展理论与实务问题研究的方向和议题。

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