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中国婚姻家庭立法及其完善
载李林主编:《依法治国与法律体系形成》,中国法制出版社2010年10月版。

一 导言

婚姻家庭法,又称亲属法或家庭法,是调整一定范围的亲属人身关系和财产关系的法律规范的总和。

在我国当下法律体系中,婚姻家庭法是民法的组成部分。由于我国民法典正在形成中,婚姻家庭立法体系呈现出多元化特点。在这一法律规范体系中,《婚姻法》、《民法通则》、《收养法》为基本法,国务院行政规章(如《婚姻登记条例》)、最高人民法院司法解释,以及地方法规、民族自治地方变通或补充规定,也是必不可少的内容。《婚姻法》确立了我国婚姻家庭制度的基本方面,如基本原则、结婚制度、夫妻关系、亲子关系、离婚制度等;监护制度、收养制度分别由《民法通则》、《收养法》规范;关涉亲属身份关系形成的婚姻登记和收养登记则由国务院所属部门的行政规章规定;现行法律规定不明或者疏于规定的内容,如对合法婚姻的认定、对夫妻感情是否确已破裂的认定、离婚后子女扶养与夫妻共同财产分割等,由最高人民法院的司法解释予以明确。

新中国成立六十年来,进行了三次婚姻家庭立法,颁布了两部婚姻法。1950 年《婚姻法》作为共和国立法的"头生子"1 ,对于建国头三十年中婚姻家庭法成为独立法律部门有着直接影响。改革开放以来,在社会主义市场经济体制建立过程中,民法作用日益凸显,民法典立法被列入日程,成为中国特色社会主义法律体系形成的重要标志。在学术上,关于民法调整范围的探讨,起初是民法与经济法之争,九十年代末衍变为对婚姻家庭法独立性的质疑。目前学界较为一致的看法是,婚姻家庭法是民法的有机组成部分,应当"回归"民法。在立法体例上,以2001年《婚姻法》修正案和2001年底立法机关第一次审议的《中华人民共和国民法(草案)》为标志2 ,婚姻家庭法"回归"民法已大势所趋。

回归民法的婚姻家庭法,如何在民法大家庭中保持相对独立性,是急需探讨的问题。当前我国婚姻家庭司法实务中出现的诸如夫妻财产约定的法律适用、夫妻忠诚协议的性质与效力、离婚诉讼中夫妻共同债务的认定、确认亲子关系时亲子鉴定的证明力等问题3 ,一定程度上反映了快速发展的市场经济对民众婚姻家庭观念和行为的影响。因此,我国婚姻家庭立法完善的重要方面是:在民法典体系下,明确婚姻家庭法与民法总则、物权法、合同法的关系,确立有利于保护自然人婚姻家庭权利,有利于发挥婚姻家庭社会功能,有利于维护婚姻家庭稳定与和谐的法律规则。

二 婚姻家庭法在法律体系中的定位

六十年来,婚姻家庭法在我国法律体系中的定位,经历了从独立法律部门到回归民法的历史性变迁。

(一)作为独立法律部门的婚姻家庭法

新中国成立之初,废除旧的法统,婚姻家庭立法主要继承革命根据地时期婚姻立法传统,4 并受到前苏联法制理论和立法体例的影响,将调整人类自身生产和再生产领域中平等主体间的人身关系和财产关系的婚姻家庭法从民法体系中分离,作为独立的法律部门。

婚姻家庭法独立于民法,是苏联法律体系模式的重要内容。早在1922年《苏俄民法典》问世之前,苏联于1918年颁布了《户籍登记、婚姻、家庭和监护法典》,1926年又颁布《婚姻、家庭和监护法典》。《苏俄民法典》第3条明确指出"家庭关系适用特别法"。1947年苏联宪法更是明确了家庭立法的独立性(第14条第23节)。苏联学者斯维尔特洛夫认为,家庭法独立于民法的理由主要有两点:(1)民法的对象主要是财产关系,而家庭法的对象则主要是由婚姻、血统、收养及收留教养儿童而发生的关系;(2)社会主义社会中,家庭虽然还保有一些经济职能,但它不是社会的基本经济单位。因此,对婚姻家庭关系的处理,需要一些与民法不同的规范。他也承认,这并不意味着民法的所有规范一律不适用于家庭关系。在家庭关系中适用民法规范具有个别性,主要是家庭财产关系,并且"只有在家庭--婚姻的立法中对于这个问题没有明文规定的时候,亦只有在适用民法规范并不违背家庭法的基本精神的时候,才能适用。"5

苏联学者关于家庭法与民法关系的上述认识,对我国学者观点的形成有直接影响。建国头三十年,我国实行计划经济,家庭在这一体制下逐渐丧失经济职能,普遍认为在我国家庭生活与经济生活无关。其间,我国立法指导思想和法学理论研究片面强调婚姻家庭法的阶级性,对大陆法系国家的立法从技术形式到具体制度一律采取否定和排斥态度,认为将婚姻家庭法作为民法组成部分,是把婚姻家庭关系商品化、契约化,是资产阶级意志和利益的体现,而将婚姻家庭法作为独立法律部门,则体现了社会主义婚姻家庭法的先进性和革命性。因此,很长一段时期,我国法学界普遍认为民法只是调整商品经济关系的法律,婚姻家庭关系不是商品关系,不能划归民法的调整范畴,从而将作为民法三大组成部分之一的婚姻家庭法,人为地从民法范畴中割裂开来6 。

上世纪50、60年代,这一认识在我国具有相当的代表性,其理论背景不外乎有两个:一是强调婚姻家庭的阶级性,排斥大陆法系国家民事立法体例;二是对婚姻家庭法与民法关系认识片面。婚姻家庭法作为民法特别法的特性被无限放大,甚至成为其独立于民法的主要根据。1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》都是在这一理论基础上制定的。

(二)作为民法有机组成部分的婚姻家庭法

婚姻家庭法在新中国法律体系中长期居于独立地位,是特定历史条件的产物。外在原因是,建国初期我国受前苏联立法体例及理论的影响;内在原因则是,高度的计划经济体制致使民法部门发展迟缓,相应地,调整亲属关系的"人法"--婚姻家庭法在法律体系中的地位和作用得以凸显。可以想见,在民法典还是"空中楼阁"的年代,何谈婚姻家庭法向民法的回归?何谈婚姻家庭法律体系的系统化?因此,计划经济体制下我国婚姻家庭法游离于民法典之外,并被简称为"婚姻法",具有一定的历史合理性。

马克思的市民社会理论认为,随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系,整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。7 按照这一理论,整个社会生活被划分为两大领域:民事生活领域和政治生活领域。其中,民事生活领域涵盖了全部经济生活和家庭生活,马克思在其著作中称之为"市民社会"。马克思认为,由于个人在物质交往中必须形成一定的组织和制度,因而市民社会"始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织",包含财产、家庭、劳动方式等要素。它们都在市民法(即民法)的调整范围之内。8

亲属关系和经济关系构成市民社会两大基本关系。前者属于人类自身的生产和再生产,后者属于物质资料的生产和再生产。它们既是市民社会的基础,又成为市民社会的基本法则--民法的调整对象。民法是调整民事生活包括经济生活和家庭生活在内的法律规范体系。它是民事生活领域的基本规则。亲属关系是基本的民事生活关系,理应成为民法调整的社会关系之一。

我国1986年《民法通则》第2条指出:"中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系"。依此,我国民法的调整对象总体上包括两类民事关系:一类是平等民事主体之间的财产关系;一类是平等民事主体之间的人身关系。对于平等主体间的人身关系,除人格关系外,主要是发生在婚姻家庭领域中的亲属关系。我国《民法通则》第103条、第104条还规定,自然人的婚姻自由权、婚姻家庭受法律保护。据此可以推断,从1986年开始,我国从立法体例上宣告了婚姻家庭法在法律体系中的归属。2001年《婚姻法》修正案就是在婚姻家庭法向民法典回归的大背景下进行的。

三 民法体系中的婚姻家庭法

(一)婚姻家庭法的相对独立性

尽管在立法体例上,我国婚姻家庭法已经无可争辩地隶属于民法,但是目前学界对此仍有不同认识。有学者通过对婚姻家庭功能、婚姻家庭法的历史与社会变迁等的考察,提出将婚姻家庭法归属于民法会带来一系列负面影响;认为婚姻家庭的本质属性是伦理性,伦理的本质在于对义务的强调和倚重,婚姻家庭法应以义务为中心;指出民法权利理论在婚姻家庭领域中的普遍适用,是近年司法实践中当事人权利主张泛滥的原因。9

笔者认为,我国婚姻家庭法是继续独立,还是回归民法,应从法律部门划分标准的角度判断。法理学通说认为,法律的调整对象(个别情况下还包括调整方法)是法律部门划分的基本标准。如前所述,亲属关系之所以能够成为民法的调整对象,是因为它和经济关系一样,是每日每时发生在私人(自然人)之间的基本民事生活关系。并且,以婚姻为基础的家庭构成社会肌体的细胞;再者,与古代亲属关系相比,当代亲属关系的性质有根本性改变,从过去男尊女卑、尊卑有序的身份支配与服从关系,演变为男女平等、注重家庭弱势成员利益保护的平等互助的共同生活关系。基于亲属关系的基础性和主体地位的平等性,我们有理由坚持婚姻家庭法应当回归民法。

不可否认,亲属关系也具有不同于经济关系的诸多特性。由婚姻、血缘和法律拟制连接而成的诸如夫妻、父母子女、兄弟姊妹、祖孙等亲属关系,以人类社会客观存在的人伦秩序为基础,具有浓厚的人伦感情色彩;作为社会细胞组织的家庭,一方面,与某一民族世代延续的婚姻家庭习俗有密切联系,另一方面,又与国家、民族等较大秩序与利益相关。因此,虽然亲属关系在民法中表现为人身关系和财产关系两方面,但是,亲属人身关系的基本点是身份关系,而亲属财产关系则具有人身的附随性。不仅如此,亲属财产关系与其他民事财产关系在性质和社会功能上,也有很大不同。亲属财产关系是实现家庭经济职能和亲属共同生活的需要,它与亲属人身关系一样,亦具有伦理性。而其他民事财产关系如物权关系、债权关系,是民事主体为满足商品交换的需求而产生的,具有等价有偿的特点。

强调亲属关系的上述特性,并非否认婚姻家庭法向民法的回归,而在于厘清婚姻家庭法与民法财产法之不同所在,认识到婚姻家庭法因其调整对象、立法目标、价值判断等特殊性,应是民法体系中相对独立的部分。10 它是民法的特别法,需要一些特殊的、不同于民法财产法的调整方法和规则。

(二)婚姻家庭法与民法总则

亲属关系是社会本质之结合关系。11 所谓"本质的社会关系",是指作为社会有机体的个人,其本质上必须相互结合,并且每个人以自己的整个人格与其他个人进行全面的结合。亲属关系因此是一种自然的、不可避免的本质的结合。由于,婚姻家庭法规定了夫妻、亲子、其他亲属之间身份关系的发生、变更、消灭,以及基于这些身份关系所产生的相关的权利和义务,因此,它的性质是身份法,而非财产法。12 它与民法总则既存有共性,又有其特殊之处。

婚姻家庭法与民法总则之间构成特别法与一般法的关系。对此,目前我国大陆地区学者论述得较少,台湾地区学者则多有讨论。对此,台湾学者有三种观点:13 (1)民法总则关于法律行为的规定,只是财产法上的法律行为通则,显然不能适用于婚姻家庭法上的行为。因此,基于身份行为的特殊性,即便婚姻家庭法没有特别规定,也不适用民法总则;(2)民法总则虽然以财产交易为目标,但其中也有可适用于各编的规定,应分别情形确定总则编的适用;(3)亲属编有特别规定的应适用特别规定;亲属编无特别规定时,应类推亲属编其他相关规定,以确立婚姻家庭法的独立原理。根据上述三种观点的内容,可概括为两种学说:一是绝对不适用说。第(1)和第(3)种观点都以不适用总则为基本点,仅在对不适用民法总则的理由和解决之道上有所差别;二是相对不适用说。第(2)种观点即是。

笔者赞同相对不适用说,即婚姻家庭法有特别规定的,应排除民法总则而适用婚姻家庭法的特别规定;对于婚姻家庭法中没有规定的事项,在适用民法总则时,需有下列差异:

第一,完全适用。民法总则关于自然人权利能力、宣告死亡、期间等的规定,对于财产法和婚姻家庭法上的行为均完全适用;

第二,变通适用。原则上可适用总则规定,但根据婚姻家庭法上行为的特点不能完全适用的,应变通适用。例如,婚姻家庭法上的行为,如结婚登记、离婚、收养,必须当事人自行为之,不适用民法总则关于代理的规定。但是,作为例外也有适用代理的,比如,夫妻双方在日常家事活动中的相互代理权、对非婚生子女生父的强制认领请求之诉,可以由该子女的生母或其他法定代理人进行。不过,这些均属于法定代理而不是委托代理;

第三,类推适用。基于婚姻家庭法上身份行为特性的考虑,不能适用总则的,应类推适用婚姻家庭(亲属)编规定,例如,撤销收养的效力应类推适用结婚撤销的规定,不溯及既往。

(三)婚姻家庭法与物权法

在我国,婚姻法确立的法定夫妻财产制是婚后所得共同制。所谓"婚后所得共同制",是指在婚姻关系存续期间,夫妻一方或双方所得的财产,除双方另有约定或法律另有规定的外,均归夫妻双方共同共有的财产制度。可见,婚后所得共同制属于物权法上的共同共有。然而,包含在夫妻共同生活关系之中的夫妻共同财产制,并不能完全等同于物权法上的共同共有关系,也有别于债法上的合伙关系。婚姻家庭法对夫妻财产制的规制,与物权法等普通财产法相比,具有特别法的地位。一方面,物权法是调整婚姻家庭财产关系的基础性法律;另一方面,当婚姻家庭法的规定与物权法的一般性规定不相一致时,应适用婚姻家庭法的特别规定。《物权法》第8条关于"其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定。"的规定,就是这一法律适用原则的体现。

近年来,司法实践中出现了许多问题,亟待确立法律适用的规则,例如,夫妻一方婚前以自己名义按揭购房,婚后取得房屋产权证书,该类房产是个人财产还是夫妻共同财产?夫妻一方擅自出卖夫妻共同所有的房屋等大宗动产或不动产,是否发生物权变动效果?夫妻一方个人财产在婚后的收益是个人财产还是夫妻共同财产?目前,各地法院对这些财产归属的认定并不一致。在此提出上述问题,留待日后专题研究。

(四)婚姻家庭法与合同法

合同法以保护合同当事人合法权益,维护社会经济秩序为目的。我国《合同法》第2条规定:"合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。"该条第二款又规定"婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。"这表明,婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议并不属于交易关系,不受以调整交易关系为己任的《合同法》调整。

近年来,离婚诉讼中出现的应否认定夫妻"忠诚协议"效力的问题,便是有关婚姻家庭法与合同法适用冲突问题的典型事例。

用金钱给付或赔偿来约束和维系夫妻感情,是市场经济下我国婚姻家庭领域的新现象。对此应从婚姻关系的性质、婚姻家庭法的基本理念出发,考虑这类身份契约的有效性,而不能忽视婚姻家庭法的价值取向,简单地适用民法基本原理和原则。

笔者认为,夫妻忠诚协议本身并不违法,它是夫妻在平等自愿基础上意思自治的体现。是双方对夫妻生活的一种自我调整方法,是对私权的维护和约束。如果双方自愿履行该协议,法律当然不应禁止;但若一方不愿履行,司法也不能介入,强制其履行。夫妻"忠诚协议"之所以不具有司法强制的效力,理由主要有:(1)该类协议的内容是对人的感情的限制,涉及最为隐秘的个人自由领域,不能通过契约加以约束,也与婚姻的道德本质不符(爱的结合)。感情层面的问题,应由道德规范来调整,此时法律的调整是有限的;(2)该类协议以离婚为生效要件,有限制离婚自由之嫌,有违婚姻自由的基本原则;(3)该类协议约定的内容为侵权损害赔偿。侵权损害赔偿责任应依法确定,不允许当事人事先约定。

四 民法典婚姻家庭(亲属)编之构想

构建符合二十一世纪中国社会实际,单独成编、内容崭新、系统完整的民法典婚姻家庭(亲属)编,需关注以下方面,并进行制度创新。

(一)婚姻家庭法的本位

婚姻家庭法的本位,即婚姻家庭法的基本观念或基本目的。14 婚姻家庭法是以权利为本位,还是以义务为本位,抑或以社会为本位?与婚姻家庭法的特性、其所调整的社会关系特点,以及所处时代有直接关系。

当代,传统上属于私法领域的法律,愈益受到国家干预的影响,即所谓"私法的公法化",但这并不能因此改变婚姻家庭法的私法性质。私法以规范私人之间基本生活关系,保护当事人民事权益为目的,它是权利之法、平等之法。回顾民法发展史,民法基本观念的演变经历了三个时期:一是义务本位时期。古代社会,人与人间的关系局限于家族,每个人都有特定身份,整个社会秩序以此身份关系为基础,个人仅为家族的构成分子,没有独立地位,法律的中心观念在于使个人尽其特定身份上的义务。所以,这一时期又可称为家族本位时期,法律的规定大多是禁止性和义务性的,且刑事民事责任不分。二是权利本位时期。它从16世纪开始,到19世纪达到顶峰。《法国民法典》是这一时期的突出代表。这一时期,对个人权利的保护成为法律的最高使命,又可称为个人本位时期。三是社会本位时期。20世纪以来,民法思想由极端重视个人自由变为重视社会公共利益。法律在保护个人权利的基础上,注重个人利益与社会利益的协调。故社会本位并非否认个体利益,也绝非义务本位的复活,而是对权利本位的矫正。它仍以保护个人权利为基本出发点,但对个人权利的行使又有多种限制。鉴于我国有长达数千年义务本位的法制传统,加之新中国成立后在民主法制建设上走过一段弯路,一直没有制定出民法典,社会的个人观念、权利观念十分薄弱。所以,未来我国民法典的立法本位仍应以权利本位为主,同时兼顾社会公益和第三人利益。

回归民法的我国婚姻家庭法也应坚持以权利本位为主,兼顾社会公益和第三人利益的本位。如果说20世纪民法财产法思想的转变主要是资本主义市场经济发展导致各种严重社会问题所致的话,那么,婚姻家庭法的这一本位则更多地受制于自身的特性。如前所述,亲属关系"渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构",15 它所体现的主体身份利益及其以此为基础的财产利益,是伦理化的法权利益,而非纯粹的财产利益。所以,婚姻家庭法除以私法为其本质属性外,还具有伦理性与团体性的特性。浓厚的伦理色彩,使得它对社会秩序及道德风俗的影响"至深且钜"。婚姻家庭法上的权利因此常常与义务密切结合,"亲属法中的某些权利是具有义务性的权利,亲属法中的某些义务是具有权利性的义务。"16 鲜明的团体性,也使得婚姻家庭法的许多规定"常考虑全体的厉害祸福,故个人主义色彩较为稀薄"。17 正是这些特性,才导致个人利益与社会利益兼顾的当代婚姻家庭法本位的张扬。例如,我国《婚姻法》一方面以婚姻自由为基本原则,强调结婚必须男女双方完全自愿(具有结婚的合意),另一方面又规定诸项法定要件,凡符合结婚法定要件的,为有效婚姻,否则,为无效或可撤销婚姻。这是保障自然人婚姻自由权与兼顾社会利益的婚姻家庭法本位的典型体现。

为使这一本位在婚姻家庭立法中得到全面体现,具体制度设计时,应当纠正忽视婚姻家庭法的私法属性,扩大其"公法"功能的观念。要以人为中心,注重对自然人婚姻家庭权利的保护。对于重婚纳妾等属于公法制裁的行为,在婚姻家庭法的具体规定中不宜过多地涉及,或者为了制裁婚姻家庭中的违法犯罪行为而在婚姻家庭法中做某种规定。例如,为了更好地贯彻一夫一妻制度,防止重婚,在婚姻家庭法中应恢复事实婚姻的提法。只有民事法律确认符合结婚实质要件,只是未履行结婚登记手续形成的两性关系的婚姻性,才能为刑法上重婚罪的构成提供基本的依据。当然,恢复事实婚姻提法更主要的目的是,根据具体情形,对事实婚姻的当事人及其子女的利益予以私法的保护和救济。

(二)基本原则的创新

我国民法典婚姻家庭编有无必要单独规定基本原则,学者的看法并不一致。18 持否定态度的学者认为,现行婚姻法规定的婚姻自由、男女平等、保护妇女、儿童和老人合法权益等基本原则已被总则编的民事主体地位平等原则、意思自治原则,以及《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》和《未成年人保障法》中的相关原则所涵盖,因此,民法典亲属编无须再对基本原则做出规定。

笔者认为,婚姻家庭编中是否规定基本原则,关涉如何看待婚姻家庭编与民法总则编的关系问题。前已叙及,婚姻家庭法与民法总则构成特别法与一般法的关系。总则编的基本原则,是高度抽象的规则,须由其下的各分则编予以具体化。例如,总则编确立了意思自治原则,仍有必要在合同编中规定合同自由原则,在物权编中规定所有权自由原则,在继承编中规定遗嘱自由原则,在婚姻家庭编中规定婚姻自由原则。再者,民法总则所言基本原则,大都以财产交易为内容,以规范财产交易行为为目的。婚姻家庭法上的男女平等、婚姻自由原则以规范非功利性的亲属人伦关系为目的。加之,婚姻家庭法作为民法特别法,也有自身特有的基本原则,如一夫一妻制原则、善良风俗原则等。可见,婚姻家庭编的基本原则着有独特的内涵与功能,有专门规定之必要。

受长期以来我国婚姻家庭立法"重婚姻关系、轻家庭关系建构"影响,19 我国现行《婚姻法》对调整亲子关系的基本准则,只规定了"保护儿童合法权益原则"。不仅如此,它还不是《婚姻法》的一项独立原则,而与保护妇女、老人合法权益合并为一项原则。这一立法体例势必降低了法律保护未成年子女合法权益原则的地位,也难免在现行法中存在着将未成年子女利益与父母利益同等考虑,甚或优先考虑父母一方或双方利益的情形。20 再者,"保护儿童合法权益"的用语对于儿童利益的保护显得较为缓和与中立,没有突出和强调儿童利益与成年人利益相比,在法律上居于优先考虑的位置,并应努力实现其利益的最大化。家庭中的儿童与妇女、老人相比,是不具有完全民事行为能力的人。他们的愿望和需求往往由成年人(父母、祖父母、成年兄姐)来表达,在成人主宰的世界里,法律更需突出和强调对儿童利益予以特别和优先保护。

用"未成年子女最佳利益"代替"保护儿童合法权益",并将之作为我国民法典婚姻家庭编的一项独立原则,是对我国签署批准的联合国《儿童权利公约》中儿童最佳利益(the Best Interests of the Child)原则在婚姻家庭法中的转化。这一原则包含两层意思:首先,当父母等成年家庭成员的利益与未成年子女的利益发生冲突时,应以未成年子女利益为优先考虑;其次,在考虑未成年子女利益时,要以其最佳(最大)利益的实现为目标。为此,在法律中应确定若干因素,作为法官裁判时衡量是否符合"未成年子女最佳利益"的标准。

(三)亲属制度的通则性规定

亲属关系具有广泛的法律意义。为建立我国统一的婚姻家庭法制,有关亲属的种类、范围、亲等、亲系以及亲等的计算方法等规则,应由调整亲属关系的基本法--婚姻家庭法作出规定。具体可包含如下三方面内容:

1.亲属的定义及其分类

"亲属"一词对中国百姓而言并不陌生。然而,法律上的亲属与民众观念中的亲属还有不同,有必要对亲属的含义做出民法的界定。可规定"亲属是自然人之间基于婚姻、血缘和法律拟制而发生的身份关系。"21 结婚、出生、收养是亲属关系发生的三种法律事实,可将亲属分为"配偶、血亲、姻亲"三类。根据亲属产生的法律事实(原因),将亲属做如上三种分类,是当今世界许多国家婚姻家庭法普遍采用的分类标准。体现了当代婚姻家庭法以亲属之间人人平等为原则,摈弃以男性为本位,体现尊卑有序思想的旧的亲属分类标准的体现。

2.亲系与亲等 亲系,是亲属之间的联络系统或者他/她们之间的血缘联系。血亲之间当然存在血缘联系,即便对于以婚姻为中介的姻亲,其本身虽没有血缘联系,但配偶与其亲属之间同样也存在着血缘联系。因此,除配偶本身之外,一切亲属都可以因血缘联系的不同,而划分为不同的亲属系统,即不同的亲系。亲属制度有着悠久的历史,亲属制度的一些概念、划分方法不可避免地留有封建宗法制度的痕迹,这在亲系划分上亦如此。我国历史上曾有四种亲系分类:母系亲和父系亲、男系亲和女系亲、长辈亲和晚辈亲、直系亲和旁系亲。前三种分类是封建宗法制度维护男尊女卑和家族、家庭内部尊卑有序秩序的需要。唯第四种分类,即直系亲和旁系亲,是根据血缘关系的自然特征所作的划分。因此,当代我国婚姻家庭法关于亲系的分类应限于直系亲与旁系亲一种。

亲等,即亲属的等级,是表示亲属关系亲疏远近的单位。以亲等来确定亲属关系的亲疏远近,是各国婚姻家庭法通例。配偶之间无亲等可言,亲等的计算主要适用于血亲,并准用于姻亲。在立法例上,有"阶级亲等制"与"世数亲等制"之分。我国古代是通过"丧服制",即以丧服的差等来表示亲属间的亲疏远近的。22 它是"阶级亲等制"的一种。所谓"世数亲等制",指在计算血亲亲等时,仅依世数决定亲等,一世代为一亲等。这种亲等制,更加真实客观地反映了亲属血缘联系的远近,为当代世界各国普遍采用。罗马法亲等计算法与寺院法亲等计算法、我国婚姻法"世代计算法"相比更加科学,应为我国民法典采用。

3.近亲属的范围

在大陆法系各国民法中,对亲属的范围多有限定。例如,《日本民法典》第725条规定:"下列人为亲属:1、六亲等内的血亲;2、配偶;3、三亲等内的姻亲。"23 我国《澳门民法典》第1467条将血亲的范围限制在"直系任何亲等及旁系四亲等内"。24 各国及地区关于亲属范围的规定主要有两种方法:一是概括性限定。以上所举即是。二是实用性规定。法律无概括性限定,而是根据不同需要对亲属的范围作出具体规定,如法律对禁婚亲、有扶养义务的亲属、有法定继承权的亲属的规定。其中,实用性规定更具科学性和灵活性,我国应采此种方法,即在亲属关系一章中对亲属的范围不做一般的概括性限定,而通过具体问题的规定表明在法律上具有权利义务关系的亲属范围。

鉴于目前我国法律或司法解释中有关于近亲属范围的解释,并且民事法律与刑事法律所举范围不尽一致25 ,因此,民法典婚姻家庭(亲属)编界定近亲属范围有积极的现实意义。可将其界定为"配偶、四亲等内的直系血亲、四亲等内的旁系血亲"。对直系血亲范围做适当限制,主要为避免因立法上的漏洞而出现类似台湾"诽韩案"之类的诉讼。26 将旁系血亲范围界定在四亲等以内,是因为我国现行婚姻法将旁系血亲间禁止结婚亲的范围界定为"三代以内旁系血亲",以罗马法亲等计算法换算,我国法上的"三代"相当于四亲等。

(四)增设非常夫妻财产制

依照现行《婚姻法》,我国夫妻财产制的结构由法定夫妻财产制、约定夫妻财产制构成。2001年婚姻法修正案增设夫妻个人特有财产的规定,只是对法定夫妻财产制下夫妻共同财产范围的限定,而不是在前两种夫妻财产制之外新设立的第三种夫妻财产制类型。然而,大陆法系国家民法中存在着一种独立于法定夫妻财产制和约定夫妻财产制的夫妻财产制类型。它是当夫妻有财产上或精神上的特别原因,基于法律的规定或法院的宣告,暂时或永久地变更原夫妻财产制类型(分别财产制除外)为分别财产制。由于它不是通常情形下或基于夫妻双方的意思或依法所适用的夫妻财产制,而是当发生法定事由,对原夫妻财产制类型所做的改变,故被称为"非常(法定)财产制"27 。法律设置非常财产制目的在于,当足以影响夫妻各方财产利益的特别情事发生后,在不解除婚姻关系前提下,依法变更原夫妻财产制类型,改采分别财产制,夫妻财产各自独立,分别行使权利,以保障夫妻一方财产利益不受损害,同时维护交易安全。可见,非常(法定)财产制是当代市场经济发达国家或地区夫妻财产制结构的必要组成,保障配偶财产利益和维护交易安全--兼顾个人利益与社会利益,是这一制度的基本价值取向。

参照相关国家和地区立法,我国民法典婚姻家庭编对这一制度可从以下三方面规制28 :

1. 适用的法定情形

婚姻关系存续期间,适用非常夫妻财产制的法定情形,主要有:(1)夫妻一方无正当理由阻碍对方对共有财产进行管理和支配,使对方对共有财产的权利无法行使的;(2)夫妻一方擅自处分共有财产,严重损害对方利益的;(3)夫妻一方不当行使自己对于夫妻共有财产的权利,影响家庭生活维持的;(4)夫妻一方个人所有财产不足清偿个人债务,继续实行共同财产制将严重影响对方生活的;(5)应当分割夫妻共同财产的其他重大事由。

2.财产制类型

非常法定夫妻财产制包括当然的非常财产制和宣告的非常财产制两种。当然的非常财产制,是当"法定事由"出现时,依据法律规定,夫妻共同财产制变更为分别财产制;宣告的非常财产制,则是当"法定事由"出现时,须经夫妻一方申请,由人民法院宣告,解除原共同财产制,实行分别财产制。在我国,由于自然人没有破产能力,不存在当然的非常法定财产制适用的前提。因此,在上述所有法定情形下,非常法定财产制的适用都应由夫妻一方提出申请,经法院判决宣告的方式实现。

3.效力

依法适用非常财产制目的在于使夫妻一方不再对另一方的债务承担责任,以保护婚姻当事人财产权益和婚姻家庭生活正常持续,故而要求非常财产制必须对第三人生效。经法院宣告的非常财产制既在婚姻当事人之间生效,也对第三人产生拘束力。

(四)完善离婚救济制度

离婚救济制度,是法律为消除经济弱势一方顾虑,保障其在离婚后能够维持与离婚时相应生活水准而设立的救助措施。其宗旨是实现离婚法的公平与正义,保障离婚一方的经济利益。离婚虽然终止了男女双方先前相互扶养的义务,但为防止或弥补因离婚致使一方生活水平明显下降,甚至陷于贫困,许多国家设立有相关法律救济制度。这些制度名称各异,却都具有离婚救济的性质。例如,一些国家法律中的离婚扶养费给付制度。

对于我国法上的离婚救济措施,学者有不同理解。一种观点认为,我国离婚救济措施包括离婚财产分割、离婚扶养给付(包括家务劳动补偿和经济帮助)和离婚损害赔偿三种形式29 。另一观点则认为,我国的离婚救济措施仅包括离婚经济帮助和离婚损害赔偿二种30 。笔者持后一观点。理由是:离婚财产分割和离婚家务劳动补偿之所以不属于离婚救济措施,是因为离婚财产分割是夫妻人身关系解体的必然法律后果,属于离婚在当事人财产关系上的效力之一。同理,离婚家务劳动补偿也是离婚时夫妻财产清算的一种情形,依照我国婚姻法第40条,离婚家务劳动补偿的适用范围非常有限,只适用于约定实行分别财产制的夫妻之间,并不具有普遍性。

离婚经济帮助是我国传统的离婚救济方式。它并不是夫妻扶养义务的延伸,而是法律基于公平理念和救济原则,对离婚时经济上处于弱势一方的救济。目前这一制度存在的问题是:(1)适用条件过于苛刻,必须是一方无法维持当地的基本生活水平,或者一方离婚后没有住处。这使得受助者范围小,忽视了婚姻存续期间对家庭贡献较多一方的应得利益;(2)救济时间上着眼于离婚之时。对于那些离婚时并不困难,但可以预见离婚后经过一段时间会发生经济困难的当事人,其请求将得不到法院支持。(3)救济的一次性。当离婚判决或协议所判处或约定的经济帮助义务履行完毕后,即使被帮助方仍然属于生活困难,并以此为由提出帮助诉求,帮助方不再负有继续提供帮助的义务。除非帮助方本人愿意,否则人民法院不予支持。

完善我国离婚经济帮助制度,首先应重新定义"生活困难"。现行法及司法解释对离婚时一方"生活困难"的定义,采用了绝对困难论,即,必须是一方离婚后依靠分得的共同财产和个人财产无法维持当地基本生活水平。这一标准以当事人能够生存为条件,没有考虑双方在婚姻关系存续状态时的生活水平、因婚姻所获得的有形或无形利益、一方对另一方或家庭生活所做的贡献或牺牲,以及一方在离婚后为谋求职业或提高就业能力所需的培训与教育成本以及其他具体情况。在百姓生活水平普遍提高,市场经济相对发达,社会竞争日趋激烈的当下,这一标准无法真正保障需要帮助的人,也难以实现离婚当事人间的实质公平。未来修法应以"相对困难论"来界定经济困难,即:离婚后依靠分得的共同财产和个人财产,无法维持当地基本生活水平的属于生活困难,离婚后一方即使能够维持自己的生活,但生活水平比婚姻关系存续期间大大下降或明显降低的,也属于生活困难31 。其次,经济帮助的方式应灵活多样。根据被帮助人的具体情况,可以是长期性的,也可以是暂时性的,还可以提供一次性帮助。对于年老病残、无劳动能力、无生活来源者,应提供长期经济帮助;对于暂时无生活来源但有劳动能力的生活困难者,可以提供暂时性或一次性经济帮助,帮助受助方接受培训或其他教育以提高技能,自立生存。在经济帮助期间,受助方再婚或死亡的,帮助方可终止帮助。

离婚损害赔偿是2001年婚姻法修正案增设的制度。根据《婚姻法》第46条,离婚损害赔偿是夫妻一方的过错行为导致双方离婚时发生的赔偿。故夫妻一方在婚姻存续期间的婚姻过错行为与双方离婚之间有必然的因果关系。32 然而,司法实践中,当事人离婚时提起损害赔偿的比例非常低;即便当事人提出了赔偿请求,最终获得法院支持的比例也很低。33 可提起损害赔偿的法定事由过窄及原告方举证困难,是该离婚救济方式适用时的两个直接障碍。34

为此,可适当扩大离婚损害赔偿的过错范围。婚姻法第46条所举四种过错行为并不能涵盖婚姻关系中的所有过错行为。这也是在民法典中确立离婚损害赔偿制度的国家,如法国、瑞士、墨西哥,以及我国澳门和台湾地区,对婚姻过错的具体情形不作明确规定的重要理由。例如,我国台湾地区民法第1056条第1款规定:"夫妻之一方,因判决离婚而受有损害者,得向有过失之他方,请求赔偿。"我国未来修法需在现有列举性规定基础上,增设兜底性条款,即"其他导致离婚的重大过错"35 。何种行为构成重大过错,可由法官根据过错情节与损害后果加以确定。

(五)建立统一的亲子关系确认制度

亲生父母子女关系的确定是亲子法基本问题,是亲子间权利义务关系发生的前提。传统法通过婚生子女的推定与否认制度和非婚生子女的认领与准正制度,确定子女与父母之间的亲子关系。具体而言,婚姻关系期间受胎或出生的子女,以其母亲的丈夫为父亲;非婚同居关系期间受胎或出生的子女,以与其母亲同居的男子为父亲,据此推定其与子女之间是否具有血缘关系。法律同时赋予被推定的父亲或子女一定期间内可以对亲子关系的推定提出否认之诉;对于因通奸、强奸等其他原因在婚姻关系之外所生子女与其生父间亲子关系的确立,法律则设有非婚生子女认领制度(包括自愿认领和强制认领)加以规范;非婚生子女因生父母结婚或经法院宣告而取得婚生子女的资格。

值得注意的是,上述制度是自罗马法以来大陆法系国家婚姻家庭法普遍实行的制度,前提是将子女做婚生与非婚生的划分。然而,上世纪六十年代以来,一些国家相继废除歧视非婚生子女的规定,子女无论是婚生还是非婚生,均具有同等法律地位,受法律平等保护。甚至在一些国家,如美国、德国、埃塞俄比亚等取消婚生子女与非婚生子女称谓,将与父母有血缘关系的子女统称为"亲生子女"。美国1973年《统一父母身份法案》还规定:"法律关于父母子女关系的规定平等地适用于每个儿童和每个父母,无论父母间的婚姻状况如何。"36

六十年来,我国婚姻家庭法一直未设立亲子关系确认制度。尽管如此,法律中一直使用婚生子女、非婚生子女的称谓。(《婚姻法》第25条)近年来,随着非婚同居、婚外情、重婚、纳妾现象增多,诉至法院要求确定亲子关系的案件屡见不鲜。现行《婚姻法》的缺漏十分明显,最高法院力图制定新的司法解释,解燃眉之急。未来应在民法典婚姻家庭编中增设这一制度,确立认定亲子关系的基本规则。

普遍认为,以子女为本位的我国亲子法中不宜再将子女做"婚生"与"非婚生"区分,而统称"亲生子女"。笔者认为,这一变化将带来我国亲子关系立法的诸多变化。首先,它突显了未成年子女最佳利益原则对于立法的重要价值引领作用,提醒立法者应根据国际人权法的平等与非歧视原则审视我国亲子关系立法;其次,它使我们思考和探讨,如何在传统亲子法的婚生子女推定与否认制度、非婚生子女准正与认领制度的基础上,构建以子女为本位、体现未成年子女最佳利益原则要求的,统一的亲子关系确认制度。

囿于篇幅,本文仅就这一制度的基本方面发表一孔之见:

第一,关于传统制度的取舍。在传统法的婚生推定与否认、非婚生认领与准正制度中,婚生推定与非婚生认领是制度的主要方面。它们均是关于自然血亲亲子关系确立的制度,两者的区别主要是适用对象不同,一个适用于婚生子女亲子关系的确立,另一个适用于非婚生子女亲子关系的确立。婚生否认制度不过是法律为保证婚生推定的客观真实性,实现亲子之间利益平衡所做的制度安排;非婚生子女准正制度则是对非婚生子女的婚生推定。当法律不再对子女做"婚生"与"非婚生"的区别时,准正制度便失去存在的价值。因此,改良后的这一制度由推定、否认与认领三部分内容构成。

第二,关于制度创新后的称谓。如上,这一制度改良后由三部分组成:推定、否认与认领。鉴于婚生否认的上述立法用意,可将之纳入婚生推定制度中,作为制度构成的一个侧面存在,可以不在制度的称谓中反映出来。由此,这一制度的核心就只剩下"推定"与"认领"两部分。具体制度设计可以是:"有婚姻关系的男女与其子女之亲子关系、有同居关系的男女与其子女之亲子关系,均适用统一的亲子关系推定规则""至于无同居关系的男女(如通奸、强奸等情形)与其子女之亲子关系,可设立子女认领制度予以调整。"37 加之推定和认领的实质均是确认子女与父母的自然血亲关系,故这一制度的名称可总括为"亲子关系确认制度"。38

诚然,仅有统一的制度称谓是不够的,制度内部构造的合理性才是它具有生命力,发挥功效的关键。亲子关系确认制度中的各项子制度的适用范围、统一的亲子关系推定规则及其例外情形、推定否认的原因、否认权人,否认权的行使期限、自愿认领与强制认领的适用范围,请求权的时效期间等,都是这一制度构造的必要方面,也是未来立法应当明确的。

五 结语

婚姻家庭法是时代变迁和社会转型的晴雨表。国家发展的每一重大时期都牵动着人们的婚姻家庭生活,呼唤新的法律出台。中国婚姻家庭法在建国初期曾是解放妇女、实现男女权利平等,创建尊重个人自由、平等、民主的婚姻家庭关系的制度保障。社会主义市场经济下,它又为维护婚姻家庭成员基本民事权益(身份权和财产权),加强婚姻家庭伦理道德建设,增进婚姻家庭关系的平等与和睦,发挥着法律调节器的作用。

历史上,欧洲的婚姻世俗化运动实现了婚姻关系由神作之合向人的关系的转变。今天,中国婚姻家庭法向民法的回归,则是婚姻家庭关系由计划经济体制下突出的行政管理色彩向平等的民事关系转化之必然。在民法法典化进程中,立足中国实际,借鉴当今主要国家和地区立法经验,以现行婚姻法、收养法为基础,确立全面系统的婚姻家庭法律规范体系是历史赋予的使命。39

当前,我国婚姻家庭法律体系还存在诸多不足。形式上呈现出分散、交错的结构,缺乏这一法律体系应有的逻辑性和严密性;内容上还有一些立法空白和应社会生活变化作适时修改之处。在中国特色社会主义法律体系下,我国民法典婚姻家庭(亲属)编立法应关注保护个人婚姻家庭权利与发挥家庭社会功能的平衡,关注市场交易过程中第三人利益保护与配偶财产利益保护的平衡,以构建保持中国民族特色,有别于民法财产法的婚姻家庭法。

作者简介: 薛宁兰,女,中国社会科学院法学研究所研究员,中国法学会婚姻家庭研究会副会长。

参考文献:

1巫若枝:"论婚姻家庭法在法律体系中定位的历史变迁",《廊坊师范学院学报》2006 年第1期,第102页。

2 2001年《婚姻法》修正案内容表明,它是立法机关关于婚姻家庭立法两步到位思路的明证,即:针对我国婚姻家庭领域现状,对急需解决的问题做必要的补充和修改;亲属法律体系的规范化、系统化,则留待下一步制定民法典时再做考虑。在2001年年底立法机关开始审议的《中华人民共和国民法(草案)》中,现行婚姻法和收养法被纳入其中。我国婚姻家庭法回归民法的进程已经开始。

3吴晓芳:"当前婚姻家庭案件中的疑难问题探析",《人民司法》2010年第1期,第54-58页。

4革命根据地时期的人民政权注重运用法律对封建婚姻家庭制度进行改革。第二次国内革命战争时期有1931年《中华苏维埃共和国婚姻条例》和1934年《中华苏维埃共和国婚姻法》。抗日战争、解放战争时期,各革命根据地先后颁布了本地区婚姻条例。它们都为新中国婚姻法出台奠定了法制基础。

5R.M.斯维尔特洛夫著:《苏维埃婚姻--家庭法》,方城译,作家书屋1954年版,第31页。

6江平教授认为,平等主体间的关系包括三个方面:一是物质资料的生产、交换、分配和消费领域;二是人类自身的生产和再生产领域;三是劳动关系领域。在西方国家它们是统一的,都属于民法的范畴。我国制定民法典时,应将亲属关系即婚姻关系、家庭关系作为民法的组成部分。参见江平《民事立法中的几个热点问题》,《江西财经大学学报》2000年第1期。

7参见梁慧星《民法总论》,法律出版社,1996,第26页。

8《马克思恩格斯全集》第3卷,第41页。转引自徐国栋:"市民社会与市民法--民法的调整对象研究",《法学研究》1994年第4期7页。

9巫若枝:"三十年来中国婚姻法'回归民法'的反思--兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统",《法制与社会发展》2009年第4期。

10杨大文:"婚姻家庭立法的思考",《中国妇女报》2010年4月30日。

11 林菊枝:《亲属法新论》,(台)五南图书出版公司,1996,第1页。

12史尚寛:《亲属法论》,中国政法大学出版社,2000,第5页。

13史尚寛:《亲属法论》,第12页;林菊枝:《亲属法新论》,第20-21页;戴炎辉 戴东雄:《亲属法》,(台)三民书局,2004,第6-11页。

14关于婚姻家庭法的本位,学者讨论得较少。有学者撰文时提到"婚姻家庭法的价值定位",这即是婚姻家庭法的本位。参见曹诗权:《中国婚姻家庭法的宏观定位》,《法商研究》1999年第4期。

15 曹诗权:《中国婚姻家庭法的宏观定位》,《法商研究》1999年第4期。

16 杨大文主编:《亲属法》(第四版),法律出版社,2004,第26页。

17 史尚宽:《亲属法论》,第5页。

18 参见中国法学会婚姻家庭法学研究会20002年年会综述:《婚姻家庭法向民法典的回归与完善》(薛宁兰)。

19薛宁兰:"改革开放三十年中国亲子法研究回顾与展望",陈苇主编:《中国婚姻家庭继承法研究之回顾与展望》,中国政法大学出版社,2010,第228页。

20 例如,《婚姻法》第38条规定"离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利"。这一规定并没有顾及子女也应当是探望权的主体,等等。参见陈苇 谢京杰:"论'儿童最大利益优先原则'在我国的确立--兼论《婚姻法》等相关法律的不足及其完善",《法商研究》2005年第5期,第37-39页。

21中国民法典立法研究课题组:《中国民法典草案建议稿附理由 亲属编》(课题负责人梁慧星),法律出版社2006,第10-20页。以下立法建议内容均引自本书。

22中国古代的丧服制源于周礼,至明清制定有《丧服图》,并沿用至清末民初。丧服制的基本原理是丧服由重至轻分为五等:斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻,依亲属关系的亲疏远近着丧服,近者服重,远者服轻。丧服制对亲等关系的划分,不仅仅是根据血缘关系,更重要的是遵从宗法伦理原则,"亲亲、尊尊、长长","男女有别",尊卑不同服,夫妻不同服、在室出嫁不同服、血亲姻亲不同服等等。丧服制是以男性为中心的宗法制度在亲属关系上的具体表现,它在我国新民主主义革命和社会主义革命胜利后被废除。

23《日本民法典》,王书江译,中国人民公安大学出版社,1999,第127页。

24《澳门民法典》,中国政法大学出版社,1999,第370页。

25具体是:最高人民法院1986年《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》指出:"民法通则中规定的近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。"现行《刑事诉讼法》第82条则规定:"近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹"。

26 在台湾,韩愈的第39代直系血亲韩思道曾向法院诉郭寿华"诽谤死人罪"。该案在台湾学术界引起极大反响,从而引出法律上直系血亲与观念上直系血亲的讨论。见(台)杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社,1999,第3-8页。

27史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社,2000,332页;陈祺炎 黄宗乐 郭振恭:《民法亲属新论》(修订五版),(台)三民书局,2006,第171-173页;林秀雄:《夫妻财产制之研究》,中国政法大学出版社,2001,第246页。

28薛宁兰 金玉珍主编:《亲属与继承法》,社会科学文献出版社,2009,第142-143页。

29马忆南:"离婚救济制度的评价与选择",《中外法学》,2005年第2期。

30 巫昌祯 夏吟兰主编:《婚姻家庭法学》,中国政法大学出版社,2007,第230页。

31夏吟兰:"离婚救济制度之实证研究",《政法论坛》2003年第21卷第6期,第154页。

32薛宁兰:"我国离婚损害赔偿制度的完善",《法律适用》2004年第10期。

33参见巫昌祯主编:《婚姻法执行状况调查》,中央文献出版社2004年6月,第88页,第171-172页。

34巫昌祯前揭书,第213-214页。

35巫昌祯前揭书,第36页;薛宁兰"我国离婚损害赔偿制度的完善",第16页。

36王丽萍:《亲子法研究》,法律出版社,2004,第47页。

37陈苇、靳玉馨:"建立我国亲子关系推定与否认制度研究",中国法学会婚姻家庭法学研究会2002年年会交流论文,载梁慧星主编:《民商法论丛》第27卷,263页,香港:金桥文化出版(香港)有限公司,2003。

38薛宁兰:"改革开放三十年中国亲子法研究回顾与展望",陈苇主编:《中国婚姻家庭继承法研究之回顾与展望》,中国政法大学出版社,2010,第235页。

39已有的三个版本的中国民法典学者建议稿,关于民法典亲属编("婚姻家庭编")的体例和内容作出了各具特色的设计,为立法机关重构民法亲属编(婚姻家庭编)奠定了学术基础。参见中国社会科学院法学研究所版《中国民法典草案建议稿》,法律出版社,2003;中国人民大学版《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社,2004;厦门大学版《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社,2004。

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