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难忘的1979-1986
――为祝贺导师王家福先生八十大寿而作
引子

改革开放第一个十年,中国法学界发生了三件大事。一是法学研究所召开民法经济法学术座谈会,形成所谓“大经济法观点”与“大民法观点”的对立,引发民法学经济法学两大学科旷日持久的学术论争;二是立法机关启动第三次民法起草,后因立法方针变更,改为“先制定单行法”,中途解散起草小组、暂停民法起草;三是执行“先制定单行法”方针遭遇立法“瓶颈”,立法机关制定民法通则,招致经济法学界的猛烈批判,终于排除重重阻碍获得成功,成为中国迈上民权法治之路的里程碑,中国特色社会主义法律体系的奠基石。

1.民法经济法座谈会

(1)经济法概念的提出

中国在粉碎四人帮之后,纠正十年文化大革命及左的思想路线错误,拨乱反正,将国家生活的重心转移到经济建设上来,重新重视法律手段在国家治理和国民经济建设中的重要作用,陆续制定了若干调整经济关系的立法。1978年5月胡乔木同志发表《按照经济规律办事、加快实现四个现代化》一文,其中论及加强“经济立法与经济司法”。[1]1979年第五届全国人大二次会议上叶剑英同志的讲话,第一次提及“经济法”概念。但从叶剑英同志的讲话内容看,他所谓“经济法”,并无作为独立法律部门的含义,而是民法、民诉法、婚姻法、计划法、工厂法、能源法、环境保护法等有关经济的法律法规之总称。[2]

当时改革方向尚不明朗,正所谓“摸着石头过河”,恰在此时,苏联拉普捷夫的现代经济法学理论被介绍进来,致有相当一部分学者(包括民法学者)认为中国的经济改革应该沿着苏联的方向,强化指令性计划和行政管理,坚信民法属于资产阶级的法律,不能适应社会主义经济关系法律调整的要求,应当被一个新的法律部门所取代。加之法学教育和法学研究在长期中断之后刚刚恢复,还不可能为国家立法提供关于法律体系、法律部门划分等方面的科学理论,导致当时一些领导同志对“经济法”概念的错误理解。据说彭真同志讲过“经济法是基础法,是最重要的法”,赵紫阳同志讲过“刑法、民法也固然要,但是最重要的是经济法”。[3]

在当时特殊历史背景之下,许多法学者将一些领导同志讲话中所说的“经济法”与苏联现代经济法学派所谓“经济法”直接挂钩,认为国民经济应当由一个崭新的法律部门统一调整,建议国家制定经济法典或经济法纲要,建议取消民法或者将其贬为个人关系法。在短时间内迅速造成经济法学的虚假繁荣。[4]

其时王家福先生担任法学研究所民法经济法研究室主任,经常与同志们讨论民法的前途、经济法的调整对象、民法与经济法的关系及社会主义的法律体系构建这些问题,认为国家立法必须有科学理论作为依据和指导,否则经济立法一旦迷失方向、步入歧途,必将给改革开放和四化建设带来难于补救的危害。

(2)全国法学规划会议

1979年3月21-31日,中国社会科学院法学研究所在北京召开了“全国法学规划会议”。有全国法学研究机构、政法院系、中央和京津沪等地政法机关共46个单位的129位代表出席会议。中国社会科学院党组成员、副秘书长兼法学研究所所长王仲方同志[5]作了题为《解放思想,面向实际,繁荣法学,努力为四个现代化服务》的报告。会议讨论制定了《全国法学研究(1979-1985)发展规划纲要》。中国社会科学院副院长于光远同志到会讲话。最后全体代表还听了中央领导同志的重要讲话。[6]

于光远同志在讲话中,特别谈到社会科学的历史使命。他说:“我们的国家正在为本世纪末把我国建设成为四个现代化的社会主义强国而奋斗。为了完成这样伟大的历史任务,社会科学各个领域都要作出自己重大的贡献,其中就包括法学。”法学研究者不仅要撰写科学论文和学术著作,还要“对立法工作、司法工作等提出的实际问题进行研究,写成研究报告,提出有科学论据的意见”;法学研究者要主动进行立法研究,“哪个法要立,哪个法不立,哪些法先立,哪些法后立,问题一大堆。立法工作免不了都要找到我们法学工作者头上来,我们要采取主动,作好这方面的准备”;于光远同志还特别指出,法学研究应该“独立思考,只服从真理”,“只能服从真理,不能服从错误”。[7]

正是在法学研究所学习贯彻“全国法学规划会议”精神的过程中,王家福先生提出召开学术研讨会推进民法经济法学术研究,主动为国家经济立法做好理论准备的建议,得到研究室同志们的赞同和法学研究所领导的支持。

(3)民法与经济法学术座谈会

在经过充分筹备之后,于1979年8月7-8日,在沙滩北街15号中国社会科学院法学研究所(后院西小楼底层会议室兼饭堂),召开了挑起中国民法学经济法学论争的、已载入中国法制史册的“民法与经济法学术座谈会”。座谈会预设三个问题:(一)我国应制定什么样的民法,即民法的调整对象是什么?(二)如何处理民法与经济法的关系?(三)中国应建立什么样的立法体系?应邀参加座谈会的有在京的政法院系、财贸学院的法学理论工作者和政法机关的实际工作者50多人。与会同志就制定民法的重要性、制定什么样的民法,以及民法与经济法的关系问题,进行了热烈的讨论。

(4)“大经济法观点”与“大民法观点”

两天的讨论会,从始至终发言踊跃、气氛热烈,并形成相互对立的两派理论观点。也有一些参加者犹豫不定,未明确表示自己的立场。相互对立的两派理论观点,当即被赋予了“大经济法观点”和“大民法观点”的称谓,并在会后演化成民法学与经济法两个学科之间长达七年之久的学术论争。

所谓大经济法观点,主张经济法是调整国家机关、企业、事业单位和其他社会组织内部及其相互之间,以及它们与公民之间,在经济活动中所发生的社会关系的法律规范的总称。经济法是国家领导、组织和管理经济的重要工具,是社会主义法律体系中的一个崭新的独立法律部门。而民法则只调整公民个人之间的财产关系和人身非财产关系。

所谓大民法观点,主张凡是横向的经济关系包括社会主义组织之间、社会主义组织与个人之间以及个人与个人之间的财产关系,均由民法调整。经济法仅调整纵向的经济管理关系,并认为经济法不构成独立的法律部门。

会上主张大经济法观点的是北京大学的魏振瀛先生、北京市委党校的齐珊(刘岐山)先生、北京政法学院的江平先生和法学研究所民法经济法研究室的余鑫如先生。[8]

魏振瀛先生说:“我的初步意见是制定若干基本法。每一个基本法作为调整一定领域的经济关系的基本准则。其中有些是涉及全局性的。例如,企业法,主要规定企业在财产和经营管理上的职责、权利和义务,企业和其主管部门的经济关系。计划法,主要规定国民经济计划管理的原则和办法,计划调节和市场调节的关系。合同法,作为调整社会主义组织之间的经济关系的基本法。此外,还应结合有关经济部门制定相应的基本法。”“民法主要调整公民个人之间的经济关系和一定的人身关系。个人与社会主义组织之间的经济关系,有些可以由民法调整(如损害赔偿),有些可以参照适用经济法规的有关部分。”[9]

齐珊先生主张:“我们首先要解放思想,敢于突破《拿破仑法典》以来所形成的民法概念。作为中华人民共和国的法律体系和法律部门,不能由人们的主观意志随意建立,也不能无条件地沿用传统的体系,而应该从我国的实际出发,根据它所调整的经济关系和社会关系的性质来决定。”“目前我国的经济管理体制,正处于改革之中,制定一部经济法典,条件还不具备。但是根据需要和可能,应该首先制定经济立法的若干指导原则,以便在此前提下分别制定单行的经济法规,使法规和法典结合起来,相互补充,以待条件成熟时,制定出一部较为完备的经济法典。”[10]

江平先生认为:“从所调整的财产关系的性质来看,经济法所调整的是生产领域中的商品关系,也就是直接为商品生产服务的商品流通各个环节,如原料的供应和产品的销售、物资的调拨、贮存、运输、保险、基建、信贷、结算等。这种商品关系的基础是生产资料公有制,它主要包括为实现商品生产和商品流通,对国家财产和集体财产所实行的各个管理环节,如土地管理、各种资源管理、财政管理、物资管理等。民法调整的是消费领域的商品关系,主要是指公民以其劳动所得,用商品交换形式获取自己生活所需的消费品。这种商品关系的基础是生活资料的个人所有。”“因此,经济法调整的是社会主义组织之间直接或间接的计划而产生的,以生产资料公有制为基础的,生产领域中的商品关系。民法调整的是公民之间或公民与社会主义组织之间、以生活资料个人所有为基础的、消费领域中的直接或间接的商品关系及某些人身关系。”[11]

余鑫如先生认为:“从指导和促进经济建设的角度来说,把调整社会主义经济在流通范围内的各项经济活动的规范和调整国家主管部门、管理机关领导和组织经济活动的有关规范,都包括在经济法的范围内是比较适合的。”“总之,把经济法独立成为一个门类,把社会主义组织间在流通范围内的经济活动,从民法调整的对象中划分出来,归到经济法门类里去,是值得考虑的。”[12]

主张大民法观点的是人民大学的佟柔先生和导师王家福先生。佟柔先生认为:“社会主义商品(包括采取商品形式的产品)关系是我国社会关系的一种,当事人处于平权地位而发生对价关系就是适应和调整这类社会关系的法律规范的特征。我认为具有这类特征的法律规范属于民法部门。”“由于各个经济过程中包含着几种经济关系,几种经济规律在其中起作用,所以在经济法规中不仅需要民法规范,也需要包括别种法律部门的规范。只有这样,才能从纵、横两方面对经济过程进行调整,从而能较好地体现按经济规律办事的要求,以利于国民经济有计划、按比例、高速度地发展。当然,由多种法律部门的规范组成的经济法规,无论是单个的或是它们的总体,都不构成独立的法律部门,也没有它自己所专有的调整方法。”[13]

王家福先生指出:“社会主义现代化建设的宏伟事业,十分紧迫地把制定民法的任务提到我们面前。民法并非人们通常理解的公民法、私法,而是调整以财产所有和财产流转为内容的经济关系的财产法。”“制定民法是改革经济体制,加快实现四个现代化步伐的要求。我国的经济体制,基本上是五十年代苏联管理体制的移植。权力过分集中,用行政手段管理经济,企业无权地位等弊病,已成为实现四个现代化的严重障碍,非改革不可。而要推行经济改革,并巩固经济改革的成果,就必须制定民法,扩大民事法律关系。”“国际国内历史经验表明,如果没有民法,不强调平等互利的民事法律关系,共产风就可能连延不断,官商、官工、官农的衙门作风,就会改头换面猖行于世,经济改革就有落空的危险。”“有了民法和各种经济法规,就不必再制定经济法典。这是因为,一是它没有统一的调整对象,统一的调整方法;二是它容易过分突出经济行政管理,不利于当前正在开始进行的经济改革;三是它内容重复,人为地把单位、个人参与的统一的经济生活割裂开来。”[14]

另有两位学者似持中间立场,即法学研究所所长孙亚明先生和北京大学的芮沐先生。孙亚明先生作为此次座谈会的主持人,并未明确表明自己的主张,只作了题为《研究民法、经济法的基本出发点》的发言。孙亚明先生指出:“民法是调整经济关系的,经济法也是调整经济关系的。但二者调整的经济关系应当在范围上有所不同,在内容上有所区别。如果合二而一,搞一个称作财产法的统一的基本法,这种设想是值得认真考虑研究的。”[15]实际上孙亚明先生的基本主张是民法调整横向的经济关系,经济法调整纵向的经济关系,属于大民法观点。[16]

北京大学的芮沐先生主张:“应从分析社会的生产关系入手,研究我国社会经济的全部活动。首先要分析社会主义社会的基本经济关系,确定社会主义经济关系中各种主体(集体的、个人的)的地位和作用,及其组织情况,分析和调整这些主体参加的具有不同特点的经济活动,这些应该是划分各种不同经济立法领域的主要标准。把这些因素结合起来,例如由经济法调整建立在生产资料公有制基础上的经济组织之间的经济关系,而民法则调整个人在社会经济中的地位、其财产所得及其在经济活动中的权利义务关系。设想这样做还是行得通的。”[17]可见,芮沐先生的主张最接近大经济法观点,只是与前述大经济法观点的主张者有一个区别,这就是芮沐先生不赞成将民法看做与作为“公法”的经济法对立的“私法”。他在发言中指出,“在我们国家,不能像资本主义社会中公、私法的对立那样,把经济法和民法对立起来。”[18]

日本学者铃木贤分析说,从八位学者的发言看,参加论争的两派的出发点,均非纯粹对理论的关心,而是专注于推进国家立法(特别是民事立法)。明确采取大经济法立场的四位发言者,加上接近大经济法立场的芮沐,占了八分之五的比例,而明确采取大民法立场的发言者仅佟柔、王家福二人。可见,从民法与经济法论争之始,经济法一方就占据了绝对的优势。[19]

2.民法与经济法论争的展开

座谈会之后民法经济法论争很快在全国展开。根据铃木贤的研究,1979年法学研究所的座谈会之后,民法、经济法的关系问题,很快成为中国法学界大规模学术论争的焦点。各种法学杂志、报纸、民法经济法教科书,及在各地召开的学术讨论会、座谈会,成为这场学术论争的舞台。仅从外国人可以收集到的各种刊物发表有关民法经济法论争的论文数分析,参加论争的学者有150多人。[20]至1985年,就召开了九次全国性大型学术讨论会。[21]此外,全国各地召开的地区性的或者小规模的讨论会还很多,只是迄今未有统计。以下介绍最重要的几次全国性讨论会。

(1)民法、经济法学术讨论会(北京)

1980年6月,北京市法学会民法经济法专业组在北京召开“民法、经济法学术讨论会”,邀请在京的大学法律系、政法学院、财贸学院、经济学院、法学研究所的学者60多人与会。预设三个讨论题:(一)经济法的法律部门性;(二)民法调整对象和经济法调整对象的划分标准;(三)民法、经济法的科学体系。从后来出版的会议论文看,明确主张大经济法观点的七位学者是北京政法学院的陶和谦先生、人民大学的郑立先生、北京财贸学院的丁耀堂先生、北京大学的刘隆亨先生、北京政法学院的徐杰先生、财政部研究所的李必昌先生、北京大学的杨紫烜先生;主张大民法观点的两位学者是人民大学的佟柔先生和公安大学的王金浓先生。此时经济法学仍占绝对的优势。[22]

(2)高等院校法学教材会议(郑州)

1980年9月司法部在河南郑州召开“高等院校法学教材会议”。会上决定的“经济法教材编写大纲”,肯定经济法是一个独立法律部门,并基本上采用了顾明同志[23]的经济法定义:“我国经济法,是调整国家机关、企业、事业单位和其他社会组织之间,及其与公民之间的经济活动所发生的社会关系的法律规范。”[24]以高等院校教材的形式,肯定了经济法的独立法律部门地位。[25]

(3)全国经济法制工作经验交流会(北京)

1982年9月,国务院经济法规研究中心[26]在北京召开“全国经济法制工作经验交流会”。有来自28个省市自治区、国务院各部委、司法部门和法学研究机构的200多人出席会议。会议主要讨论“1982-1986年经济立法规划(草案)”,并讨论经济法理论问题、人才培养问题及经济法宣传和出版问题。1982年9月11日的人民日报载文《第一次全国经济法制工作经验交流会在京举行》,对会议作了报道。[27]

(4)全国经济法理论工作会议(沈阳)

有必要特别谈到1983年10月国务院经济法规研究中心在沈阳召开的“全国经济法理论工作会议”。会议在肯定经济法独立法律部门前提下,讨论经济法的概念、基本原则、经济法律关系及成立全国经济法研究会等问题。法学研究所出席会议的是孙亚明所长、薄凤阁先生和我。实际邀请的是王家福先生,王先生让我代替他出席会议。大会发言,几乎一边倒地肯定经济法是一个独立法律部门,调整纵横统一的经济关系。唯孙亚明所长的发言稍有差别。[28]

我提交大会的论文题目是《论国民经济的综合法律调整》[29],回避了经济法是否独立法律部门问题,而沿着王家福先生组织撰写的《经济建设中的法律问题》一书[30]的基本思路,主张国民经济不能单靠某一个法律部门,要靠多个法律部门、多种法律手段,相互协调配合,进行综合法律调整。但我的论文被会议组织者认定为“资产阶级民法观点”,没有作为会议论文印发,更未安排大会发言。我在小组会上的几次发言,在会议简报上也竟然只字未提。

我回京后向王家福先生汇报了会议情况及我的感受。认为沈阳会议偏离了学术平等的轨道,并对国务院经济法规研究中心压制不同学术观点的做法表示反感。我向王家福老师提了一个建议:民法学不能总是处于被动防守地位,总是替自己辩护,我们应当改采主动进攻的策略,我们也应当研究经济法理论,提出我们的经济法观点,特别要打破苏联拉普捷夫纵横统一经济法理论一统天下的局面。

(5)全国经济法理论学术讨论会(北京)

王家福先生与研究室副主任王保树先生等筹划,于1983年12月2-7日在北京(车公庄大街北京市政府第四招待所)召开了著名的“全国经济法理论学术讨论会”。出席会议的,不仅有民法学者、经济法学者,还特别邀请了法理学、行政法学和宪法学等学科的学者,还邀请了全国人大常委会法制工作委员会、国务院经济法规研究中心、最高人民法院、中国法学会及新闻出版方面的代表,共112人。中国社会科学院副院长张友渔先生出席开幕式并讲话。会议预设四个讨论题:(一)我国经济法的概念、调整对象和调整方法;(二)经济法与民法、行政法的关系;(三)经济法律关系的主体;(四)中国特色的经济法的体系和经济法学体系。

会上发表的论文,汇编为《经济法理论学术论文集》。[31]编入论文集的论文,均经作者本人审阅,有的作者还作了适当修改,按照会议四个问题排序。张友渔先生的讲话稿《坚持理论联系实际,努力开创社会主义经济法学研究的新局面》,排在前面作为“序言”。王家福先生作为会议主持者,在会上没有表明自己的立场,只是在大会闭幕时的会议总结报告中,回顾了几年来中国经济法学的发展并列举指出有待进一步研究的课题。王先生的总结报告排在论文之后。会议全部发言记录,按照对四个问题的顺序编辑整理,作为“会议发言纪要”排在书末。

根据铃木贤的分析,该文集汇编的25篇论文,属于大经济法观点的15篇[32],属于大民法观点的10篇[33];所附发言纪要中未提交论文的19位发言者,赞成大经济法观点的15人[34],赞成大民法观点的4人[35]。从论文集编入论文和所附发言纪要看,属于大经济法观点的学者32人,赞成大民法观点的学者14人,经济法学一方仍占优势。[36]

这次会议,严格遵循学术平等的原则,充分尊重每一位参加者的学术自由,自始至终,开得紧张热烈,不同观点相互交锋,而态度不失友善。受到会议参加者一致肯定。不仅经济法学者阐述自己的经济法理论观点,许多民法学者也都竞相提出自己的经济法主张,出席会议的法理学者、行政法学者也都发表了各自对于经济法的见解,形成多种经济法理论观点和主张“百花齐放”的局面。以苏联拉普捷夫“纵横统一经济法”理论为根据的大经济法观点,虽然仍占居压倒优势,但毕竟只是中国众多经济法学理论中的一种理论观点。这次学术会议的成功,极大地促进了中国经济法理论研究的深入发展,使原先民法学与经济法学两个学科之间的论争,显现出逐渐向经济法学科内部不同主张、不同观点之间的争论转换的趋势。

(6)中国经济法诸论

会议闭幕后,王家福先生约请会上五种主要经济法理论观点的主张者,在会议论文基础上进一步修改、充实、完善,写成各4-5万字的长文,汇编成《中国经济法诸论》一书。[37]本书汇集的五种经济法理论是:“综合经济法论”(王家福、王保树);“纵向经济法论”(孙亚明);“经济行政法论”(梁慧星、崔勤之、王利明);“纵横经济法论”(王俊岩);“学科经济法论”(佟柔)。今天回过头来看这些经济法理论,或许读者会觉得粗浅和幼稚,但应当肯定,各种理论观点都极力解释中国改革开放的实践,都对形成中国特色的经济法律体系和经济法学理论,作出了贡献。[38]

(7)中国经济法研究会成立

1984年8月,国务院经济法规研究中心[39]在杭州召开“全国第二届经济法制工作会议”。会上成立了中国经济法研究会,由中共中央书记处书记、国务委员谷牧同志担任名誉会长,由国务院副秘书长、国务院经济法规研究中心总干事顾明同志担任会长。孙亚明、芮沐、韩伯平、任建新、有林、江平、徐礼章担任副会长。国务院经济法规研究中心办公室主任王正明担任秘书长。并决定编辑发行研究会会刊《经济法制》。[40]

(8)中国法学会民法学经济法学研究会成立

1985年4月9-14日,中国法学会[41]在苏州市召开中国法学会民法学经济法学研究会成立大会。全国民法学界、经济法学界和政法实际部门的专家、学者100多人出席会议。中国法学会副会长甘重斗同志到会作了题为《加强民法学经济法学研究,积极为经济体制改革服务》的重要讲话。大会分两个阶段进行。第一阶段选举产生了由61名干事组成的民法学经济法学研究会干事会,佟柔先生担任总干事,王家福先生担任副总干事,王保树先生担任秘书长。第二阶段进行学术交流,会议收到学术论文79篇,集中讨论了经济体制改革与民法、经济法的关系,及如何进一步完善社会主义法制两个问题。会议认为,我国民法学研究比较落后,经济法学研究也很不够,两个学科的相互关系以及两个学科自身都存在一些重要理论问题需要探讨,号召民法学界和经济法学界加强团结协作,共同努力,推动两个学科的共同发展、共同繁荣。[42]

至此,肇端于中国社会科学院法学研究所举行的民法经济法学术座谈会的民法学和经济法学两个学科之间的学术论争,演变为中国法学会民法学经济法学研究会和中国经济法研究会这两大全国性法学学术团体之间的对抗和竞争。

3.新中国第三次民法起草

(1)关于制定民法典的研究报告

现在回过头来谈1979年发生的第二件大事,即新中国第三次民法起草。在座谈会结束之后不久,担任五届全国人大常委会法制委员会副主任委员的陶希晋同志写给中共中央一封信, 向中央建议不要制定民法典。中共中央将这封信转到中国社会科学院, 院长胡乔木同志将信件交给法学研究所,所领导再交给民法经济法研究室。王家福先生组织研究室全体同志对这封信提出的建议及其理由,进行了研究、讨论,一致认定这封信的建议是错误的,中国绝对不能没有自己的民法典。在经过慎重考虑和认真研究之后,决定向中央写一个研究报告,提出相反的建议。此即《关于制定民法典的研究报告》。

(2)民法起草小组成立

研究报告经胡乔木院长上报中共中央,中央领导同志作了批示。按照批示, 全国人大常委会决定立即启动民法典起草工作。1979年11月,五届全国人大常委会法制委员会成立了由杨秀峰同志[43]任组长、陶希晋同志[44]任副组长的民法起草中心小组(通称“民法起草小组”),从全国调集了一批民法学者和实际部门的民法专家,开始了新中国第三次民法起草。[45]

(3)民法座谈会的召开

1979年11月成立民法起草小组,1980年8月15日形成《中华人民共和国民法草案(征求意见稿)》(即第一稿)[46]。1981年4月10日形成《中华人民共和国民法草案(征求意见二稿)》。[47]1981年5月下旬,五届全国人大常委会法制委员会在北京召开民法座谈会,讨论民法草案二稿。邀请法学专家、司法实务工作者和国务院各部门负责同志20多人出席座谈会。[48]

(4)“同时并进”的立法方针

5月27日,五届全国人大常委会副委员长彭真同志到会并讲话。彭真同志说,“民法起草工作时间不长,成绩很大,已经搞出第二稿,有了这个讨论的基础,就可以广泛地征求、交换意见。问题的提出就是问题的开始解决。”[49]在这段开场白之后,彭真同志讲了三个问题。一是“立法必须从中国现实的实际和历史的实际出发”;二是“要认真考虑各种不同意见”;三是“制定民法可以同制定单行法同时并进”。

关于第一个问题,彭真同志说“我们的民法是中华人民共和国的民法,不是苏联、东欧的民法,也不是英美、欧洲大陆或者日本的民法。我国的民法从哪里产生?要从中国的实际中产生。”“起草民法,除研究现实的社会经济关系外,还要研究我国历史的实际,研究我国的民法史,批判地吸收其中好的有用的东西。”“对外国的民法,对资本主义的民法、苏联、东欧国家的民法、社会主义国家的民法,都要进行研究,它们有很多经验可供我们借鉴。凡是好的、对我们有用的,都要吸收。”

关于第三个问题,实际是提出“制定民法与制定单行法同时并进”的立法方针。彭真同志指出,“民法不是短时间可以制定的。这不是我们不努力,而是问题本身就十分复杂,加上体制正在改革,还没有完全解决,实际上有困难。因此,一方面要搞民法,另一方面要搞单行法,民法和单行法可以同时进行。单行法各部门都可以搞,还可以先搞条例、规章、制度或者其他行政法规。也可以把民法草案中比较成熟的部分,作为单行法规先提出审议、公布。单行法比较容易搞些,比较灵活,错了也比较好改。民法就要比较慎重,制定不久就得改,那就不大好。先搞单行法,成熟了,再吸收到民法中来。刑法搞了三十多稿,民法虽然不一定搞那么多稿,但是要准备多搞几稿。要积极搞,又不要急躁,不要草率。”[50]

彭真同志的讲话,当时没有公开发表,只是在内部作了传达。王家福先生和研究室的同志们,从彭真同志的讲话已经估计到中国民法典不可能很快出台,民法典起草工作可能变成持久战。但绝不可能估计到在1981年末颁布经济合同法之后,全国人大常委会将要解散民法起草小组,宣布民法起草暂停。

(5)经济合同法起草小组的成立

现在折过头来介绍经济合同法的制定。中国在改革开放之前没有合同法,从1979年开始在一些地方进行合同制度的试点。[51]主管部门陆续发布了一些规范合同关系和合同纠纷仲裁的规章。[52]1980年8月召开的五届全国人大三次会议上,彭真副委员长[53]在常委会工作报告中指出:“今后随着经济的调整和体制改革工作的进展,需要进一步加强经济立法工作,特别是工厂法、合同法等,必须抓紧拟定。”1980年10月,全国人大常委会法制委员会,在已有的民法起草小组之外,另行成立经济合同法起草小组,正式启动经济合同法起草工作。形成民法起草和作为单行法的经济合同法起草,“同时并进”的局面。

经济合同法起草小组,由工商行政管理局、国家经委、国家计委、国家建委、国家农委、国家进出口委、物资管理总局、商业部、国防工办、国务院财贸小组、铁道部、外贸部、中国人民银行、最高人民法院经济审判庭等14个单位组成,而国家经委和工商行政管理总局是牵头单位。

经济合同法起草小组成立后,全国人大常委会法制委员会于1980年冬组织了有154名干部参加的调查组,分赴16个省市自治区进行了为期1个多月的立法调查,共召开各种类型座谈会600多次,有2500多个单位的6000人参加。调查结束后向全国人大常委会法制委员会做了汇报。[54]

(6)经济合同法的颁布

1981年初经济合同法起草小组起草了《经济合同法大纲》。接着在大纲基础上完成《中华人民共和国经济合同法(试拟稿)》。1981年6月24日全国人大常委会法制委员会、国家经委、工商行政管理总局联合发出《关于征求对经济合同法(试拟稿)意见的通知》,要求各省市自治区和国务院40个部、委、局提出详细的书面意见。此外还征求了一些法学家、经济学家的意见。1981年9月29日,起草小组在试拟稿基础上修改完成《中华人民共和国经济合同法(送审稿)》(以下简称“草案”)。[55]

1981年11月20-26日召开的五届全国人大常委会第21次会议审议了草案,决定将草案提交五届全国人大四次会议审议表决。1981年11月30日至12月13日召开的五届全国人大四次会议审议了草案,并于12月13日通过《中华人民共和国经济合同法》,同日公布,自1982年7月1日起施行。从形成正式草案,到全国人大大会通过,仅用了两个月的时间。

(7)解散民法起草小组、暂停民法起草

立法机关决定同时起草经济合同法,难免刺激了民法起草小组加快工作进度。在民法草案第二稿基础上,于1981年7月31日形成《中华人民共和国民法草案(第三稿)》[56],1982年5月1日又在第三稿基础上完成《中华人民共和国民法草案(第四稿)》。[57]

但在此时,彭真副委员长在1981年5月民法座谈会上宣布的“制定民法与制定单行法同时并进”的方针,已经改变为“先制定单行法”的立法方针,全国人大常委会决定暂停民法起草,6月3日全国人大常委会法制委员会解散民法起草小组。理由是,中国在改革开放初期,经济体制改革刚刚开始,各种社会关系、经济关系处于急速变动当中,不可能制定一部完善的民法典。[58]

立法机关突然宣布暂停民法起草和解散民法起草小组,对民法学界无疑是一个沉重打击。民法学界,从民法起草小组成立开始不断高涨的激情,顿时为之一变。许多民法学者感到不解和失望。在民法经济法研究室也明显感觉到一股悲凉之气。参加民法起草小组的陈汉章先生和余能斌先生回到民法经济法研究室时,同志们相顾无语,不知说什么好。此情此景,笔者至今记忆犹新。

民法学者期望尽快制定自己的民法典,是完全可以理解的。中国是世界上第一人口大国,是一个历史悠久的文明古国,我们完全应该、也有必要制定出一部反映人民意愿,体现社会发展规律,符合中国国情,充满时代精神的自己的民法典。[59]相对于刑法典、诉讼法典甚至宪法法典而言,民法典更足以代表一个民族的文明高度,而且唯有一部科学、进步、完善的中国民法典,才能表明中华民族已经攀上了历史的高峰![60]

但我们设想一下,如果当时真的制定了一部中国民法典,可以肯定,这部中国民法典必定是苏联模式的民法典,是反映单一公有制的计划经济本质特征和要求的民法典[61]。不可能为中国改革开放的推进和发展社会主义市场经济提供法制基础。应当肯定,1982年立法机关决定解散民法起草小组、暂停民法起草,是正确的。

正当民法与经济法两个学科论争正酣之际,全国人大常委会突然宣布暂停民法起草和解散民法起草小组,自然会被视为经济法学科的胜利和民法学科的失败!极大地鼓舞了经济法学界的士气!严重影响到中国民法学的发展,影响到人们对民法的正确认识,甚至影响到民法研究者对民法的信心。使中国民法学界一时陷入近乎消沉的境地。[62]

4.从制定单行法到制定民法通则

(1)关于法人的暂行规定

现在继续回顾民事立法。1982年宣布解散民法起草小组、暂停民法起草之前,立法机关就已经注意到:经济合同法、民事诉讼法以及制定中的单行法(如商标法、专利法等)都涉及到一个“法人”问题,需要对法人的条件、权利、义务等作出统一的法律规定。为此,法制委员会起草了《关于法人的暂行规定(草案)》。1982年1月18、19日在法制委员会进行了讨论,然后在1月21、22日特别邀请有关部门和一些法律专家座谈,征求意见。[63]

法制委员会和专家座谈会讨论了五个问题:一是目前要不要制定单行的法人规定?二是国营企业的独立财产问题;三是关于国家对国营企业、事业单位的民事活动不承担财产责任的问题;四是关于社会团体与社队企业的法人资格问题;五是关于法人登记问题。其中,第一个问题,是讨论的重点。形成两种不同意见。

参加座谈的法律专家和外经贸部的同志普遍认为,“目前制定法人规定是必要的、急需的。”主要理由是:“(一)经济合同法、民诉法及一些需要制定的经济法规都涉及到法人问题,急需对法人的条件、权利、义务等作出统一的法律规定;(二)法人制度实质上是法人责任制,它对于推动我国经济改革,分清企业与国家之间的财产责任关系,促进企业独立负责地搞好经营管理,选贤举能,克服政企不分、一平二调、瞎指挥、吃大锅饭等弊病,防止皮包公司、地下工厂以及企业超越范围滥营业务的活动,保障经济秩序,都有十分重要的作用;(三)世界各国普遍建立法人制度,我国对外开放,发展对外经济,没有法人规定,在涉外活动中的民事权利和其他合法权益(如索赔)得不到充分的法律保障,与外国法人签订合同往往由政府主管部门出面,国家对企业的涉外纠纷、债务负有无限的财产责任,使我国在对外交往中处于不利地位。建立法人制度,可使企业作为法人与国家的责任分开,只由企业独立承担有限的财产责任,这对保护我国权益是十分必要的。”[64]

但法制委员会一些委员[65]和“国家计委、司法部、国家经委、民政部的同志”则认为,“法人问题牵涉问题很多,有些问题不好解决,目前制定单行法规还有困难”。主要理由是:“(一)法人是资本主义私有制和商品经济的产物,在我国社会主义制度中是否适用?如何运用?需要很好研究。一些有关法人的问题还不清楚,如法人的基本条件是独立财产,我国全民所有制企业是否算有独立财产?国家对国营企业不承担财产责任行不行?社会主义条件下的法人制度与资本主义的法人制度在性质、目的上有何区别?法人与非法人有何不同?实行法人制度对我国四化建设究竟有哪些好处?有什么问题?也都需进一步研究探讨;(二)法人问题很复杂,各种法人的性质、任务、权利、义务、组织机构等都不一致,需要制定不同的单行法规(如国营工厂法、公司法、社团法、城乡集体经济组织法以及出版法、商标法等等),分别作出不同的具体规定(外国实行法人制度都是如此),用一个法人条例来笼统规定统一的权利、义务,不解决问题,也行不通;(三)法人制度是民法的一个有机组成部分,与民法其他规范(如民事主体、代理、清产还债等)是相互依存的。在民法公布前,先把法人制度抽出来单行规定,既说不清楚,也难以实行,还是作为民法的一章比较好。世界各国也没有单搞法人规定的”。[66]

由于意见分歧,难于统一,立法机关只好将《关于法人的暂行规定》(草案)搁置起来,继续专注于各种单行法的制定。继1981年12月颁布《中华人民共和国经济合同法》之后,1982年8月23日颁布《中华人民共和国商标法》,1984年3月12日颁布《中华人民共和国专利法》,正在制定中的单行法还有继承法(1985)、涉外经济合同法(1985)和技术合同法(1987)。张友渔先生在回忆这段立法时指出,这样做的好处是“能及时地、有效地解决实际问题”,“一步一步地把民事立法推向前进。现在看来,这样做是完全正确的。”[67]

(2)关于从速制定并颁行民法典的建议

张友渔先生[68]在肯定单行法立法的好处和成绩之后,指出了单行法立法的不足:“在民事立法整个组成中总有一些共同的东西、基本的东西,例如基本原则、民事权利、权利能力、行为能力、民事责任、时效等,靠单行法各搞各的不行,需要把这些共同的东西作出一个统一的规定。否则各个单行法会发生不必要的互相重复,或者引起混乱互相矛盾。”[69]这涉及到民事立法的科学性。

近现代民法是由一整套概念、原则、制度构成的逻辑严密的体系。适于制定单行法的,只是其中分别规范各类社会关系的特别规则(所谓“分则”),而规范各类社会关系的共同规则(所谓“总则”),绝对不能采取单行法的形式“各搞各的”。并且,如果缺乏这些规范各类社会关系的共同规则,分别制定的单行法也将难于发挥作用和正确实施。这是推行“先制定单行法”的立法方针,无论如何也绕不过去的火焰山。于是,王家福先生瞅准这个时机,于1984年12月,再次以民法经济法研究室的名义向中央建议:“从速制定并颁行民法典”。下面是“建议”全文:

“一、民法是组织商品生产和商品交换的基本法

按照历史唯物主义基本观点,民法(包括商法)是商品经济的上层建筑,是组织商品生产和商品交换的基本法。民法各项制度,如物权、合同、法人、代理、信托等,构成一个适合商品生产和商品交换正常发展的完善的法律机制。近代史表明,民法是组织商品经济的重要法律形式。它对于两百年来资本主义商品经济的发展,起了极其巨大的促进作用。当代世界,凡是商品经济比较发达的国家,无不有较为完善的民法。许多属于发展中的国家,为促进本国商品经济的发展,也已经制定或正在制定自己的民法。一个国家是否有完善的民法,已成为表示该国文明发展程度,即是否法治国的一个重要标志。

民法并不是私人关系法或公民权利法。民法统一调整商品经济中所产生的各种关系,其中主要是商品所有关系和商品交换关系,而不论这些关系的参加者是私人或者团体,是私法人或是公法人。二次大战后,许多国家推行国有化政策,建立了庞大的国营经济。国营企业之间的关系,国营企业与私人企业之间的关系,国营企业与公民之间的关系,均同受民法调整。因此,即使资产阶级国家民法,也不等于私人关系法或公民权利法。

二、采用民法组织商品生产和商品交换也是社会主义国家的成功经验

世界上第一部社会主义性质的民法典,即1922年苏俄民法典,就是在从战时共产主义转变到新经济政策初期,为适应发展社会主义商品生产和商品交换的要求制定的。列宁亲自指导下制定的这一民法典,继承了传统民法调整商品生产和商品交换的许多基本制度和法律规则,对于保障新经济政策的贯彻,对于社会主义商品经济的发展,无疑发挥了极重要的作用,后来成为各国制定社会主义民法典的典范。60年代中期以来,苏联及东欧各国普遍出现更加注重对国民经济民法调整的趋势。从1965年起,苏联相继颁布了新的苏俄民法典及其他各加盟共和国民法典。匈牙利在1977年重新颁布了经过修改的匈牙利民法典。南斯拉夫在1978年颁布了南债法典。上述法典的颁布,目的在于更好地适应经济体制改革的要求和大力促进商品经济的发展。

我国也有这方面的经验和教训。我们在一五期间和60年代前半期,执行发展社会主义商品经济的正确方针,比较重视民法对国民经济的调整作用,制定了一批民事单行法规并两次组织起草民法。大跃进和文革期间,错误地限制商品经济,也就忽视民法的作用并两次中断民法起草工作。

三、当前制定民法的迫切性

十二届三中全会决定明确指出,社会主义经济是在公有制基础上的有计划的商品经济。社会主义商品经济的充分发展,是单纯依靠行政手段和指令性计划所不能做到的,迫切要求制定和颁布民法典。当前制定民法典已是我国法制建设的一项非常迫切的任务。

(一)因民法基本制度如法人制度、法律行为制度、权利能力及行为能力制度、时效制度、代理制度等的缺乏,使已经颁布的单行法难于发挥作用;(二)因缺乏物权制度,使广泛存在的物权关系无法可依,影响到经济体制改革成果的巩固和经济秩序的稳定;(三)因民事关系法制不完备,影响到民事纠纷的及时解决,使国家、企业、公民的合法利益得不到妥善保护;(四)由于未颁布民法典,许多民事关系听凭习惯规则调整,致使陈规陋习乘机泛滥,不利于社会主义精神文明建设;(五)由于未颁布民法典,在对外经济关系中,外国公司心存疑惧,认为权益无法律保障,并且在许多本应适用我国法律的情形不得不适用外国法,不利于保护我方利益,要求颁布民法典保障对外开放政策的贯彻。

四、当前制定民法的有利条件

我国从十一届三中全会以来,经济稳步发展,社会秩序安定,出现了国泰民安、政通人和的局面,制定民法的各项有利条件已经具备:

(一)新宪法、刑法、刑诉、民诉四大法典已经颁行,广大人民群众盼望颁布民法,国际上各界人士对此也非常关注,尽快制定民法也是人心所向;

(二)十二届三中全会决定,已经确定我国经济体制改革的方向和基本格局,为制定民法奠定了基础;

(三)民法理论研究和教学已有较大发展,为广泛借鉴国内外立法经验,制定一部能够促进商品经济发展、具有中国特色的社会主义民法典,作了较充分的准备,并有一批能够担负起草工作的专家;

(四)彭真同志在立法、司法、法学教育和研究各界有很高威望,近年领导完成宪法、刑法、刑诉和民诉四大法典,有丰富立法经验,且身体尚健。

建议由彭真同志约请各方面专家组成民法起草班子,从速起草民法,尽快颁布施行,使五大法典悉数完成,社会主义法制臻于完善,以利商品经济充分发展,促进四化大业,并与我国在国际上的地位和声望相符。”[70]

今天重读这份建议,不能不佩服王家福先生,在改革开放之初、体制改革目标尚未最终确定的距今四分之一世纪之前,对民法的本质和功能就作出如此准确的把握和定位。先生关于制定民法典已是我国法制建设一项非常迫切的任务的判断及五项理由,亦很有说服力。先生特别提及彭真委员长在立法、司法、法学理论研究和法学教育各界有很高威信,具有丰富立法经验,并已主持完成四大法典且身体尚健,建议由彭真委员长约请专家成立民法起草班子,从速起草、尽快颁行中国民法典,一举完成五大法典,促进四化大业,并与我国国际地位相符,更是情真意切并富于政治智慧,令人感佩!

(3)彭真同志决定起草民法通则

当此之时,立法机关实际已经意识到其所面对的两难困境:我国改革开放的进程一往直前、日益深入,商品生产和商品交换不断扩大,民事生活越来越活跃,新的问题、新的矛盾、新的纠纷不断涌现,因缺乏与之相适应的法律规范,法院面临无法可依的窘境,影响到法律秩序的建立和维持。客观上迫切要求一部全面调整各种民事关系的基本法律问世。但当时还不可能制定一部完备的民法典。“正值此时,彭真同志及时提出了从中国实际出发,在民法典第四稿的基础上,先制定一部概括性的民事基本法律的主张。”[71]

据时任法制工作委员会副主任的顾昂然同志回忆:“这几年,制定了一批单行的民事法律,但还缺少民事关系、民事活动方面需要共同遵守的规范。因此,民法通则的制定就提到议事日程上来了。例如,民事诉讼法规定了认定公民无行为能力案件的程序,但是怎样算有民事行为能力,没有规定。经济合同法提到法人,法人需要什么条件?也没有规定。这就需要制定民法通则。彭真同志讲,现在制定民法通则是又需要又有可能。”[72]

1985年6月全国人大法制工作委员会召开的一系列座谈会叫“民法总则”座谈会,7月份正式开始起草不久,经过商议将“民法总则”改称“民法通则”。[73]民法通则,不是民事单行法,也不同于民法典的总则编。关于民事主体制度、权利能力和行为能力制度、民事法律行为、代理制度、诉讼时效制度等的规定,属于民法典总则的内容。此外,还有属于民法典分则(物权编和债权编)的内容,以及属于国际私法的内容。[74]民法通则应属于民事基本法。[75]

立法机关启动民法通则起草,得到民法学界的积极拥护和鼎立支持。佟柔、江平、王家福、魏振瀛四位先生,担任由彭真委员长提议成立的民法通则起草专家咨询小组成员[76],对于民法通则贡献最大。当时人们对“物权”概念很陌生,许多同志不赞成采用“物权”概念,而仅用“所有权”概念又难于涵括其他物权类型,经王家福先生力争,民法通则第五章第一节才最终采用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”这一颇为拗口的、具有中国特色的“物权”概念。[77]

民法通则草案先后两次发到各省市自治区、中央各部门和法学研究机构、政法学院、大学法律系征求意见。记得王家福先生几次组织研究室同志研讨草案条文,汇集修改意见。作为民法学界的一员,笔者当时感觉到民法通则的制定,重新振作了民法学界的人气。此前因解散民法起草小组造成的消沉和悲观气氛顿时一扫而空。预感到“民法的春天”即将到来。

(4)全国民法通则(草案)座谈会

1985年10月法制工作委员会完成《民法通则(征求意见稿)》,印发各部门和政法院校征求意见,同年11月完成正式的法律草案。12月4日,在北京,由全国人大法律委员会、全国人大常委会法制工作委员会[78]共同召开了著名的《全国民法通则(草案)座谈会》。这次会议是由彭真委员长提议经委员长会议决定召开的。应邀出席会议的,有各省、自治区、直辖市人大常委会从事法律工作的负责同志、法院的同志、法学研究和法学教学的专家180多人。[79]会议气氛十分热烈。彭真委员长出席会议并讲话。

彭真同志说:“我们是社会主义国家,生产资料的社会主义公有制是社会主义经济制度的基础,但还存在着三种经济。不同经济之间、各种经济自身之间,以及消费者和生产者之间,都要有商品来交换,要有市场,同时还有人和人之间的复杂的社会生活关系,这就需要制定民法。”“法律是一门科学,有自身的体系,左右、上下,特别是与宪法不能抵触,立法要有系统的理论指导。对外国的经验,不管是社会主义国家的,还是资本主义国家的,不管是英美法系,还是大陆法系,以及对我国历史的经验,都要参考借鉴。”“民法通则是一个重要的基本法律,请大家充分发表意见,畅所欲言,认真研究,进行科学的讨论修改。”

彭真委员长的讲话,使出席会议的民法学者深受鼓舞。民法经济法论争开始以来,民法学界正是从民法与商品经济的关系切入,论证民法是调整商品经济关系的基本法,国家实行商品经济就一定要制定民法。彭真委员长的讲话表明,国家立法机关完全接受、采纳了民法学界的主张,明确肯定了民法的基本法地位。参加会议的民法学者和实务工作者,对于在制定民法典的条件未完全具备的现时,制定具有民事基本法性质的民法通则,极表理解和赞同。民法学界在坚持民法的基本法地位的同时,也并不否定承担国家宏观调控和必要管理职能的经济法的存在,他们对于民法通则草案关于民法调整对象的规定,及关于以民法调整横向财产关系和人身关系、经济法调整纵向经济(管理)关系的明确区分,一致表示赞同。他们在会上热情高涨,积极贡献修改意见和建议,希望制定出尽可能高质量的法律。[80]

5.经济法学界反对制定民法通则

(1)许骅同志批判民法通则(草案)的长篇发言

出人意料的是,国务院经济法规研究中心的代表许骅同志在会上对民法通则(草案)进行了全面的批判,明确表示反对立法机关制定民法通则。他的长篇批判发言,涉及民法的调整范围、民事活动与国家计划的关系、社会主义法人的本质、国家财产的性质、企业经营自主权的性质、经济领域的法律调整、经济法的地位和作用、如何处理民法与经济法的关系,及如何看待和引导民法经济法论争等重大问题,显而易见是事先做了充分准备的,明确、系统地表达了国务院经济法规研究中心对制定民法通则的基本立场。鉴于这一长篇批判发言具有重要文献价值,因此全文转录如下:

“一、关于民法的调整范围问题

草案第二条规定民法调整公民之间、法人之间以及公民和法人之间的财产关系和人身关系,是否适合我国国情,是否科学,值得商榷。(一)调整法人的财产关系,似不妥当。因为在社会主义公有制条件下,法人的主要组成部分是国营组织。它们使用的财产属于国家。它们是相对独立的法人,因为它们只有经营权,而没有所有权,因此,法人的财产关系和人身关系,二者之间并没有像公民的财产关系和人身关系那样紧密地、不可分割地联系在一起。因此,笼统地把财产关系和人身关系并列为民法的调整对象,似不够科学。(二)社会主义商品经济关系,只能是指财产关系,而不能指人身关系。草案第二条却实际上把人身关系和商品经济关系并列,造成一种误解:人身关系与商品经济关系有不可分割的联系,把婚姻法也包括在民法体系之内,而在苏联的法律体系中,婚姻关系早已被排除出商品关系的轨道。(三)‘说明’说民法调整的应是平等主体间的财产关系,从根本上说,不是纵向的而是横向的财产关系。问题是在社会主义的有计划的商品经济的条件下,企业组织的经营自主和国家的管理领导是紧密地结合在一起的;也就是说,纵向关系和横向关系是结合的、统一的,在整体上是不应分割的,横向关系是不可能从根本上摆脱纵向关系的制约的。如果把横向关系交民法调整,纵向关系交行政法调整,那又不符合经济体制改革的方向。

二、民事活动与国家计划的关系

社会主义社会实行的是计划经济,即有计划的商品经济。企业组织的民事活动(更广义上的经济活动)是不能从根本上脱离国家计划的。而且就整体上说,它应是实现国家计划的工具。草案第四条规定:民事活动……不得破坏国家经济计划。规定不彻底,很勉强。仅仅是不破坏国家经济计划就行了吗?对企业组织的要求也太低了。国家计划本身就具有法律性质,因此这种规定是不合适的。对有计划的商品经济,民法是否能够完全调整,能否完全适用,值得考虑。

三、法人问题

草案第三十五条规定,法人是具有民事权利能力和行为能力,依法享有民事权利,承担民事义务的组织。关于法人的这一规定也值得商榷。(一)在我国,法人的绝大部分是社会主义组织。它们是在社会主义公有制基础上组成的,是在国家计划的指导下从事经营活动的,这是社会主义法人与资本主义法人区别的根本所在。第三十五条规定却没有指出这两者的这一根本区别,没有明确指出社会主义法人的本质特征。这样的规定,与资本主义民法典关于法人的规定是没有什么两样的。(二)法人概念中的民事权利能力、民事权利、民事义务(以及其他同类概念),到底都指什么?包括哪些内容?第五十一条作了一些规定,但是否准确科学,也值得探讨。在公有制的社会主义社会,居主导地位的国家所有权能算民事权利吗?民法怎么能规定和调整国家的财产关系?所有权是所有制的法律形式。它首先应该是宪法确认和规定的,它也是所有法律部门共同保护的对象。

经营自主权是不是都是一种民事权利?第五十七条对经营自主权作了解释,比较精炼,但也存在问题。首先,与我们现行法中常用的经营管理权或经营管理自主权概念有没有区别?是不是还有另外一种经营自主权?其次,经营权与所有权适当分开以后,经营自主权有多大?是否包括占有、使用、处分的权力,实际上经营自主权只能包括占有、使用的权利,不能包括处分权。第三,企业组织的经营管理自主权绝不只是财产权利,即不只是对财产享有占有、使用、收益和处分的权利,它还包括一系列人事劳动等组织方面的权利。这些组织权利显然不应属于民事权利。

四、经济领域内的法律调整问题

经济领域内需要大量的经济法规,也需要有一部基本法(需要有一部仅次于宪法的小宪法)。在经济体制尚未定型的情况下,过早地把民法定性为经济领域的基本法,恐不适宜。如果某些方面(如法人、时效等)急需,可采用颁布单行法规的方式解决(如颁布法人条例)。

自党的十一届三中全会以来,我国开始出现了一个新的法律部门和法律学科,即经济法,短短几年功夫,经济法就得到了极大的发展。经济法在其产生和发展过程中与民法发生了矛盾,不仅在调整对象、调整范围,而且在一系列基本制度、基本观点上都存在分歧。这些都是难以一时取得统一意见的。它所涉及的问题是一些根本性的问题:如何对经济生活进行调节?是靠市场一只手,还是加上国家干预?国家和法律如何对基础发挥反作用?有计划商品经济如何进行法律调整?甚至于也涉及到社会经济的发展方向等问题。

这场争论不仅是理论之争,也是实践之争。这场争论对我们国家如何确立间接控制体系,如何运用经济、法律和行政三种手段,如何把宏观控制和微观搞活结合起来,……都有重大意义;对发展法律科学,确立经济法规体系也有重大作用。要善于引导这场争论,以促进具有中国特色的社会主义建设和社会主义的新型法律、法学的发展。

综上所述,在制定民法通则时,应对民法与经济法的关系加以明确,要从宏观上考虑逐步建立和健全我国社会主义整个法律体系,充分估计到在制定民法通则的同时对其他法律部门所带来的影响,避免调整范围的交叉,从而有效地防止在新法制定的同时给现行有效的其他法律带来消极的影响和副作用。

在研究和解决民法与经济法的关系时,须考虑这样几个问题:(一)民法通则制定后,经济法是否还存在?是否所有的经济法的调整原则和对象都纳入民法范围,归民法来调整?那么,经济法在我国社会主义法律体系中的地位和作用是什么?(二)国外许多国家,关于民法与经济法的分野问题进行了长时间的争论,这种争论,简单地靠制定民法通则的方式来解决,显然是不适宜的。(三)我国是社会主义公有制为主体的国家,实行的是有计划的商品经济。作为私有制基础上产生和发展的调整公民的财产和人身关系的民法的基本原则在我国是否适用?全民所有制企业法人之间的经济关系、财产关系能否由民法来调整?是否可以考虑在明确民法与经济法的分工以后,再制定民法通则和同时通过制定经济法总则来加以解决?(四)如果上述问题不解决或不能很好解决,中共中央在关于七五规划的建议中提出的力争在第七个五年计划期间建立比较完备的经济法规体系的重要任务将无法完成。所以,应在解决或明确上述问题的基础上再制定我国的社会主义的民法通则。”[81]

(2)广州会议对民法通则(草案)的批判

更令人吃惊的是,国务院经济法规研究中心、中国经济法研究会于12月10-15日在广州召开了有各省、自治区、直辖市和国务院有关部门及经济法教学研究单位的法律工作者三百多人与会的“全国第二次经济法理论工作会议”。会上提交的许多论文和大会发言,直接针对民法通则(草案)进行批判。在北京召开的民法通则(草案)座谈会,与在广州召开的经济法理论工作会议,两个会议,一南一北,针锋相对,难道是偶然巧合?!这样的立法对台戏发生在实行与“三权分立”体制根本不同的、中国共产党领导下的人民代表大会制度的中国,至今令人难于理解。

广州会议上对民法通则(草案)的批判,要点如下:(一)不赞成第二条关于民法调整对象的规定,认为民法通则“把所有的财产关系都划归民法调整了,这实际上否定了经济法的独立存在。这样的规定,在理论上说不过去,在实践上行不通。如果这个提法被立法机关所确认,将会对经济立法、经济司法、经济法研究、经济法教学以及经济法规编纂,产生消极影响。”(二)认为“在资本主义国家,占主要地位的生产方式,是以市场经济为主的商品经济,调整这种商品经济关系的民法占据着统治地位。资本主义的经济法只能在民法的基础上,通过国家权力对社会经济生活进行个别的、有限的干预,对民法起着辅助补充的作用。而在我国,占主导地位的生产方式是以计划经济为主的商品经济,经济法作为有计划的商品经济的法律保障,已成为调整社会主义经济关系的基本法,占居主导地位。”(三)“不同意‘说明’中关于经济合同法、专利法、商标法、婚姻法是民事单行法的说法。”“不能把经济合同法划归为民事单行法。有的参加过制定经济合同法工作的同志提出,当时就是因为民法一时制定不出来,为了适应经济工作的需要,经济法发展起来了,并制定了许多单行经济法律、法规。现在一下子又把这些经济法律说成是民事单行法律,感情上也通不过。”“过早的肯定民法的组成部分,把许多经济法规以及社会主义条件下理应独立的法律部门,都强行纳入民法体系,而对经济法则熟视无睹,将脱离我国实际,并对法制建设带来不利影响。”(四)“建议制定经济法纲要或者经济法总纲。这个纲要主要包括社会主义经济法的任务、它的调整范围、基本原则及其制定的程序和实施等内容。有了这个纲要,就能起到统帅众多经济法规的作用,就能避免经济法与其他法律部门之间、经济法内部的重复和矛盾。多数同志赞成这个建议。”[82]

(3)顾明同志在广州会议上的讲话

国务院副秘书长、国务院经济法规研究中心总干事、中国经济法研究会会长顾明同志[83]出席会议并讲话。主要观点是:“被奉为‘完美、和谐典范’的法国民法典,事实上并不能全面充分地调整资本主义商品经济关系。苏联民法也不能解决社会主义经济关系的法律调整问题。因此,对日益社会化的商品经济关系,无论是资本主义社会,还是社会主义社会,民法都是无法完全适应和调整的。由于生产力日益社会化,生产关系日益复杂化,商品经济的日益发展,客观上要求有一个新的法律部门产生。现代经济法正是基于这些客观需要而产生的。社会主义商品经济是商品经济发展的历史长河中最新的、特殊类型的商品经济,这种商品经济关系必须由一个能够全面、充分反映其本质要求的新的法律部门去规定和调整。有计划的商品经济的发展,是要靠所有社会主义法律部门综合发挥作用的。但是,经济法是最直接作用于有计划的商品经济的法律,是调整有计划的商品经济关系的一个基本法律部门。”[84]

(4)高纯德同志对民法通则(征求意见稿)的意见

《法制工作简报》第11期刊载《高纯德同志对民法通则(征求意见稿)的一点意见》一文,所针对的是法制工作委员会办公室于1985年8月25日印发的《中华人民共和国民法通则(征求意见稿)》(1985年8月15日)。此文对民法通则(征求意见稿)作了全面的否定。全文转录如下:

“要妥善处理民法和经济法的关系。民法通则(征求意见稿)中第二条的提法意味着除刑法和行政法调整的财产关系之外,所有的财产关系、经济关系都受民法调整。这样的规定,在理论上说不过去,在实践上行不大通。

刑法并不直接调整财产关系,它所解决的问题是罪与罚。行政法是调整国家机关之间及其与公民之间关系的,它也不直接调整商品交换过程中发生的财产关系。以此,对通则(征求意见稿)的提法,是很值得商榷的。

民法通则(征求意见稿),想把整个经济生活中发生的社会关系――经济关系,全部囊括在民法中,是很不科学的。我国的经济是建立在公有制基础上的社会主义计划经济,也即有计划的商品经济。经济关系的发生、变更和消灭,不同于资本主义市场经济,有其自己的特殊性。因而,对在有计划的商品经济条件下发生的一切经济关系,统统拿处理一般商品经济条件下发生的财产关系的平等、自愿、等价、有偿的原则调整,是不符合我国经济生活实际的。

以计划法律关系为例,它所调整的经济关系显然也是一种财产关系,但在这个法律关系中其主体、内容和权利、义务所指向的客体都有自己的特点。主体中既有国家机关又有企事业单位和其他社会组织。单就国家机关之间发生的关系来说,则是由于制定计划和执行计划所引起的,这种关系不是行政关系,也不是一般的民事关系,而是计划经济关系。主体间各自所承担的权利与义务是对应的,但并不完全是平等、自愿的。特别是在指令性计划的情况下,主体之间关系的发生更不是平等、自愿的,客体之一的产品的转移也不完全是等价的,即是说,计划执行单位必须服从国家下达的计划。这一点与民事法律关系的区别是非常明显的。计划法律关系中的客体与民法的客体也不同,它除物――商品之外,还有许多必须完成的计划行为和指标,比如计划的编制、人口出生率与增长率、环境质量、犯罪率等等,把这些计划行为和指标,纳入民事法律关系的客体中是不妥当的,这也是显而易见的。

这里还应强调指出的是,我们实行的计划经济,而计划涉及的领域十分广泛,有经济的、科学技术的、还有社会发展方面的;在经济领域中又涉及生产、交换、分配、消费多个环节。根据我国的国情,经济和社会发展方面主要活动都是在国家计划指导下进行的,尤其是对关系到国计民生的少数重要产品和关系国民经济全局的重要经济活动,还要继续实行指令性计划。所有这一切说明,在我国的经济生活中计划的指导作用是巨大的,重要经济关系的发生、变更、消灭,都受着计划的制约。因此,很有必要针对我国发展有计划的商品经济这一基本特征,完善调整我国经济关系的经济法,以适应社会主义经济发展的要求。此项任务,现有的民事方面一些单行法律和规定是承担不了的,就是再制定一个民法通则也是满足不了经济发展的要求的。

不同意把民法的调整范围扩展到适用于一切经济关系的理由,除了上面讲的以外,从法的发展历史和今后发展的趋势来看,经济法也是可以而且应该成为我国法律体系中的一个基本法而存在的。在法的历史上,最早的时候,许多国家的法是民刑不分的,随着商品经济的发展,民法才成为一个单独法律部门。在社会化生产和商品经济进一步发展的今天,经济关系更加复杂,民法已经不能满足需要,新的单行的经济法规不仅应运而生,且越来越多,形成一个新的法律部门。一些国家已经把经济法从民法中分立出来,单独制定了经济法。在我国,经济法规的大量存在已是客观事实,今后随着有计划的商品经济的发展,经济法规也将日趋完备。从调整经济关系来看,许多已经明确,不大明确的在深入调查研究实践经验的基础上也可以作出科学的表述。总之,我国的法律体系中,将经济法作为一个基本法、一个单独的法律部门的条件已经具备,当然,经济法在理论上,由于研究工作开展的时间较短,不够深入,有一些问题还没有作出科学的概括,并加以系统化。但是,我们不能因为理论工作的落后,就在立法实践上硬用本来无法调整所有经济关系的民法来代替经济法。这样做,对于我国法制建设是不利的。基于上述看法,我建议在立法时要妥善处理民法和经济法之间的关系,使两者合理分工,建立起具有中国特色的社会主义民法和经济法。”[85]

(5)法工委邀请经济法专家对民法通则(草案)提意见

毫无疑问,国务院经济法规研究中心和经济法学界对民法通则(草案)的反对意见,引起立法机关的高度重视。1986年1月29、30日,法制工作委员会民法国家法室专门邀请在京的经济法专家座谈民法通则(草案),征求意见。

座谈会上的主要意见是:“法人之间的关系不完全是平等的,它们之间的经济关系往往是纵向调整,其活动要纳入国家计划的轨道。法人的活动是一种国事活动,不是民事活动。因此,建议法人之间的财产关系由经济法调整,民法只调整公民之间、公民与法人之间的财产关系。”“我国的经济的特点是有计划的商品经济,离开这个特点谈财产关系就易出问题。如我国的法人与资本主义国家的法人不同,大多是社会主义组织,在公有制基础上形成,在计划指导下从事经济活动。此外,党中央关于经济体制改革的决定指出,要使国营企业成为具有一定权利义务的法人,这不仅指民事权利。也包括法人的人、财、物、供、产、销问题。再次,从法人的设立到法人的终止,多属上下级的管理问题,与民法的基本原则也有矛盾。国家所有权问题是所有制问题,不能看作民事权利。建议法人、所有权、时效在民法里不作规定,可以制定单行法。”“民法着重调整公民和法人之间的非经济业务关系。法人之间的财产关系由经济法调整。工业产权不是横向经济关系,放在民法里调整不恰当。”[86]

(6)顾明同志批判民法通则(草案)意见书

1986年2月3日,法制工作委员会副主任项淳一、顾昂然同志到国务院经济法规研究中心征求顾明同志对民法通则(草案)的意见,顾明同志谈了意见后,又把自己《关于对民法通则(草案)的意见和制定急需单行法规的建议》交给法制工作委员会。顾明同志这一意见书刊登在《法制工作简报》第23期[87]。顾明同志的意见书,对民法通则(草案)作出否定的判断,并全面系统地阐述了经济法学界对制定民法通则的反对立场和五项理由。考虑到这一“意见书”的珍贵文献价值,特将全文转录如下:

“自从去年十月讨论民法通则(草案)以来,已讨论了四稿。经济法界反应强烈,多数同志主张,不宜过早地制定这种带有法典式性质的通则。为适应当前经济需要,可先制定一些急需的单行法规。

制定这样一部民法通则,应该考虑以下一些根本性的问题:它是否符合我国当前实际;它有没有应有的民主立法程序和广泛的群众基础;它对我国法律体系的建立和法律科学的发展能否起到促进作用;它对法律、法学队伍能否起到团结、协调、巩固和壮大的作用;最后一点,它与党和国家在立法方面的方针和部署是否一致。

从民法通则(草案)前后几稿看,起草者始终是把它作为经济领域中的一部基本法来制定的。我们的经济领域中确实应该有一部基本法。但是,在现阶段,制定这样一部基本法的条件,无论从经济根基看,还是从法律、法学的自身状况看,都还不够成熟。过早制定是不适宜的。

一、我国是有计划的商品经济。这是一种新型的商品经济。它根本不同于资本主义的商品经济,也有别于苏联模式的计划经济。对于这样一种有计划的商品经济,法律究竟应该如何调整,我们的探索才刚刚开始。但有一点是可以肯定的,对它的法律调整,是既不能套用资产阶级的民法理论,也不应搬用苏联的民法观点的。必要的借鉴是应该的,可以的,但不应受它们束缚,更不能照搬。从民法通则(草案)几稿看,起草者是力图体现中国社会主义民法特点的。但在基本方面却始终跳不出从罗马法、法国民法典到苏俄民法典的窠臼。从现有民法通则(草案)的立法指导思想和所规定的各项主要制度看,是很难全面、系统地调整我国有计划的商品经济关系的。前后几稿对待计划的观点就是一个有力的例证。

二、法是不能脱离经济实际的。我们正在进行全面的经济体制改革,中国式的社会主义经济体制正在形成中。在这一过程中,为适应体制改革的需要,尽多尽快地制定单行经济法规,是必要的,也是可行的。但是,作为全面反映我国经济制度、经济关系,而且应该具有相当稳定性的基本法,却不应脱离我国经济体制正在变革的现实而过早地制定。脱离经济根基的法,将或者给社会经济生活造成混乱,或者被社会经济的发展突破而夭折。

在经济领域中最重要的所有权、经营权问题,二者的联系和区别,以及与之相联的国家与全民所有制企业之间的关系,这一系列问题究竟如何确立和调整,从理论到实际,从经济学到法学,都还没有解决。许多经济法学者已指出,在社会主义社会中,占主导地位的所有权是姓‘国’,而不是姓‘民’。这与资本主义私有制下所有权占主导地位的情况是根本不同的。既然如此,民法就无权单独规定所有权制度,尤其无权规定国家所有权。可见,有关所有权的法律规定还存在一些根本性的问题,不应过早地用通则的形式固定下来。用从法国民法典搬下来的所有权理论和制度,去简单地套我们的经济现实,那是不行的。

三、民法通则(草案)也严重脱离我国法律和法学的现实。党的十一届三中全会以来,经济法蓬勃兴起,无论在经济立法、经济司法,还是在经济法学教学和理论研究方面,都取得了巨大的发展,其发展速度之快、规模之大,远远超出其他法律部门。经济法的体系、理论,也已初步形成。这些是谁也不应忽视的一种客观现实。民法与经济法都是调整经济关系的。两者的争论由来已久,而且是一场国际性的争论。制定民法通则绝不是民法一家的事,更不是少数民法学者的事。而应该通过民主立法程序,反复、广泛地征集各方面的意见,特别是经济法律工作者的意见。这样才能统一思想,统一认识,一致行动,利国利民。

民法与经济法之争,绝不仅仅是什么学术之争,而是有关我国法律体系如何确立的百年大计问题,甚至是涉及我国经济体制改革的方向问题。

按照民法通则(草案)第二条规定以及关于草案的‘说明’,民法调整范围包括着法人之间在平等地位上发生的横向财产关系。这就必然与经济法所主张的调整对象发生重合和矛盾。多数经济法学者并不绝对地认为民法不能调整法人之间的关系。这也不是什么谁侵犯谁的问题。经济法学派既不能以自己的理论主张强加于人,民法学派也不应以历史上的既成模式作根据,作为自己主张的天经地义的理由。大家都应该从我国国情和经济需要出发,共同探讨和确立对我国经济生活进行法律调整的最合理的格局。

经济法观点认为,在我国社会主义经济生活中,法人之间发生的经济关系更多的是属于经营管理性质的经济关系。它与公民与公民之间发生的,以及以满足公民需要为中心目的的在公民与法人之间发生的经济关系,有着明显的区别。法人之间的经营管理性质的经济关系,多是在社会主义公有制基础上产生的;是在生产(广义上的生产,包括流通、分配和消费)领域中发生的;它们与国家计划有着更多更直接的联系;它们往往不仅具有财产关系的内容,而且具有组织管理的性质。而公民之间以及公民与法人之间的财产关系,多半属于社会消费领域内的,与国家计划、国家的组织管理往往没有更多更直接的联系。

两类关系的经济特点不同,决定了它们的法律调整也应该有所不同。对法人之间的经营管理关系的法律调整,必须把国家统一领导和法人相对独立结合起来;必须把宏观控制和微观搞活结合起来;必须把计划和经济合同结合起来;必须把纵向经济关系和横向经济关系结合起来。这些都是我们有计划的商品经济的客观要求。这些客观要求从民法的传统理论和现有主张看,都是很难满足的。所以应该由一门新兴的法律部门――经济法去调整。

当然,两者的调整范围很难绝对地划清。但可以以如何对经济发展更为有利为标准,作大体的划分。

再如法人问题。民法通则(草案)几稿的规定始终是一个极为一般化的民法概念,是一个放之四海而皆准的概念,是一个既可在社会主义国家适用,又可通行于资本主义社会的概念。作为社会主义民法,不反映法人的社会主义特点,一直坚持这样一个一般化的概念,是不相宜的。也可能有的同志说这是对外经济交往的需要。但是,我国的法人绝大多数是社会主义性质的,是和国家计划、国家管理直接相联系着的。少数涉外的合营企业等,我们可以通过特别条款给以规定,不能因此就根本抹掉社会主义法人应有的本质特征。

经济法观点认为,在社会主义制度下,在社会主义法律体系中,作为活跃在经济生活里最基层的经济实体和最广泛的法律关系主体的法人,不应该仅属于民法体系。实际上,在许多法律部门中,都有关于法人的规定。甚至在刑法学中也在讨论法人能否构成犯罪的问题。法人应享有的权利和应承担的义务,也不只是民事权利和民事义务。它的权利和义务中更多的是属于经济权利和经济义务的。宪法所规定的全民制企业法人享有的经营管理权,就不只是民法通则(草案)所规定的属于民事权利的财产权,而且还包括着人事劳动、生产组织、行政指挥等多种管理权利。在党中央制定的关于经济体制改革的决定中,明确提出要使企业成为具有一定权利和义务的法人。这里并没有提出法人只具有民事权利和民事义务。党中央是站在更高的全局立场上看待法人问题的,是主张建立更广泛意义上的法人制度的。可见,法人概念和法人制度不应为民法所独占;由各个法律部门分别建立自己的法人制度的作法也不妥。我们应该建立一个为各个法律部门共用的统一的法人制度和法人概念。可见,民法通则(草案)所规定的法人定义,是不能反映我国社会主义特点的;是不符合我国实际的;是不够科学的;与党中央的决定也是不一致的。

与前述所有权、经营权问题相联,有关法人的许多基本理论问题,如全民制企业的法人有没有所有权,它的经营权的性质及其限度,它能不能作破产处理,以及法人的法定代表的地位等等,都没有解决。不从实际出发去认真地探索我国法人的基本问题,只是把传统的外国的法人概念和理论搬过来,虽然简单省事,但它并不能真正解决我们经济生活中的现实问题。

诚然,在我们当前经济领域中,一些非法组织在破坏着经济秩序。法人制度应该尽可能尽快地建立,大量的涉外经济活动也要求我们尽快地颁布有关法规。但鉴于上述各点理由,不应该过早地用法律形式由民法通则把它单独规定下来,也不应以此作为及早制定民法通则的理由。制定单行的法人条例完全可以满足上述需要,而且这种方式也是目前比较适宜的一种解决方式。

四、从民法通则(草案)的结构、内容看,是很难作为统领经济法规的基本法的。民法通则(草案)难以统领经济法规的基本原因,是由于它不能全面、系统地反映有计划商品经济的客观要求,不能科学地解决对有计划商品经济关系的法律调整问题;同时,也由于它本身的内容、结构、体系不够科学。

比如,关于民法的调整对象,民法学派内部意见就不一致,有说是调整财产关系和人身关系,有说是调整平等的横向的经济关系。民法通则(草案)及其‘说明’,却是把上述两种观点交替并用,采用双重标准。这就必然使民法自身在理论和实践上造成极度的混乱;必然使民法的调整范围一而再、再而三地扩大,条款越来越多,内容越来越庞杂。包括了经济合同法、商标法、专利法、工商企业登记法、工业企业法、环境保护法,等等,甚至还包括了已经不属于商品经济关系范围的婚姻法。似乎只要是规定有平等关系的法,只要是采用民事赔偿手段的法,都应该囊括进民法体系。这样的观点和作法是危险的:第一,它会把我们的法律体系搞乱,使许多法律部门都无法独立起来。第二,它将人为地分裂许多本来是统一的法规。比如商标法、专利法,它们是规定有平等的财产关系,如商标、专利的转让;但它们也同时规定有更多的纵向管理关系。民法同志根据前一类关系就一再声称它们是民法的组成部分,那么后一类关系又该属于谁呢?民法显然不能统领这类关系,只好把这类规范交给行政法。若如此,岂不是把一个统一的法规人为地分属于两个法律部门吗?第三,这种作法很可能把民法自身否定掉。一些民法同志经常批判经济法没有统一的调整对象,是个大杂烩。民法通则(草案)现在的这种观点和作法,比之经济法,恐怕更有过之而无不及,更难于自圆其说。

经济合同法也存在类似问题。民法通则(草案)认为经济合同法属于民法体系,许多民法同志认为这是天经地义、不容置疑的。其实也不尽然。经济合同是一种合同,但它是一种新型的合同。与一般民事合同有着明显的区别。经济合同是法人之间的协议;是法人为实现经营管理的经济目的而签订的;经济合同总是直接或间接地与国家计划相联的,是实现国家计划的重要法律手段;经济合同法的首要原则是符合国家计划的原则,从经济合同的签订、变更、解除、无效认定、违约处理,都要受计划的制约;签订经济合同过程中的意志顺序也是先国家、后主管部门,两者均无规定,由当事人协商确定;此外,还专章规定了对经济合同的管理。可见,在经济合同法中不只是平等的财产关系,也包括有很多组织管理关系,也是纵横结合的。这些都是一般民事合同所不具有的。把这样一部法规简单地归入民法体系,也是不科学的。

民法通则(草案)本身存在着前后内容不一致的矛盾。如第三条规定了民事活动中当事人地位平等的原则。但后面各章中的内容却有不少与这条相矛盾。如法人、所有权、经营管理权、承包权等,并不都是平等的关系。在国家所有权中行使所有权的国家与行使经营权的法人的地位如何平等?经营管理权、承包权也不能一概说成是一种平等关系的权利。

民法通则(草案)在结构上也存在着原则与具体的矛盾。从通则本身含义看,应该只能是基本的原则的规定,草案却在许多条款中把有关的具体法规的具体内容都转录过来,转录的又常常是不完全、不准确、不一致。当没有相应的单行法规时,草案又不得不作过细的规定。如第七十七条突然冒出租赁合同;损害赔偿中也规定得太细。这些都再一次证明企图制定一部无所不包的法典是困难的。

此外,许多概念,如民事活动、民事行为、民事权利、民事义务、民事责任等,都没有准确的含义。这种状况将来会后患无穷。

五、民法通则(草案)的制定与党和国家在经济立法上的方针和部署并不协调一致。党中央、国务院从十一届三中全会以来就一再强调要加强经济立法和经济司法。党中央‘关于七五计划的建议’中又明确提出要建立比较完备的经济法规体系。广大经济法律工作者深受鼓舞,都在各自的岗位上为实现党中央的这一伟大号召而努力地工作着。但是,在民法通则(草案)起草过程中以及关于草案的‘说明’中,却根本不提党中央提出的建立经济法规体系这一当前立法工作的主要目标和中心任务,这是不妥当的。既然起草者认为民法通则(草案)是经济领域中的基本法,那就不可能回避与建立经济法规体系的关系问题。现在看来,在我们立法工作中的两层皮问题有所发展,我们不应重蹈苏联立法史上的覆辙。

苏联在二十年代颁布苏俄民法典时,就已经产生了经济法流派观点。民法学派在苏联的权力机关占有优势,那里在积极的制定民法纲要;而其部长会议系统却大力推行经济立法。民法学派与经济法学派遂展开了旷日持久的争论,至今仍统一不起来。这是苏联立法史上一种不幸的分裂局面。我们的法律体系正在形成,一切完全可以根据我国的国情从头开始。我们何必非要像苏联那样去背那个长期争论不休的沉重包袱呢?!我们应该有领导地对民法和经济法进行适当的协调和分工,使民法和经济法都能兴旺地向前发展。

我们希望民法问题稍稍从容从事,不要急于通过民法通则。这对大局和各方面都是有利的。否则,那将对经济立法、经济司法,特别是经济法学研究和经济法学教学,带来严重的影响。将给经济法这一门新兴的法律部门和法律科学造成混乱。因为,如若按照民法通则(草案)的规定,现已初步建立起来的经济法理论和体系,都将无法继续发展。许多已出版的经济法教科书都将不得不彻底修改或根本报废。经济法课也将讲不下去,因为一个不成体系的法律部门是不能成为一门法律科学的。现有的经济法专业、经济法系的设置也将出现问题。我们的法律、法学领域由于经济法的出现而带来的活跃、兴旺局面,将受到挫折。在法律、法学领域中,不是激起更严重、更无休止的论争,便是回到过去多年来那种沉闷、保守的境况中去。这对我们的经济建设、法律和法学建设(其中也包括民法)都是及其不利的。

在当前体制改革和经济建设中,有许多法规确实是急待制定的。我们为‘七五计划建议’配套而拟制的‘七五立法规划’,就是为了加快经济立法而制定的。经济领域内有些基本法律制度,由于上述原因,虽然不能一时把它们捏进一个基本法内,但为了解决急需,还是可以采用我们过去一套行之有效的老办法的。即先制定单行条例。当前最主要的如:法人条例、联营条例、时效条例以及有关个体户、农村承包经营户的法律地位、公民合伙经营、保护企业等有关法规,都可采用单行条例方式解决。

先立单行法规,不仅能及时地满足对某些经济过程、经济关系进行法律规定和调整的紧迫需要,而且是一条与当前情况相适应的立法方式。因为,制定单行法规程序比较简便,适应性强,可变性大。可以通过实践进行检验和修正,在总结经验的基础上,再由权力机关制定具有更高效力、稳定性更强的法律。”[88]

(7)17位经济法教师上书中共中央

经济法学界当然知道他们的这些意见,对于民法通则来说是致命的,被全国人大常委会所采纳的可能性不大,能够阻止全国人大常委会制定民法通则的进程的,唯有中共中央。因此,他们在1986年2月27日,直接上书中共中央,指陈民法通则(草案)的重大错误,认为不宜提交即将召开的六届全国人大四次会议表决通过。考虑到这封由11所院校的17位经济法教师署名的信所具有的重要文献价值,特将信主文转录如下:

“制定一部符合我国国情的民法通则是必要的。但是,现在草拟的民法通则,反映不了我国的国情,特别是解决不了在经济体制改革中提出的许多法律问题。为此,我们通过各种方式,多次对一些重大原则问题提出了修改意见,但基本上未被采纳。我们出于对我国社会主义法制建设的关心,只好向中央领导同志反映意见。我们认为,如果对民法通则(草案)不作原则性的修改,而在本次全国人大会议上通过是不适宜的。

一、现在的民法通则(草案)中的一些关键性内容不符合中央《关于经济体制改革决定》中加强经济立法的精神;不符合中央《关于七五计划建议》中建立比较完备的经济法规体系的战略部署;不符合建立具有中国特色的法律体系的要求。我国实行的是有计划的商品经济,许多经济关系和经济活动准则需要用经济法律形式固定下来,这个任务主要应当由经济法来完成,民法担负不起调整所有平等主体之间的经济关系的任务。

二、在经济体制改革中,国家加强了经济立法。彭真同志曾经指出:‘经济法是基础法,是最重要的法’。紫阳同志也曾指出:‘刑法民法也固然要,但是最重要的是经济法’。但是,现在起草的民法通则(草案),把本来属于经济法的内容,如企业登记法、经济合同法、专利法、商标法、环保法等都囊括进去了。这不仅不符合中央领导同志的讲话精神,而且势必给整个法制建设带来混乱。

三、根据我国《人民法院组织法》的规定,现在各级人民法院都设置了经济审判庭。按现行规定,违反工业企业法规、工商企业登记法、专利法、商标法、经济合同法等经济案件,应由经济审判庭审理。正当中央《关于七五计划建议》强调加强经济审判工作的时候,如果把上述法规划入民法范围,就必然会导致经济审判庭名不符实。这不仅不符合现行法律的规定,同时,也会给经济司法带来混乱。

四、纵观世界立法,运用经济法管理经济已经成为世界各国普遍的发展趋势,即使像苏联这种在经济法制建设上走过曲折道路的国家,也开始重视经济法。在党中央的领导下,我们完全能够避免苏联已经走过的弯路。

为了更好地发挥经济法在经济体制改革和社会主义建设中的作用,实现中央关于建立比较完备的经济法规体系的要求,北京大学法律系的一些同志建议起草经济法纲要。对此,中央领导同志作了批示。根据批示精神,由国务院经济法规研究中心牵头,正在起草《经济法纲要(草案)》。为此,我们建议:

第一,《民法通则》和《经济法纲要》的起草工作,应当统筹安排,同步进行,使这两个法律在促进社会主义建设方面,能够相互协调地发挥作用;

第二,为了适应对内搞活、对外开放的需要,可以先颁布一些急需的单行法规,如《法人制度条例》、《国营工业企业法》、《公司法》、《代理制度条例》等。”[89]

(8)全国人大常委会请经济法专家提修改意见

中共中央对17位经济法教师的信作何反应,我们不得而知。但只要对中国政治体制稍有常识,就应当知道,像制定民法通则这样的基本法性质的立法,不事先经过中共中央政治局常委会慎重研究并作出决定就提上立法日程,是不可想象的。3月14日全国人大常委会委员长会议提议,“请参加经济法纲要起草工作的经济法专家对民法通则(草案)的具体条款提出修改意见。”[90]据此,可作如下推测:中共中央政治局已经收到17位经济法教师的信并转给全国人大常委会,因此全国人大常委会委员长会议提议,请参加经济法纲要起草工作的经济法专家对民法通则(草案)的具体条款提出修改意见。请注意“委员长会议提议”的着重点在于,征求参加经济法纲要起草工作的经济法专家“对民法通则(草案)的具体条款”的修改意见,而不是征求对于“应否制定民法通则”的意见。可知17经济法教师的信对于中共中央(和全国人大常委会)制定民法通则的决定并未产生任何影响。

按照全国人大常委会委员长会议的提议,国务院经济法规研究中心召集在京的参加经济法纲要起草工作的经济法专家,对民法通则(草案)进行座谈,对草案的具体条款提出修改意见。会后,经济法规研究中心将会上提出的意见反馈给全国人大常委会,主要意见如下:

“民法是在私有制的基础上产生的,它的基本原则和基本制度在公有制占绝对优势的社会主义社会的财产关系(即经济关系)中如何贯彻实施,在我国和苏联等社会主义国家都还没有成熟的经验。目前,还有许多问题看不清、摸不透,不能对它们作出明确的、切实可行的法律规定。如什么是民事关系,什么是法人制度;什么是全民所有制企业的经营权,它同所有权有什么联系、有什么区别;全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产有没有所有权,这些财产可否全部用于清偿企业的债务;等等。”[91]

“关于民法和经济法的调整对象,民法通则(草案)的‘说明’提出按横向、纵向经济关系划分。但是,我国的社会主义经济,是在公有制基础上的有计划的商品经济,管理经济是我们国家的一项基本职能。从整体上说,横向的经济关系不可能从根本上摆脱国家计划的制约,不可能完全贯彻实施民法的平等、自愿、互利的原则。也就是说,在我国纵向的经济管理关系和横向的经济协作关系很多是有机结合在一起,而无法机械划分的。这种纵横结合的经济关系应当由什么法来调整,如何科学划分民法和经济法的调整对象和调整范围,这些问题还有待进一步研究解决。”[92]

“民法通则(草案)的有些条款,同第二条关于民法调整对象的规定也不一致,应当删去,或作适当修改。例如:第七十七条等关于国家财产的规定,内容不属于平等主体之间的财产关系,建议删去。”“承包合同双方发生的权利义务关系,主要是纵向的经济管理关系,而不是平等主体之间的横向关系,因此承包合同关系不宜纳入民法调整范围,建议删去第七十九条。”“在申请和审批专利权和商标权过程中发生的社会关系,都不是平等主体之间的横向财产关系,建议删去第九十三条、九十四条。专利法和商标法的调整对象,主要的都是纵向的经济管理关系,而不是横向的经济协作关系,因此专利法和商标法都不应归属于民法。”“建议在民法通则(草案)‘说明’中提到的纵向经济关系主要由有关的经济法调整,改为纵向的经济关系和纵横结合以纵向为主的经济关系由经济法调整。”“在民法通则(草案)的‘说明’中没有明确指出,企业内部组织如车间、班组之间的经济协作关系不是由民法而是由经济法调整。这样可能造成误解,好像企业内部平等主体之间的关系也是由民法调整的。建议加以明确。”“此外,大家对把婚姻法和某些道德规范也纳入民法范畴,也提出了不同的意见。”[93]

(9)法工委再次征求经济法专家的意见

同年3月下旬,法制工作委员会民法国家法室又将民法通则(草案)(3月8日、20日稿)分送在京的9位经济法专家征求意见,有8位经济法专家提出了书面意见。针对关于民法调整范围的第二条规定,有两种不同意见。多数专家坚持认为“社会主义经济关系的法律调整,应当是纵横统一的,而不应分而治之。将横向经济关系交由民法调整,纵向经济关系由经济法调整,这在理论上站不住脚,实践上行不通。经济立法应当坚持一元论,不要搞二元论”。“专利、商标、婚姻不属于民法范围,建议通则不做规定”。但有两位专家明确表示“赞成横向的经济关系和人身关系由民法调整,经济法只调整纵向的经济关系。”[94]

(10)笔者发现这些资料后的感言

国家立法,就像法律女神手中的那架天平,民法起草和经济合同法起草‘同时并进’之时,天平基本保持了平衡,民法学界和经济法学界的学术论争,虽攻防形势时有变化,但双方阵营同样士气高昂、满怀信心。随后,经济合同法颁布实施,全国人大常委会突然宣布解散民法起草小组、民法起草暂停,天平猛然向经济法一边倾斜,致使民法学界一边消沉下去,而经济法学界一边士气倍加高涨。时隔三秋,全国人大常委会启动民法通则起草工作,法律女神手中的天平猛然反过来向民法学界一边倾斜,致使陷入消沉悲观的民法学界重新振作了士气和信心,却同时引发经济法学界的普遍不满。民法学和经济法学,同属于实用法学,其兴衰隆替难免受国家立法活动的影响、制约,本不足怪。但在当时,因国家制定民法通则,引发经济法学界的强烈反弹,必欲民法通则胎死腹中而后快,恐怕是执掌国家立法权柄的全国人大常委会事先也未必有所预料的。

顾明同志意见书中不无调侃语气的“民法同志”,虽然隐约听说民法通则座谈会上有人发表反对制定民法通则的长篇批判发言;隐约听说经济法规研究中心在广州召开经济法理论工作会议批判民法通则;隐约听说经济法学界在什么地方闭门起草经济法纲要;隐约听说经济法学界向中共中央上书,要求阻止民法通则草案提交全国人大大会表决。但在当时特定的历史条件之下,这些隐约听说,既未载诸新闻媒体,亦未在单位内部传达,使“民法同志”如坠五里雾中,不得而知其内容,亦难辨其真假。至于顾明同志全面否定民法通则(草案)的长篇意见书,就是笔者也是在撰写本文之时于无意之间偶然发现的,“民法同志”在当时如何能够得而知之?其时正为立法机关制定基本法性质的民法通则所鼓舞,群情振奋,斗志昂扬,群策群力地为制定一部科学、进步的民法通则而奋斗的“民法同志”,在准备迎接“民法的春天”到来之际,心底难免对民法通则能否顺利获得通过,“民法的春天”能否如期而至,隐隐然有一丝不祥疑云。

实际上,当立法机关宣布解散民法起草小组、民法起草工作暂停之时,虽然民法学界一度陷入消沉和迷茫,但他们与经济法学界之间的论争并未有任何松懈和稍歇,反而有绝地求生的勇气,你看民法学界反击大经济法观点的一大批论文和著作,大抵产生于1982年立法机关宣布民法起草暂停之后、1985年立法机关启动民法通则起草之前这一时间段,产生于1985年立法机关开始起草民法通则之后的绝少。

鉴于立法机关对于国务院经济法规研究中心和经济法学界狙击民法通则制定和批判民法通则(草案)的这些意见严格保密,迄今没有看到当时有哪怕一位民法学者站出来反驳、反击这些错误意见。质言之,肇端于1979年的这场民法学经济法学两大学科之间的学术论争,因1985年立法机关启动民法通则起草而发生了性质改变,变成了国务院经济法规研究中心和经济法学界意图阻止中国立法机关(全国人大常委会)制定民法通则的一场大批判和立法论争。

四分之一世纪之后的今天,笔者为撰写本文而反复阅读玩味这些针对立法机关和民法通则(草案)的自以为真理在握的大批判文字时,突然萌生出这样的念头:假设全国人大常委会法制工作委员会将国务院经济法规研究中心和经济法学界这些大批判文字(发言、意见书、给中共中央的信)悉数公之于众,会不会引发一场其激烈程度远远超过2007年所谓“物权法违宪”的意识形态论战?!果真如此,在当时经济体制改革尚在摸索方向的特定历史条件之下,民法通则能否顺利通过明文规定实行公有制基础上的计划经济的那扇“宪法之门”?!假设六届全国人大常委会特别是担任委员长的彭真同志,在面对这一场真刀真剑的大批判时哪怕稍微有一点犹豫,民法通则还能够顺利通过吗?如果当时民法通则未能通过,中国民事立法、中国民法学、中国社会主义法律体系,能够是今天的模样吗?行文至此,不禁对于彭真委员长和六届全国人大常委会、六届全国人大法律委员会、六届全国人大常委会法制工作委员会坚定不移、排除重重阻力和障碍,最终使民法通则获得颁布,油然而生赞佩之意!

6.代结语:民法通则开辟了一个时代

张友渔先生在民法通则颁布后指出:“第六届全国人民代表大会第四次会议通过了中华人民共和国民法通则,并决定从1987年1月1日起生效。这是我国人民政治生活和经济生活中的大事件,是社会主义民主和社会主义法制建设的一大成就。民法通则的颁行,对于巩固经济体制改革已经取得的成果和保障改革顺利进行,对于加速社会主义物质文明建设和精神文明建设,对于在平等互利原则基础上发展对外经济技术合作,必将起到巨大的作用和产生深远的影响。”[95]

谢怀栻先生在民法通则颁布一周年指出:“民法通则的制定是我国民事立法中的一件大事,改变了我国没有民法的历史(在这以前,婚姻法被认为是一个独立的法律部门,经济合同法被认为属于经济法,都不属于民法)。民法通则虽然不是一个完全的民法典,但因其内容涉及民法的各个方面,民法通则在人大通过前,主持立法工作的同志又说明了我国民法的全部范围,这就使我国多年来法学界(包括民法学界)关于民法范围的论争得到初步澄清,至少从立法角度说,得到初步确定。民法的地位得到最终的肯定。”“回想1979年前后风靡我国法学界的‘大经济法小民法’乃至‘民法取消论’的那些理论,我们不能不承认,在我国,由于种种原因,民法几乎在法学中失去地位。后来,也由于种种原因,民法重新恢复了一个部门法的地位。这一段曲折的历史,将来会载入我国的法制史中”。[96]

王家福先生在民法通则颁布四分之一世纪后回顾:“民法通则起草工作真正做到了充分发扬民主,参与起草的每个同志都畅所欲言,每个章节的标题,每个条文的表述,都经过反复讨论,大家思想解放,思路开阔,没有受计划经济条条框框的约束。起草小组的所有同志都倾注了心血,作出了贡献,它是民法学者和立法工作者智慧的结晶。”“民法通则起草工作的民主,还突出体现在第一次正式开启了立法机关的专家、实务部门的专家和民法学者相结合的起草先例,充分发挥了三者的长处,使起草工作达到最佳的效果。”[97]

“民法通则为社会主义市场经济构建了基本的法制框架。民法通则划清了公法和私法的界限。它明确规定民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系,确认了民法是私法而非公法;规定了体现私法自治要求的平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用等民事活动的基本原则;规定了自然人、个体工商户、农村承包经营户、合伙、国有企业法人、集体企业法人、联营等的市场主体制度;规定了法律行为、代理、合同等基本交易规则;规定了违约责任、侵权责任等基本权利救济制度,为我国由计划经济向市场经济的顺利转型提供了根本的法律前提。”[98]

后记:

笔者出生川西农家,大学毕业后在昆明远郊一小小国企担任工会干事,凭国家恢复研究生制度之好风,侥幸考入中国社会科学院,在导师王家福先生引导下从事民法学术研究,得遂平生精忠报国之志。恭逢导师王家福先生八十寿诞之喜,特撰写这篇记录民法经济法研究室期间追随先生亲历学术立法论争的纪实文字,衷心祝愿先生长寿和康健!

(2010年6月5日完稿于北京城南半夏书屋)

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[1] 胡乔木:《按照经济规律办事,加快实现四个现代化》,人民日报1978年10月6日。

[2] 铃木贤:《中国民法经济法论争的展开及其意义》,北海道法学39(4.195)第1009页。

[3] 见1986年2月27日11院校的17位经济法教师致“中央书记处并中央领导同志”的信(复印件),收文号:“第264号86年3月4日”,第1页。

[4] 邱本:“可以说,当时中国经济法学的繁荣,客观地说是繁而不荣,甚至是虚假繁荣”。见邱本《经济法学三十年》,载于李林主编《中国法学三十年》,中国社会科学出版社2008年10月第1版,第250页。

[5] 王仲方(1921-),曾担任公安部长罗瑞卿同志的政治秘书,文革中受迫害,文革结束后曾担任中国社会科学院党组成员、副秘书长兼法学研究所所长,中宣部办公厅主任,国家对外文委副主任,中国法学会党组书记、会长。

[6] 徐益初《法学规划会议在京举行》,法学研究杂志试刊1979第1期,第48页。

[7] 于光远:《对法学研究工作的一些意见――在全国法学规划会上的讲话(摘要)》,法学研究杂志试刊1979第2期,第10、12、14-15页。

[8] 当时主张大经济法观点的四位先生都是民法学者,在进入80年代后四位先生都相继放弃了大经济法观点。

[9] 魏振瀛:《建立中国式的经济立法体系》,法学研究杂志试刊1979第4期,第14、15页。

[10] 齐珊:《经济法是一个重要的独立的法律部门》,法学研究杂志试刊1979第4期,第15-16页。

[11] 江平:《民法与经济法的划分界限》,法学研究杂志试刊1979第4期,第17、18页。

[12] 余鑫如:《经济法要不要成为一个独立的法律门类》,法学研究杂志试刊1979第4期,第18、19页。余鑫如先生当时担任法学研究所民法经济法研究室副主任,给研究生讲授“中国民法学”课,于此次座谈会后不久即放弃大经济法观点,改持大民法立场,与王家福、谢怀栻、王保树、梁慧星、余能斌合著《合同法》一书。该书为大民法观点的代表作,于1982年开始撰写,1984年9月统稿完成,1986年6月由中国社会科学出版社出版。

[13] 佟柔:《民法的调整对象及民法与经济法规的关系》,法学研究杂志试刊1979第4期,第16、17页。

[14] 王家福:《一定要制定民法》,法学研究杂志试刊1979第4期,第20、21页。

[15] 孙亚明:《研究民法、经济法的基本出发点》,法学研究杂志试刊1979第4期,第19页。

[16] 中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室著《经济建设中的法律问题》,中国社会科学出版社1982年10月第1版,第22页。

[17] 芮沐:《民法与经济法如何划分》,法学研究杂志试刊1979第4期,第22页。

[18] 芮沐:《民法与经济法如何划分》,法学研究杂志试刊1979第4期,第22页。

[19] 铃木贤:《中国民法经济法论争的展开及其意义》,北海道法学39(4.195)第1017页。

[20] 铃木贤:《中国民法经济法论争的展开及其意义》,北海道法学39(4.195)第1019-1020页。

[21] 铃木贤:《中国民法经济法论争的展开及其意义》,北海道法学39(4.195)第1020页。铃木贤所依据的是陶和谦《我国社会主义经济法基础理论的现状与前景》一文的统计,政法论坛1986第1期。

[22] 铃木贤《中国民法经济法论争的展开及其意义》,北海道法学39(4.195)第1020页。

[23] 顾明时任国务院副秘书长。

[24] 顾明:《进一步加强经济立法工作》,人民日报1981年12月4日。

[25] 铃木贤《中国民法经济法论争的展开及其意义》,北海道法学39(4.195)第1020页。

[26] 国务院经济法规研究中心于1981年7月成立,由国务院副秘书长顾明兼任总干事。

[27] 铃木贤《中国民法经济法论争的展开及其意义》,北海道法学39(4.195)第1020-1021页。

[28] 孙亚明主张经济法调整纵向经济关系,横向经济关系应由民法调整。

[29] 此文在会后稍作修改,以《论对整个国民经济的法律调整》为题,刊登在《法学季刊》1984第3期。

[30] 中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室著《经济建设中的法律问题》,中国社会科学出版社1982年10月第1版。全书分为12章:经济建设的法律调整(第1章);经济组织的法律地位(第2章);财产所有权制度(第3章);合同法律制度(第4章);国民经济计划工作的法律问题(第5章);劳动关系的法律调整(第6章);物资供应的法律制度(第7章);基本建设的法律制度(第8章);投资的法律问题(第9章);发展科学技术的法律问题(第10章);环境保护的法律问题(第11章);经济司法和经济仲裁(第12章)。

[31] 王保树、崔勤之编辑:《经济法理论学术论文集》,群众出版社1985年出版。

[32] 属于大经济法观点的论文作者:王镕、李昌麒、顾伟如、马绍春、徐学鹿、余鑫如、王罔求、张士元、端木文、王俊岩、陶和谦、张宿海、戴凤岐、高宝华、史探径、徐杰、黄欣。据铃木贤《中国民法经济法论争的展开及其意义》,北海道法学39(4.195)第1023-1024页。

[33] 属于大民法观点的论文作者:谢怀栻、王保树、史越、王利明、李静堂、金立琪、邓大榜、余能斌、梁慧星、陈汉章。据铃木贤《中国民法经济法论争的展开及其意义》,北海道法学39(4.195)第1024-1025页。

[34] 支持大经济法观点的发言者:关怀、王鼎勋、朱遂斌、萧乾刚、彭年、施竟成、周力、江平、覃天云、康宝田、杨紫烜、李勇极、梁茂帮、孙光辉、陈信和。据铃木贤《中国民法经济法论争的展开及其意义》,北海道法学39(4.195)第1024页注释。

[35] 支持大民法观点的发言者:杨振山、姜厚仁、佟柔、王金浓。据铃木贤《中国民法经济法论争的展开及其意义》,北海道法学39(4.195)第1025页。

[36]铃木贤《中国民法经济法论争的展开及其意义》,北海道法学39(4.195)第1021页。

[37] 中国经济法诸论编写组编著:《中国经济法诸论》,法律出版社1987年2月第1版。

[38] 邱本在评论这几种经济法学说时指出:“历史地看,这些学说代表了当时历史条件下人们对经济法的最为典型和最高水平的认识,各有一定的合理性,其合理内核为后来的经济法学所继承和发扬,它们起着承前启后的作用,在相当长的时期内,人们对经济法的认识依然难以绕过它们,而只能是对它们的不同选择,并在它们的基础上加以必要的改进和完善”。“但由于中国经济法学毕竟刚刚起步,使得上述诸说都或多或少地打上了那个时代的深刻烙印,并不知不觉地沾染上了计划体制的某种缺陷,在今天看来,它们都有这样或那样的不足。”李林主编《中国法学三十年》,中国社会科学出版社2008年10月第1版,第254页。

[39] 1981年7月,国务院设立国务院经济法规研究中心,负责指导国务院各部门和地方政府经济法规立法研究工作,由国务院副秘书长顾明同志兼任研究中心总干事。1986年4月,国务院决定将原国务院办公厅法制局和国务院经济法规研究中心合并,成立国务院法制局,作为国务院直属机构。

[40]铃木贤《中国民法经济法论争的展开及其意义》,北海道法学39(4.195)第1022页。

[41]十一届三中全会重新确立了发展社会主义民主、健全社会主义法制的方针,为适应加强社会主义民主法制建设的需要,发展法学理论研究,1979年末邓小平、彭真等领导同志提议恢复文革前的中国政法学会(更名为中国法律学会)。1980年6月28日,由杨秀峰同志和若干原中国政法学会领导成员组成中国法律学会筹备小组,1981年1月成立中国法律学会筹备委员会,1981年2月更名为中国法学会筹备委员会, 1982年7月22日至27日,在北京召开中国法学会第一次会员代表大会。彭真同志出席大会开幕式并作了题为《发展社会主义民主,健全社会主义法制》的重要讲话。7月23日,出席大会的全体代表受到党和国家领导人邓小平、彭真、韦国清、万里、习仲勋、杨尚昆等的亲切接见并合影留念。大会通过了中国法学会章程,选举产生了中国法学会第一届领导机构。杨秀峰同志为名誉会长,武新宇同志担任会长(1983年11月起为张友渔,1985年8月起为王仲方),王一夫、梁文英、王汉斌、朱剑明、项淳一、甘重斗、钱端升、宦乡、陈守一、王叔文、曹海波、李广祥、盛愉同志担任副会长,陈为典同志担任秘书长。

[42] 苏阳:《中国法学会民法学经济法学研究会成立》,法学研究杂志1985第3期,第81页。

[43] 杨秀峰(1897-1983),1952年担任高教部部长、教育部部长,1965年担任最高人民法院院长,1979年担任五届全国人大常委、法制委员会副主任委员。

[44] 陶希晋(1908-1992),建国后,历任政务院副秘书长、政务院政法委员会秘书长、中央人民政府法制工作委员会副主任委员,1979年担任五届全国人大常委会法制委员会副主任委员。陶希晋同志在担任民法起草小组副组长后,为中国民法典起草和中国民法学多有贡献;在民法通则颁布后,主编出版多卷本的《中国民法学》,并委托王家福担任其中《中国民法学:民法债券》卷的分主编。

[45] 《1986年民法通则诞生 中国进入权利时代》,检察日报2009年8月31日。另据参加第三次民法起草的余能斌回忆,“在1979年11月就成立了民法起草小组”。见王卫国主编《中国民法典论坛(2002-2005)》,中国政法大学出版社

[46] 共6编41章501条。

[47] 共6编42章426条。

[48] 彭真:《在民法座谈会上讲话要点(1981年5月27日)》,载人民日报1986年5月15日第4版。

[49] 彭真:《在民法座谈会上讲话要点(1981年5月27日)》,载人民日报1986年5月15日第4版。

[50] 彭真:《在民法座谈会上讲话要点(1981年5月27日)》,载人民日报1986年5月15日第4版。

[51] 梁慧星、王金浓:《关于重庆市推行合同制的调查报告》,载法学研究杂志1980第2期;魏振瀛、余能斌:《关于实行和推广合同制的问题》,法学研究杂志1980第3期。

[52] 1979年4月12日国家基本建设委员会发布《建筑安装合同试行条例》、《勘察设计合同试行条例》,1980年5月15日国家工商行政管理总局发布《关于工商、农商企业经济合同基本条款的试行规定》、《关于工商行政管理部门合同仲裁程序的试行办法》。

[53] 彭真同志自1951年起连续16年担任北京市长。1956年担任中共中央书记处书记,1958年起兼任中央政法小组组长。文革中受到错误批判和迫害,被撤销一切职务,并曾被监禁。1979年2月平反,6月增补为五届全国人大常委会副委员长兼法制委员会主任委员。1980年担任中共中央政治局常委、政法委员会书记、宪法修改委员会副主任委员。1983年担任六届全国人大常委会委员长。

[54] 王家福等著:《合同法》,中国社会科学出版社1986年6月第1版,第149页。

[55] 王家福等著:《合同法》,中国社会科学出版社1986年6月第1版,第149-150页。

[56] 共8编45章510条。

[57] 共8编43章465条。余能斌回忆:“经过一年多的起草,第一稿出来,征求意见,经过修改成了第二稿,开了一个修改的讨论会。这个讨论会开的时间很长,而且讨论很认真。一字一句地进行讨论。在这个讨论会上,争论最激烈的是法律行为要不要。在这个讨论会上,有一个很有名的专家说不应该要,说看不懂。另一派坚决说要。我记得当时最高法院经济庭的庭长跟我们说,这个东西一定要。后来改进了三稿四稿以后,就没有法律行为了。实际上三稿或四稿比较说来没有二稿全面,有进步也有很大的伤痕。但是三稿和四稿因为剩下的人不多了,特别是高校的老师回学校任教去了,剩下几个人,实际上三稿和四稿是后来我们几个人根据意见修改的。” 见王卫国主编《中国民法论坛(2002-2005)》,中国政法大学出版社2006年9月第1版,第113页。

[58] 彭真:“1979年全国人大常委会法制委员会成立了民法起草小组。民法典的确不好搞,我国民法要从我国实际出发,解决中国的实际问题。有些问题实践还没提出来,或者提出来了,还看不清楚,如何解决经验还不成熟,不可能一下子搞完备的民法”。《在全国民法通则(草案)座谈会上的讲话要点(1985年12月4日)》,人民日报1986年5月15日第4版。

[59] 《1986年民法通则诞生 中国进入权利时代》,检察日报2009年08月31日。

[60] 谢怀栻:《谢怀栻法学文选》,中国法制出版社2002年版,第382页。

[61]余能斌回忆:“从思想上讲,刚开始改革开放,改革开放的前景怎么样,谁都说不准。而且,大家都有一个共同认识,怕走私有化的道路,在这个问题上特别谨慎,另外怕被西化,严加防范,怕随着对外开放被和平演变,所以对西方的东西的选择是有条件的。” 见王卫国主编《中国民法论坛(2002-2005)》,中国政法大学出版社2006年9月第1版,第114页。

[62] 谢怀栻:《谢怀栻法学文选》,中国法制出版社2002年版,第79页。

[63] 《法制委员会讨论关于法人的暂行条例(草案)的意见》,法制委员会办公室编印:《法制委员会简报(第五期)》,1982年2月2日,第1页。

[64] 《法制委员会讨论关于法人的暂行条例(草案)的意见》,法制委员会办公室编印:《法制委员会简报(第五期)》,1982年2月2日,第1-2页。王家福先生、谢怀栻先生和笔者参加了座谈会并发表意见,赞成在民法典颁布前先制定关于法人的暂行条例。

[65] 指“周仁山、项淳一副主任,谭惕吾、韩幽桐、林亨元、王之相、顾昂然等委员”。《法制委员会讨论关于法人的暂行条例(草案)的意见》,法制委员会办公室编印:《法制委员会简报(第五期)》,1982年2月2日,第2页。

[66] 《法制委员会讨论关于法人的暂行条例(草案)的意见》,法制委员会办公室编印:《法制委员会简报(第五期)》,1982年2月2日,第3-4页。

[67] 张友渔:《为什么制定这部民法通则》,中国法学1986第4期,第3页。

[68] 张友渔(1898-1992),建国后担任北京市常务副市长,中共北京市委常委、副书记、书记处书记;中国科学院哲学社会科学部副主任、党组成员、法学研究所所长。文革结束后,担任中国社会科学院副院长、党组成员,国务院学位委员会委员,中国法学会会长、名誉会长;1979年担任五届全国人大常委会法制委员会副主任委员,1980年担任宪法修改委员会副秘书长,1983年担任六届全国人大常委、法律委员会副主任委员。

[69] 张友渔:《为什么制定这部民法通则》,中国法学1986第4期,第3页。

[70] 民法经济法研究室:《建议从速制定并颁行民法典》(1984.12.19),供打印底稿。

[71] 《1986年民法通则诞生 中国进入权利时代》,检察日报2009年08月31日。

[72] 最高人民法院民法通则培训班:《民法通则讲座》,1986年9月印刷,第11页。

[73] 魏振瀛:《参加民法通则起草的片断回顾》,民事法律网2006-4-29。

[74] 顾昂然:“民法通则把基本的民事权利作出规定,一方面有利于把分散在各个单行法中的内容集中起来,看得清楚了;另一方面,可以对单行法中没有规定的内容,作出规定。就这样与传统的的民法总则的内容不完全一样,传统的民法总则不包括这些内容,所以称民法总则有点问题。我们原来想叫民法总纲,向委员长汇报后,委员长说可否叫民法通则。经过研究,认为委员长提的民法通则比民法总纲要好,更符合实际。”引自最高人民法院民法通则培训班《民法通则讲座》,1986年9月印刷,第13页。

[75] 彭真:“民法通则是一个重要的基本法律”。见《在全国民法通则(草案)座谈会上的讲话要点》(1985年12月4日),人民日报1986年5月15日第4版。

[76] “彭真同志十分重视民法学者和民法学,为了保证起草工作的科学性,他建议专门成立了一个专家咨询小组,小组由佟柔、江平、魏振瀛、王家福四位民法学者组成。” 引自《1986年民法通则诞生 中国进入权利时代》,检察日报2009年08月31日。

[77] 引自《1986年民法通则诞生 中国进入权利时代》,检察日报2009年08月31日。

[78] 六届全国人大设立全国人大法律委员会,作为全国人大专业委员会之一,负责将提交全国人大常委会审议、提交全国人大大会审议的法律草案和条约批准案之审议,另在全国人大常委会下设法制工作委员会,作为常委会的办事机构,负责各种法律草案的起草、修改工作。此与五届全国人大,仅有全国人大常委会法制委员会不同。

[79] 最高人民法院民法通则培训班《民法通则讲座》,1986年9月印刷,第15页。

[80] 据当时担任法制工作委员会副主任的顾昂然介绍,座谈会后,根据实际部门和专家们的意见,对民法通则草案作了比较大的修改,增加了40条,删去了13条。见最高人民法院民法通则培训班《民法通则讲座》,1986年9月印刷,第16页。

[81] 《经济法规研究中心许骅同志关于民法通则(草案)的一些意见》,载《法制工作简报》第95期,法律委员会、法制工作委员会办公室编印,1985年12月14日,第1-7页。

[82] 《全国第二次经济法理论工作会议上对民法通则(草案)的一些意见》,载《法制工作简报》第4期,法律委员会、法制工作委员会办公室编印,1986年1月6日,第2-5页。

[83] 顾明(1919-2008)江苏昆山人。1952年任周恩来总理经济秘书,1954年任国务院总理办公室财经组组长。1979年任国务院副秘书长,1981年兼任国务院经济法规研究中心总干事,1984年任中国经济法研究会会长。1988年担任七届全国人大常委会委员,法律委员会副主任委员。

[84] 《全国第二次经济法理论工作会议上对民法通则(草案)的一些意见》,载《法制工作简报》第4期,法律委员会、法制工作委员会办公室编印,1986年1月6日,第6页。

[85] 《法制工作简报》第11期,法律委员会、法制工作委员会办公室编印,1986年1月22日,第1-5页。

[86] 这里引用的是应邀出席座谈会的经济法专家盛杰民(北京大学法律系经济法室讲师)、潘静成(人民大学法律系经济法室主任)、徐杰(政法大学经济法系主任)的发言。见《部分经济法专家对民法通则(草案)的意见》,法工民字(86)8号,法制工作委员会民法国家法室,1986年2月3日,第2-3页。

[87] 《法制工作简报》第23期,封底注明“发:中央政治局委员、书记处书记,人大常委副委员长、秘书长、委员,国务院副总理、国务委员;中央各部、委,人大各专门委员会,人大常委办公厅,高法,高检,国务院各部、委;全国总工会,团中央,全国妇联,中国科协,中国法学会,贸促会,有关各新闻单位;各省自治区、直辖市党委、人大常委会、人民政府,各省、自治区人民政府所在地的市、较大的市、沿海开放城市党委、人大常委会、人民政府;人大法律委员会副主任委员、委员、顾问,人大常委会法制工作委员会主任、副主任、秘书长、副秘书长、各室。”

[88] 《法制工作简报》第23期,法律委员会、法制工作委员会办公室编印,1986年2月27日,第1-11页。

[89] 信末署名及日期:“中国政法大学经济法系主任徐杰、黄勤南;西南政法学院经济法系主任李昌麒;华东政法学院经济法系副教授庄咏文;杭州大学法律系副主任马绍春;北京商学院管理系副主任徐学鹿;江苏工学院经济法教研室主任侯志纬;北京大学法律系经济法教研室主任杨紫烜;中国人民大学法律系经济法教研室主任潘静成、副主任刘文华;中南财经大学经济法专业肖克瑾;中央党校法学教研室周升涛;北京大学、中国人民大学经济法教师谭志泉、许孟洲、吴宏伟、王守渝;北京机械工业管理学院经济法教研室副主任孙维智,一九八六年二月二十七日”。见1986年2月27日11院校的17位经济法教师致“中央书记处并中央领导同志”的信(复印件),收文号:“第264号86年3月4日”。

[90] 《经济法规研究中心反映关于民法通则(草案)的修改意见》,《法制工作简报》第44期,法律委员会、法制工作委员会办公室编印,1986年3月27日,第1页。

[91] 《经济法规研究中心反映关于民法通则(草案)的修改意见》,载《法制工作简报》第44期,法律委员会、法制工作委员会办公室编印,1986年3月27日,第2页。

[92] 《经济法规研究中心反映关于民法通则(草案)的修改意见》,载《法制工作简报》第44期,法律委员会、法制工作委员会办公室编印,1986年3月27日,第2页。

[93] 《经济法规研究中心反映关于民法通则(草案)的修改意见》,载《法制工作简报》第44期,1986年3月27日,第3-4页。

[94] 不同意民法通则第二条规定的专家是潘静成、刘文华、孙维智、徐学鹿;赞同民法通则第二条规定的专家是孙亚明、邱宏铮。见《部分经济法专家对民法通则草案的意见》,法工民字(86)20号,法制工作委员会民法国家法室,1986年3月31日,第1-2页。

[95] 张友渔:《为什么制定这部民法通则》,中国法学1986第4期,第3页。

[96] 谢怀栻:《民法通则讲要》,北京大学出版社2007年1月第1版,第45页。

[97] 《1986年民法通则诞生 中国进入权利时代》,检察日报2009年8月31日。

[98] 《1986年民法通则诞生 中国进入权利时代》,检察日报2009年8月31日。

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