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中国大陆侵权责任立法
(第二届海峡两岸法学学术研讨会发言稿09年10月27日)
目 次

一、侵权责任法的制定

二、法律结构、保护客体与归责原则

三、多数人的侵权行为

四、损害赔偿、停止侵害与分担损失

五、使用人责任

六、网络服务提供者的责任

七、安全保障义务

八、道路交通事故社会救助基金

九、产品责任

十、医疗损害责任

一、侵权责任法的制定

中国大陆侵权责任法之制定,应追溯到2002年民法典的起草。2002年,立法机关委托学者分编起草,由法制工作委员会编纂的民法典草案,于同年12月23日提交第九届全国人大常委会进行审议后,向社会公布征求意见,称为《民法草案(征求意见稿)》[1]。

2003年,第十届全国人大常委会考虑到,《民法草案(征求意见稿)》有一千二百多个条文,涉及面广,内容复杂,作为一部法律进行修改、审议,历时很长,难度很大。遂决定改采分编修改、审议,仍以单行法形式颁布施行,待各编均作为单行法审议通过之后,再按照法典体例编纂民法典[2]。按照立法计划,应当依次审议物权法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法。物权法已于2007年3月16日由第十届全国人大第五次会议通过,同年10月1日起生效。按照第十届、第十一届全国人大常委会的立法规划,侵权责任法草案的修改审议,被提上了立法日程。

2008年,法制工作委员会在《民法草案(征求意见稿)》第八编[3]的基础上,斟酌民法学者和实务专家等各方面的修改意见,形成《侵权责任法草案(第二次审议稿)》[4],提交第十一届全国人大常委会第六次会议(2008年12月22-27日)进行了审议。

法制工作委员会在《侵权责任法草案(第二次审议稿)》基础上,斟酌常委会审议中所提出的修改意见,和民法学术界、实务界、政府部门和地方各级人大所提出的修改意见,对草案进行修改完善,形成《侵权责任法草案(2009年10月19日稿)》,提交于2009年10月27日至31日召开的十一届全国人大常委会第十一次会议进行第三次审议,成为《侵权责任法草案(第三次审议稿)》。按照预定计划,侵权责任法草案经全国人大常委会第三次审议之后,还将在今年12月或者明年2月召开的全国人大常委会上进行第四次审议[5],然后提交明年3月召开的十一届全国人大第三次会议表决通过。

下面着重介绍《侵权责任法草案(第三次审议稿)》(以下简称“草案”)的若干重要内容。

二、草案的结构、保护客体与归责原则

(一)草案的结构

草案采“总则、分则”结构。“总则”三章:第一章一般规定(第1-5条);第二章责任构成和责任方式(第6-25条);第三章不承担责任和减轻责任的情形(第26-31条);“分则”八章:第四章关于责任主体的特殊规定(第32-40条)[6];第五章产品责任(第41-47条);第六章机动车交通事故责任(第48-53条);第七章医疗损害责任(第54-64条);第八章环境污染责任(第65-68条);第九章高度危险责任(第69-77条);第十章动物损害责任(第78-84条);第十一章物件损害责任(第85-90条);第十二章附则(第91条)。共十二章,九十一个条文。

(二)保护客体

第二条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权、继承权等人身、财产权益。”

按照中国大陆民法理论和实践,侵权法保护客体并不以“民事权利”为限,还包括民事权利之外的“合法利益”。无论侵害民事权利,或者侵害民事权利之外的合法利益,均可成立侵权责任。第二条第一款明文规定本法之保护客体为“民事权益”。从第二款“民事权益”的列举规定可知,草案所谓“民事权利”应限于“绝对权”。民事权利之外的“合法利益”,应包括人格利益(如死者名誉)和财产利益(如纯经济损失)。此与台湾法院判例解释台湾民法第一百八十四条关于一般侵权行为之规定[7],认为保护客体包括“权利”和“法益”,无论“权利侵害”或者“法益侵害”,均可成立侵权责任[8],是一致的。

应注意的是,现行民法通则未规定“隐私权”,属于立法漏洞。1993年最高人民法院关于名誉权的解释,对此项漏洞进行弥补,使“披露他人隐私”,构成侵害名誉权的侵权责任[9]。此项解释,受到学术界和实务界的好评。但所谓“隐私”,属于当事人不愿他人知悉的个人生活秘密,披露他人隐私并不一定损及他人名誉。按照最高人民法院此项解释,如披露他人隐私而未损及他人名誉,则行为人仍将不承担侵权责任。九十年代以来,学术界、实务界和社会舆论,均呼吁立法机关以正式法律形式承认“隐私权”为一种特别人格权。草案第二条第二款关于“民事权益”的列举规定中明文规定“隐私权”,适应了社会发展和广大人民群众的权利要求,体现了立法的进步。

须补充一点,按照大陆民法理论和实践,关于侵权责任之成立,无所谓“违法性”要件,凡“侵害”他人民事权益,均可成立侵权责任。是故,草案第二条及以下条文均仅言“侵害”,而不论“侵害”之是否属于“不法”,与台湾民法关于侵权行为之规定明示“不法侵害”不同。

(三)归责原则

第六条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”

第七条规定:“行为人侵害他人民事权益造成损害,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”

中国大陆民法学界关于侵权责任的归责原则一直存在分歧。有所谓“三原则说”、“二原则说”和“一原则说”。所谓“三原则说”,认为中国侵权责任法并存过错责任、无过错责任和公平责任三项归责原则。所谓“二原则说”,认为中国侵权责任法只有过错责任和无过错责任两项归责原则。所谓“公平责任”,实质是在极特殊情形,法律规定由双方当事人分担意外事故所造成的损害,属于“特殊救济措施”,并非归责原则。所谓“一原则说”,认为中国侵权责任法仅有过错责任一项归责原则,法律规定不以过错为承担责任的要件,亦属于“例外规定”,不得称为归责原则。[10]

在第十一届全国人大常委会第六次会议上,法律委员会就《侵权责任法草案(第二次审议稿)》所作说明,明确指出“我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则”[11]。第六条是关于过错责任原则的规定;第七条是关于无过错责任原则的规定。

按照草案内部逻辑关系,第七条关于无过错责任原则的规定,其法律意义仅在排除第六条过错责任原则之适用。第七条本身不具有作为裁判基准的意义。要对于某种赔偿案件适用无过错责任原则,必须法律明确规定该类案型不以过错为承担责任的条件。因此,一切追究无过错责任的案件,所适用的是本法或者其他法律法规关于无过错责任的具体规定,而不是适用第七条关于无过错责任原则的规定。凡是本法或者其他法律法规未明确规定为无过错责任的案型,均属于本法第六条规定的过错责任原则的适用范围。

三、多数人的侵权行为

(一)共同侵权行为

第八条规定:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”

第十一条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。”

大陆民法理论和实践,以行为人是否有“意思联络”为标准,将共同侵权行为区分为两类:“有意思联络”的共同侵权行为;“无意思联络”的共同侵权行为。草案据此分设为两个条文,与台湾民法仅以一个条文规定共同侵权行为[12]稍有不同。第八条规定“有意思联络”的共同侵权行为,条文所谓“共同实施”,相当于台湾法院判例解释共同侵权行为之所谓“共同过失不法侵害”;第十一条规定“无意思联络”的共同侵权行为,条文所谓“分别实施侵权行为造成同一损害”,相当于台湾法院判例所谓“行为关联共同”[13]。

(二)教唆和帮助

第九条规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。

教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的,应当承担相应的责任。”

大陆民法所谓“教唆”,台湾民法称为“造意”。第九条规定“教唆、帮助他人”实施侵权行为之责任承担。值得注意的是,起草人对教唆、帮助的对象加以区别,本条第一款规定“教唆、帮助”成年人;第二款规定“教唆、帮助”未成年人。第一款规定“教唆、帮助”成年人实施侵权行为,教唆人、帮助人应当与行为人承担连带责任。此与台湾民法第一百八十五条第二款规定“造意人、帮助人”视为共同侵权行为人[14],是一致的。

本条第二款关于“教唆”、“帮助”未成年人实施侵权行为,仅规定“应当承担侵权责任”,而未规定“连带承担”。此外,第二句规定,即使在他人“教唆”、“帮助”情形,监护人未尽到监护职责的,应当承担相应的责任。所谓“相应的责任”,是指与“监护过失”程度相当的责任。

补充说明一点,大陆民法理论和实践常将侵权责任细分为“全部责任”、“主要责任”、“次要责任”、“补充责任”、“相应的责任”、“相应的补充责任”等,不知台湾民法理论和实践有无类似做法?

(三)共同危险行为

第十条规定:“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体加害人的,由加害人承担侵权责任;不能确定具体加害人的,行为人承担连带责任。”

大陆民法理论和实践,在共同侵权行为之外,认可“共同危险行为”之存在[15]。起草人总结理论和实践经验,设第十条规定,共同危险行为如不能确定具体加害人,则准用共同侵权行为的连带责任。

(四)原因竞合

第十二条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”

大陆民法理论和实践认可“原因竞合”的侵权行为。原因竞合的侵权行为的特征在于:每个人的行为均不足以造成全部损害,须各个行为结合才能造成全部损害。此与第十一条无意思联络共同侵权行为之“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”不同。

四、损害赔偿、停止侵害与分担损失

(一)人身损害赔偿

第十六条规定:“侵害他人造成人身伤害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活自助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”

第十七条规定:“因交通事故、矿山事故等侵权行为造成死亡人数较多的,可以不考虑年龄、收入状况等因素,以同一数额确定死亡赔偿金。”

第十六条规定侵权行为造成人身伤害、死亡的赔偿项目。但在同一事故造成死亡人身较多时,为便于解决纠纷,避免所谓“同命不同价”的不合理结果,实践中往往采用同一死亡赔偿金数额。起草人将此项实践经验,上升为法律规则,规定第十七条。

所谓“死亡赔偿金”,性质上是对死者遗属的精神损害赔偿,此在大陆学术界已无争议。所谓“残疾赔偿金”,究竟属于对残疾者的精神损害赔偿,抑或属于对残疾者“逸失利益”之赔偿,大陆学术界虽有分歧,但以主张属于精神损害赔偿为多数说。按照最高人民法院关于人身损害赔偿的解释(2003),无论死亡赔偿金或者残疾赔偿金,均不扣除“生活费”、“中间利息”和“税金”,且受害人或者其遗属在获得残疾赔偿金或者死亡赔偿金之外,还可以请求“被扶养人生活费”(抚恤金)。特别值得注意的是,最高人民法院关于精神损害赔偿的解释(2001),已经明确将死亡赔偿金和残疾赔偿金定性为精神损害赔偿[16]。

(二)财产损失的赔偿

第十九条规定:“侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他标准计算。”

第二十条规定:“侵害他人人身权造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿。”

损害赔偿责任的目的在于填补受害人所受损害,故应根据受害人实际受到的财产损失,确定侵权人所应支付的损害赔偿金数额。在财产权受侵害的案型,第十九条规定,可以按照受侵害财产当时的市场价格计算、确定赔偿金额。条文明示“损失发生时的市场价格”,此与台湾法院解释“应以请求时之市价为准”[17]不同,值得注意。

至于人身权受侵害,因人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私不能计算金钱价值,往往难以计算受害人所遭受实际财产损失。裁判实践中采取以侵权人所获财产利益作为被侵权人所受财产损失的办法。草案第二十条将此项实践做法规定为法律条文,具有意义。

(三)精神损害赔偿

第二十二条规定:“侵害他人人身权,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”

现行民法通则第一百二十条规定姓名权、肖像权、名誉权等人格权受侵害,可以判决精神损害赔偿。而未规定生命、身体、健康权受侵害,可否请求精神损害赔偿。为弥补此项漏洞,最高人民法院解释说,生命权、身体权、健康权、人格尊严权、人身自由权及其他人格利益受侵害,受害人均可请求精神损害赔偿[18]。草案肯定最高人民法院的解释,设立本条条规定凡人身权受侵害,受害人可请求精神损害赔偿。此与台湾民法第一百九十四条规定“侵害生命权”之非财产上损害赔偿、第一百九十五条规定“侵害其他人格或身份法益之非财产上损害赔偿”,其立法精神应当是一致的[19]。

(四)停止侵害等请求权

第二十一条规定:“侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨害、消除危险等侵权责任。”

大陆民法理论和实践,认可对于进行中的侵权行为,受害人有停止侵害、排除妨害、消除危险请求权。现行民法通则第一百三十四条规定的承担民事责任的方式,包括“停止侵害、排除妨害、消除危险”。草案特设本条规定。

(五)双方均无过错时的损失分担

第二十四条:“受害人和行为人对损害的发生 没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。”

民法通则第一百三十二条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”此条被不少学者、法官解释为“公平责任原则”。一段时间,裁判实践甚至出现滥用“公平责任原则”的倾向。如前所述,草案明确否定所谓“公平责任原则”,对于本属于过错责任原则适用范围的某些特别情形,因行为人与受害人均无过错,法庭根据实际情况判决双方分担损失,属于损失之公平分担,而非侵权责任。故条文明示“由双方分担损失”,以避免歧义。

五、使用人责任

第三十四条规定:“用人单位的工作人员在工作过程中造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。

劳务派遣期间,被派遣的工作人员在工作过程中造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。”

第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方在劳务过程中造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任;提供劳务一方在劳务过程中自己受到伤害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”

民法通则未规定“使用人责任”。为弥补这一漏洞,最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释,专门规定了雇用人责任[20]。起草人在总结裁判实践经验基础上,首先将“使用人责任”区分为“用人单位”与工作人员之间的使用关系,和个人之间的使用关系,第三十四条规定用人单位与工作人员之间的使用关系,第三十五条规定个人之间的使用关系;其次,考虑到“劳务派遣”的特殊性,在第三十四条设第二款规定被派遣的工作人员致人损害的责任。值得注意的是,无论何种使用关系,草案均采取英美侵权法关于雇主责任的“替代责任”构成,而不考虑使用人有无“选任、监督过失”,因此与台湾民法第一百八十八条[21]不同。

第三十四条第一款所谓“用人单位”,应解释为包含公、私企业及国家机关和事业单位在内,因此未专条规定所谓“公务员之侵权行为”。台湾民法第一百八十六条所谓“公务员之侵权行为”[22],大陆称为“国家机关工作人员的侵权行为”。现行民法通则第一百二十一条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”本法生效之后,第三十四条第一款将取代现行民法通则第一百二十一条,成为国家机关工作人员侵权行为之一般法,而行政诉讼法关于行政机关工作人员侵权责任的规定[23],及国家赔偿法(1994年5月12日通过)[24],均应属于第三十三条第一款的特别法。

六、网络服务提供者的责任

第三十六条规定:“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

近年来利用网络侵害他人名誉、隐私等人格权的问题日益引起社会广泛关注,要求通过立法规制网络侵权。草案适应这一要求,设立本条。

七、安全保障义务

第三十六条规定:“宾馆、商场、银行、车站、公园、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”

大陆民法理论和裁判实践,引进德国法院判例形成的“交易安全注意义务”理论,以解决某些公共场所发生的损害赔偿案型[25]。草案总结裁判实践设立本条规定“安全保障义务”。

八、道路交通事故社会救助基金

第五十三条规定:“机动车驾驶人发生交通事故后逃逸的,该机动车参加强制保险的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿;机动车不明或者该机动车未参加强制保险,需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的,由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后,其管理机构有权向交通事故责任人追偿。”

现行道路交通安全法第十七条创设“道路交通事故社会救助基金”[26]。同法第七十五条规定,“医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救”,“抢救费用”超过机动车第三者责任强制保险责任限额的,未参加机动车第三者责任强制保险或者机动车肇事后逃逸的,由道路交通事故社会救助基金先行垫付部分或者全部抢救费用[27]。草案第五十三条规定垫付范围为“人身伤亡的抢救、丧葬等费用”,其中增加一“等”字,为将来扩大交通事故社会救助基金垫付范围,例如因机动车逃逸或者责任人无资力赔偿的情形,垫付“死亡赔偿金”、“残疾赔偿金”预留“空间”[28]。

九、产品责任

(一)严格责任

第四十一条规定:“因产品存在缺陷造成他人损害的,生产者应当承担侵权责任。法律规定不承担责任或者减轻责任的,依照其规定。”

本条第一句规定缺陷产品致损的严格责任,实际是重复现行产品质量法[29]第四十一条第一款的规定。第二句所谓“法律规定不承担责任”,实际上是指产品质量法第四十一条第二款规定的三项法定免责事由[30]。

(二)警示、召回义务

第四十六条规定:“产品投入流通后发现存在缺陷的,生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的,应当承担侵权责任。”

本条规定,产品投入流通后发现缺陷的,生产者、销售者负有及时采取警示、召回等补救措施的义务,未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害,生产者、销售者仍然不能根据产品质量法第四十一条第二款第三项免责事由[31],主张免责。

(三)惩罚性赔偿

第四十七条规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人生命、健康损害的,被侵权人有权依法请求惩罚性赔偿。”

大陆民法理论和立法,沿袭德国民法理论,坚持民法责任与公法责任的严格区分,因而现行民法通则未规定惩罚性损害赔偿。因八十年代中、后期,发生“假冒伪劣、缺斤短两”的损害消费者利益的严重社会问题,民法学者和消费者协会建议借鉴美国法上的惩罚性损害赔偿制度,1993年制定消费者权益保护法,设第四十九条规定惩罚性赔偿[32]。但该法第四十九条规定的惩罚性赔偿金额仅为合同价金的两倍,此与台湾消费者保护法第五十一条的规定[33]稍有不同。2008年,大陆发生“三鹿奶粉致婴幼儿受害事件”,当年颁布的《食品安全法》第九十六条规定“价款十倍”的惩罚性赔偿金[34]。草案在“产品责任”(第五章)第四十七条规定惩罚性赔偿,将惩罚性损害赔偿制度的适用限制在“产品责任”,其立法目的值得重视。但本条未规定惩罚性赔偿的“倍数”,致条文所谓“依法”究何所指,难免产生疑问。

十、医疗损害责任

(一)过错责任原则

第五十四条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医务人员有过错的,由所属的医疗机构承担赔偿责任。”

按照大陆民法理论,医疗损害属于一般侵权行为,应当适用过错责任原则(民法通则第106条第2款)。但2002年国务院颁布《医疗事故处理条例》[35],其中规定了医疗事故鉴定制度。[36]按照条例第四十九条的规定,医疗机构承担赔偿责任,须以构成医疗事故为责任成立要件,经医疗事故鉴定委员会鉴定不构成医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任。 鉴于医疗事故鉴定委员会设置于医学会之下,导致医疗事故鉴定公信力不足,及人民法院内部认识不统一,造成裁判实践的“二元化”:经鉴定构成医疗事故的,适用条例的规定,受害人所获得赔偿金较低;反之,未经鉴定甚至经鉴定不构成医疗事故的,却适用民法通则第106条第2款关于过错责任的规定,并按照最高人民法院关于人身损害赔偿的解释文件规定的计算标准,受害人所获得赔偿金额反而较高。因此导致医患关系的紧张。

特别应当注意的是,本法第五十四条明确规定“医务人员有过错的,由所属的医疗机构承担赔偿责任”,将使医疗损害赔偿责任“回归于”过错责任原则的适用范围。按照本条规定,人民法院审理医疗损害赔偿案件,将以本条作为裁判根据,“有过错即有责任,无过错即无责任”,而不再适用医疗事故处理条例关于以构成医疗事故为承担赔偿责任必要条件的规定。可以推知,本法一旦通过实施,现行医疗事故处理条例第五章“医疗事故赔偿”将同时废止。

(二)说明义务及患者同意

第五十五条规定:“医务人员在一般诊疗活动中应当向患者简要说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意。不宜向患者说明的,医务人员应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。

医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,应当承担赔偿责任。”

第五十六条规定:“因抢救危急患者等紧急情况,难以取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。”

本法基于患者自主决定权之尊重,参考国外所谓“知情同意”规则,设第五十五条明确规定医务人员的“说明义务”和患者的“同意权”。考虑到因抢救危急患者等紧急情况,难于取得患者或者其近亲属的意见,增设第五十六条规定,这种情形实施医疗措施应“经医疗机构负责人或者授权的人批准”。

(三)医务人员的注意义务

第五十七条规定:“医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务。医务人员未尽到该项义务,造成患者损害的,应当承担赔偿责任。

判断医务人员注意义务时,应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。

本条规定医务人员在诊疗活动中应尽之注意义务,未采用“高度注意义务”、“专家的注意义务”等概念,而表述为“与当时的医疗水平相应的注意义务”。但考虑到大陆地域辽阔,不同地区的医疗水平存在差别,同一地区不同资质的医疗机构的医疗水平亦有差别,在判断医疗机构应尽之注意义务标准时,根本不承认这些差别或者过分强调这些差别,都是不合理的。因此,第二款规定,在判断医务人员注意义务时,“应当适当考虑”“地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。”

(四)过错推定

第五十八条规定:“有下列情形之一,造成患者损害的,推定医疗机构有过错:

(一)违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定的;

(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的;

(三)伪造或者销毁医学文书及有关资料的。”

总结裁判实践经验,本条明文规定,凡具备本条列举的三种情形之一时,应当“推定医疗机构有过错”。此所谓“推定”,应当解释为“不可推翻的推定”,而与通常所谓“推定”允许以反证加以推翻不同。

(四)医药产品缺陷致害及输血感染

第五十九条规定:“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构可以要求生产者或者血液提供机构协商赔偿。”

因医院使用的医药产品具有缺陷,造成患者受损害,按照本法及产品质量法关于严格产品责任的规定,应当由生产者承担赔偿责任。考虑到许多情形,因生产者在外地甚至外国,患者很难起诉缺陷医疗产品的生产者,因此本条规定患者“可以向医疗机构请求赔偿”。按照民法通则,输血感染致患者损害,应当适用过错责任原则。迄今的裁判实践,输血感染案件,如果患者仅起诉输血医疗机构,法庭将依据医疗机构的请求将血液提供机构列为共同被告。经审查认定属于血液不合格造成患者损害的,法庭判决血液提供机构承担赔偿责任,而输血医院不承担责任。总结裁判实践经验,本条明文规定因血液不合格造成患者损害的,患者“可以向医疗机构请求赔偿。”显而易见,这样规定是出于方便患者的考虑。

无论缺陷医疗产品致害或者不合格血液致害,医疗机构承担赔偿责任后,当然有权向缺陷医疗产品的生产者、不合格血液提供机构追偿。但如果在患者起诉医疗机构的诉讼中,缺陷产品生产者、不合格血液提供者被列为共同被告,将有利于节约诉讼、减轻医疗机构的负担。故本条最后一句规定“医疗机构可以要求生产者或者血液提供机构与患者协商赔偿”,协商不成如受害患者仅起诉医疗机构,医疗机构当然有权要求法庭将缺陷医疗产品生产者或者不合格血液提供机构列为共同被告,自不待言。

(五)法定免责事由

第六十条规定:“有下列情形之一,患者有损害的,医疗机构不承担赔偿责任:

(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行必要的诊疗的;

(二)医务人员在抢救危急患者等紧急情况下已经尽到合理注意义务的;

(三)属于当时的医疗水平损害是难以治疗的。”

基于“妥善处理医疗纠纷,界定医疗损害责任,切实保护患者的合法权益,也要保护医务人员的合法权益,促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展”的立法政策目的[37],草案特设本条规定医疗机构法定免责事由。

(六)禁止过度诊疗

第六十三条规定:“医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为,不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。

医疗机构违反前款规定,应当退回不必要诊疗的费用,造成患者其他损害的,还应当承担赔偿责任。”

大陆所谓“过度诊疗行为”,相当于国外所谓“过度医疗”和“保护性医疗”。自90年代以来,过度诊疗行为逐渐成为影响和谐社会建设的严重社会问题。故草案专设本条,禁止过度诊疗行为。医务人员对患者采取过度诊疗行为,其动因有二:一是意图规避医疗损害责任。此与90年代以来医患关系紧张有关。二是为了获得经济利益。医院往往有内部规定,医生可以从所诊治患者的各种检查交费中获得一定比例的分成。本章主要制度设计,基本体现了“切实保护患者的合法权益,也要保护医务人员的合法权益,促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展”的政策目的,相信其实施可以缓和医患关系的紧张,在一定程度上发挥克服过度诊疗行为的效用。但如不能从医院管理体制上彻底禁止、禁绝医院内部关于医生就各种检查、诊疗费用分成之所谓奖励措施,则仍不可能真正解决“过度诊疗行为”这一严重社会问题。

(2009年10月25日)

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[1] 《民法草案(征求意见稿)》包括九编:第一编总则(117条);第二编物权法(329条);第三编合同法(454条);第四编人格权法(29条);第五编婚姻法(50条);第六编收养法(33条);第七编继承法(35条);第八编侵权责任法(68条);第九编涉外民事关系的法律适用法(94条)。共计1221条。

[2] 参见十一届全国人大常委会第六次会议文件(10):《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国侵权责任法草案>主要问题的汇报》(2008年12月22日),第2页。

[3]《民法草案(征求意见稿)》第八编,现在被称为《侵权责任法草案(第一次审议稿)》,包括:总则3章,分则7章,共10章68条。

[4]侵权责任法草案(第二次审议稿),是在第一次审议稿基础上增删修改而成。包括:总则4章、分则8章,共12章88条。删去第一次审议稿14个条文,新增42个条文。特别值得注意的是,第二次审议稿增设第七章“医疗损害责任”。

[5] 按照中国立法惯例,一项法律草案在正式提交全国人大会议审议表决之前,至少须经全国人大常委会三次审议。

[6] 第十章章名“关于责任主体的特殊规定”并不妥当,例如第32条规定行为人对于自己暂时没有意识或者失去控制致人损害的责任,在责任主体上毫无特殊之处。实际上本章是监护人责任、使用人责任、网络服务提供者的责任、安全保障义务及未成年人受损害等内容的“杂烩”,仍然属于分则性规定而不是总则性规定。

[7] 台湾民法第184条:“一、因故意或过失,不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法,加损害于他人者亦同。二、违反保护他人之法律,致生损害于他人者,负赔偿责任。但能证明其行为无过失者,不在此限。”

[8] 五十五年台上字第2053号。此外,台湾民法第195条的“名称”即明示“侵害其他人格或身分法益”。

[9] 《最高人民法院关于审理名誉权纠纷案件若干问题的解答》答第七问:“对未经他人同意,擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私,致他人名誉受到损害的,按照侵害他人名誉权处理。”。

[10]黄芬《侵权责任法制定中的重大疑难问题》,载《河北法学》2009年第2期。中国法学网www.iolaw.org.cn。2009年4月20日。

[11]参见十一届全国人大常委会第六次会议文件(10):《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国侵权责任法草案>主要问题的汇报》(2008年12月22日),第3页。

[12] 台湾民法第185条第1款:“数人不法侵害他人之权利者,连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者,亦同。”

[13] 六十六年台上字第2115号、六十七年台上字第1737号。

[14] 台湾民法第185条第2款:“造意人及帮助人,视为共同行为人。”

[15]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条:“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任。”

[16]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》其第9条:“精神损害抚慰金包括以下方式:(1)致人残疾的,为残疾赔偿金;(2)致人死亡的,为死亡赔偿金;(3)其他损害情形为精神抚慰金。”

[17] 台湾六十四年度第六次民庭庭推总会议决议:“算定被害物价格时,应以起诉时之市价为准,被害人于起诉前已曾为请求者,以请求时之市价为准。”

[18] 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定:“自然人因下列人格权利遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)生命权、健康权、身体权;(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;(三)人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”

[19] 台湾民法第194条:“不法侵害他人致死者,被害人之父、母、子、女及配偶,虽非财产上之损害,亦得请求赔偿相当之金额。”第195条:“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操,或不法侵害其他人格法益而情节重大者,被害人虽非财产上之损害,亦得请求赔偿相当之金额。(下略)”

[20] 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。”

[21] 台湾民法第188条规定:“受雇人因执行职务,不法侵害他人之权利者,由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者,雇用人不负赔偿责任。(下略)”

[22] 台湾民法第186条规定:“公务员因故意违背对于第三人应执行之职务,致第三人受损害者,负赔偿责任。其因过失者,以被害人不能依他项方法受赔偿时为限,负其责任。(下略)”

[23] 行政诉讼法第67条:“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的,有权请求赔偿。”第68条:“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的,由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。 ”

[24] 《中华人民共和国国家赔偿法修正案》将在本月26日至30日召开的十一届全国人大常委会第十一次会议上进行第三次审议通过。

[25] 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条:“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。”

[26] 道路交通安全法第17条:“国家实行机动车第三者责任强制保险制度,设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。”

[27] 道路交通安全法第75条:“医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救,不得因抢救费用未及时支付而拖延救治。肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的,由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用;抢救费用超过责任限额的,未参加机动车第三者责任强制保险或者肇事后逃逸的,由道路交通事故社会救助基金先行垫付部分或者全部抢救费用,道路交通事故社会救助基金管理机构有权向交通事故责任人追偿。”

[28] 2009年10月10日上午全国人大法律委员会审议侵权责任法草案,梁慧星委员建议本条增加一款规定:“因机动车逃逸或者责任人无资力致不能支付死亡赔偿金或者残疾赔偿金的”由交通事故社会救助基金垫付。胡康生主任决定,在本条救助基金垫付项目“抢救费用、丧葬费用”后增加一“等”字,为今后扩大垫付项目范围预留空间。

[29]产品质量法(1993年2月22日通过,2000年7月8日修正),属于行政管理法。但该法第四章,着重参考欧共体的产品责任指令(85/374号)和美国严格产品责任法,规定了缺陷产品致人损害的严格责任。

[30] 产品质量法第41条第2款:“生产者能够证明有下列情形之一的,不承担赔偿责任:(一)未将产品投入流通的;(二)产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”

[31] 即“(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在。”

[32] 消费者权益保护法第49条:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”

[33] 台湾消费者保护法第51条:“因本法所提之诉讼,因企业经营者之故意所致之损害,消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性赔偿金;但因过失所致之损害,得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿金。”

[34]食品安全法第96条:“违反本法规定,造成人身、财产或者其他损害的,依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”

[35]医疗事故处理条例,包括:第一章总则、第二章医疗事故的预防与处理、第三章医疗事故的技术鉴定、第四章医疗事故的行政处理与监督、第五章医疗事故赔偿、第六章罚则、第七章附则,共7章63条。

[36]医疗事故处理条例第四条规定,医疗事故分为四级:造成患者死亡、重度残疾的,属于一级医疗事故;造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的,属于 二级医疗事故;造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的,属于 三级医疗事故;造成患者明显人身损害的其他后果的,属于四级医疗事故。

[37]参见十一届全国人大常委会第六次会议文件(10):《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国侵权责任法草案>主要问题的汇报》(2008年12月22日),第5页。

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