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对侵权责任法草案(2009年8月20日修改稿)的评论及修改建议
【学科分类】民法学 侵权责任法学

【关 键 词】侵权责任法 第二次审议稿 2009年8月20日修改稿

【作者简介】梁慧星,中国社会科学院学部委员。邮箱:lhuixing@sina.com;电话:010-64054242。

【收稿日期】2009年9月17日

【版权声明】作者授权本网首发,转载请注明"中国法学网首发"

【责任编辑】刘小妹

一、概述

侵权责任法草案(2009年8月20日修改稿),是在第二次审议稿基础上稍加修改而成,包括十二章,92条。其结构,与第二次审议稿完全相同,即:第一章一般规定;第二章责任构成与责任方式;第三章不承担责任和减轻责任的情形;第四章关于责任主体的特殊规定;第五章产品责任;第六章机动车肇事责任;第七章医疗损害责任;第八章环境污染责任;第九章高度危险责任;第十章动物损害责任;第十一章物件损害责任;第十二章附则。唯第六章章名,由"机动车交通事故责任",改为"机动车肇事责任"。条文数,由第二次审议稿的88条,增至92条。稍作比较,即可发现:修改稿有58个条文是第二次审议稿原文、一字未改;有25个条文对原文作了修改、删削和添加;删去3个条文,新增9个条文。

改动较大的有六章,即:第二章责任构成和责任方式、第四章关于责任主体的特殊规定、第五章产品责任、第六章机动车肇事责任、第七章医疗损害责任、第九章高度危险责任。改动较小的有三章,即:第三章不承担责任和减轻责任的情形、第八章环境污染责任、第十章动物损害责任。原封不动、一字未改的有两章,即:第一章一般规定、第十一章物件损害责任。

二、关于第一章"一般规定"

本章维持第二次审议稿的原文,一字未改。其中,第二条关于侵权责任的概括规定:"侵害民事权益,应当承担侵权责任。"民法学界多数学者和实务界人士均认为属于"有害条文",建议断然删去。即使有个别学者主张予以保留,亦建议必须做适当修改。

我在对第二次审议稿的修改意见中指出,按照第二条规定,凡侵害民事权益,即应承担侵权责任,混淆了侵权法的适用范围,且未规定侵权责任的任何构成要件,与本法第二章第七条、第八条关于侵权责任归责原则的规定相抵触,使人误认为中国实行"结果责任原则",导致本法理解、解释和适用的困难。按照本法立法宗旨,追究侵权责任,必须以第七条关于过错责任原则的规定,或者第八条关于无过错责任原则的规定,作为裁判依据,绝对不能以第二条作为裁判依据。故本条属于毫无用处之赘文,不具有作为裁判规范的实际意义,且易于启人疑窦,致国际社会质疑中国立法之进步性。

此前不久(2009年9月12日、13日)在海南大学召开的中日民商法研究会第八届大会上,多位日本学者指责本条属于早已被历史抛弃的"结果责任原则",建议删去。并且说,中国立法机关如果一定要保留本条,则务必添加"限制性"词语,例如"依照本法"。

故再次建议删除本条,如果立法机关实在不愿删除,则建议添加"限制性"词语,修改为:"侵害民事权益,应当依照本法规定承担侵权责任。"鉴于本法第六条规定"特别法优先适用原则",此所谓"依照本法规定",意指依照本法及特别法的规定。

三、关于第二章"责任构成和责任方式"

第二章责任构成和责任方式,第二次审议稿是19个条文,修改稿增至21个条文。主要修改是:

(一)修改第八条无过错责任原则的文字表述。

第二次审议稿第八条原文:"行为人没有过错,法律规定也要承担侵权责任的,依照其规定。"

修改稿第八条:"行为人侵害他人人身、财产造成损害,法律规定不论行为人有无过错都要承担侵权责任的,依照其规定。"

此项修改,准确表述了无过错责任原则的本意,体现中国立法更加着重于科学性,值得赞同。

(二)修改第十条关于"教唆、帮助"他人实施侵权行为的条文。

第二次审议稿第十条原文:"教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当承担连带责任。

教唆无民事行为能力人实施侵权行为的,承担全部责任。教唆限制民事行为能力人实施侵权行为的,承担主要责任。帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,承担相应的责任。"

修改稿第十条:"教唆、帮助完全民事行为能力人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。

教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人有过错的,应当承担相应的责任。"

修改稿首先是将第一款的"他人"改为"完全民事行为能力人";其次,第二款不再区分"教唆"与"帮助"及区分"教唆"的对象,而分别规定不同的责任;其三,第二款增加监护人的责任。

第一款属于文字修改,无实质意义。第二款末句增加监护人过错责任,明示即使在他人"教唆"、"帮助"情形,监护人如有监护人过失,也不得免责,有利于促使监护人履行监护职责,有其实质意义,值得赞同。

特别应注意的是,原文第二款区别"教唆"与"帮助"及区别"教唆"对象之属于无行为能力人或者限制行为能力人,而相应区别规定"全部责任"、"主要责任"、"相应的责任",目的在于方便实践操作,实现裁判的统一和公正。修改后的第二款不加区别而笼统规定为"承担侵权责任",意在委托法官针对具体个案自由裁量。从中国当前裁判实践情形看,影响裁判统一和公正的法律外因素之存在,已经损及法律和人民法院的威信,原来的"区别规定",应更有利于避免法官的恣意裁量,确保裁判的统一和公正。因此,建议恢复原文"区别规定"。

(三)关于人身伤害的赔偿项目中,增添"营养费"一项。

修改稿第十七条:"侵害他人人身造成伤害的,应当赔偿医疗费、护理费、营养费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活自助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。"其中,"营养费"一项是新添加的。

最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的解释(2003)第十七条已经承认"必要的营养费"应由加害人赔偿。本条将"营养费"列入法定赔偿项目,体现侵权立法着重总结实践经验,及对于受害人权利之保护。

(四)新增关于死亡赔偿金、残疾赔偿金的计算标准的规定。

修改稿第十八条第一款:"死亡赔偿金一般按照国家上年度城镇职工年平均工资乘以十五年计算。具体数额根据受害人的年龄、收入状况等因素可以适当增加或者减少。"

第十八条第二款:"残疾赔偿金主要根据受害人丧失劳动能力的程度确定,最高不超过国家上年度城镇职工年平均工资乘以十五年。"

本条第一、二款以"国家标准"取代"法院所在地标准",且不再区别城镇居民与农村居民,而统一适用"国家城镇职工平均工资标准",其政策目的,显然在于回应社会上关于"同命不同价"的批评,纠正因受害人身份(城镇居民或者农村居民)不同,而获得赔偿金额悬殊的不公正现象。统一适用"国家城镇职工标准",将使属于农村居民和中部、西部城镇职工的受害人所获得的赔偿金大幅提高,体现中国侵权立法的极大进步。值得注意的是,统一适用"国家城镇职工标准",将使东部经济发达地区城镇职工受害人所获得的赔偿金有所减少,亦未必合理。

据统计资料,2008年度全国城镇职工年平均工资是29229元,29229乘15,受害人可能获得的死亡赔偿金是438435元。但高于此全国标准的有9个省(区、市),东部地区最高是34316元;低于全国标准的有22个省(区、市),中部地区最低是24390元。东部地区的受害人,按照当地标准可能获得的死亡赔偿金是514740元,因适用全国标准,而减少了76305元。中部地区的受害人,按照当地标准可能获得的赔偿金是365850元,因适用全国标准,而增加了72585元。

可见统一适用全国标准对低于全国标准的22个省(区、市)的受害人有利,而对高于全国标准的9个省(区、市)的受害人不利。因此,建议在本条第一、二款均增设"但书"规定:受害人属于城镇职工且法院所在地城镇职工年平均工资高于国家标准的,可以不适用国家城镇职工标准,而适用法院所在地城镇职工年平均工资标准。

(五)新增关于在残疾赔偿金或者死亡赔偿金之外不再计算精神损害赔偿的规定。

新增第十八条第三款:"赔偿残疾赔偿金和死亡赔偿金的,不得再计算精神损害赔偿。"

增设本款规定的实质在于,明确规定残疾赔偿金和死亡赔偿金,均属于精神损害赔偿的特殊形式。目前全国人大常委会正在修订国家赔偿法,其修改草案第一次审议稿第三十五条第一款规定,请求权人在获得死亡赔偿金或者残疾赔偿金之后,还可以请求"精神损害抚慰金"。常委会第一次审议中,人大代表李其宏即提出,"残疾赔偿金和死亡赔偿金实际上已包含了精神损害抚慰金的内容,再规定精神损害赔偿不合适";常委金硕仁亦建议,"国家赔偿涉及精神损害的,可依据民事损害赔偿的标准"。可见立法机关对于死亡赔偿金和残疾赔偿金的性质认定,亦未臻准确。

我在2009年5月31日和6月15日法律委员会审议国家赔偿法修改草案的会议上,指出国家赔偿法修改草案第三十五条第一款的规定,与现今民法理论和裁判实践不符。死亡赔偿金是对于死者遗属的精神损害赔偿,国内学术界并无争议;残疾赔偿金究竟属于精神损害赔偿抑或属于国外所谓"逸失利益赔偿",虽有分歧,但以主张属于精神损害赔偿为多数说。按照民法原理及国外立法经验,精神损害赔偿与逸失利益赔偿的区别在于:逸失利益赔偿应当适用损益相抵规则,扣除"生活费"、"利息"和"税金",且在逸失利益赔偿之外不得再赔偿"被扶养人生活费"(抚恤金);而精神损害赔偿不适用损益相抵规则,不扣除上述费用,且在精神损害赔偿之外还应支付"被扶养人生活费"(抚恤金)。

按照最高法院关于人身损害赔偿的解释(2003),无论死亡赔偿金或者残疾赔偿金,均不适用损益相抵规则,均不扣除"生活费"、"利息"、"税金",且受害人或者其遗属在获得残疾赔偿金或者死亡赔偿金之外,还可以请求"被扶养人生活费"(抚恤金)。特别值得注意的是,最高人民法院关于精神损害赔偿的解释(2001),已经明确表述将死亡赔偿金和残疾赔偿金视为精神损害赔偿的立场。其第九条规定:"精神损害抚慰金包括以下方式:(1)致人残疾的,为残疾赔偿金;(2)致人死亡的,为死亡赔偿金;(3)其他损害情形为精神抚慰金。"因此,本条第三款明文规定,已赔偿残疾赔偿金或者死亡赔偿金的,不再计算精神损害赔偿,将最高人民法院的上述立场和实践经验,规定为法律条文,明确残疾赔偿金和死亡赔偿金性质上属于精神损害赔偿,具有重大理论和实践意义。

(六)新增关于"死亡人数较多的,可以同一标准确定死亡赔偿金"的规定。

修改稿第十九条:"因交通事故、矿山事故等侵权行为造成死亡人数较多的,可以不考虑年龄、收入状况等因素,以同一标准确定死亡赔偿金。"

为了克服所谓"同命不同价"的不合理现象。本条将近年实务中解决"矿难"等多人死亡事件的成功实践经验,上升为法律规则,体现侵权立法的进步。

(七)新增关于侵害人格权的财产损失难以确定的,可按照侵权人因此获得利益赔偿的规定。

修改稿新增第二十一条:"侵害他人姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等造成财产损失的,按照受害人因此受到的损失赔偿;受害人的损失难以确定的,按照侵权人因此获得的利益赔偿。"

实践中,侵害人格权以及侵害知识产权的侵权案件,往往难于计算或者难于证明受害人所受财产损失数额,如果拘泥于由请求权人证明财产损失数额的固有理论,将使受害人难于获得赔偿,并且使侵权行为人获得不当利益,难于发挥侵权责任法的惩戒功能,因此实践中已有以侵权人所获得利益作为受害人所受财产损失的做法。本条将实践中的成功经验上升为法律条文,值得肯定。

应特别注意的是,我国民法通则关于特别人格权的规定,遗漏了"隐私权"一种。因民法通则的制定是在改革开放之初,原苏联民法理论的影响尚严重存在,起草人对于应否规定人民享有"隐私权"心存疑虑。1993年最高人民法院关于审理名誉权案件的解答,通过解释手段对此项立法漏洞进行了弥补,使"披露他人隐私",构成侵害名誉权的侵权行为。此项解释,受到学术界和实务界的一致好评。

但此项解释,并未使此项法律漏洞获得完全弥补:所谓"隐私",属于当事人不愿他人知悉的个人生活秘密,披露他人隐私并不一定损及他人名誉。按照最高法院此项解释,披露他人隐私而未损及他人名誉的,行为人将不承担侵权责任。且最高法院此项解释,仅言"隐私",而未称"隐私权"(最高法院为裁判机关,无权规定人民享有何种民事权利),对于人民隐私权保护的力度不够。

九十年代以来,学术界、实务界和社会舆论,均呼吁立法机关以正式法律形式承认"隐私权"为一种特别人格权。反映这一普遍要求,侵权责任法第一次审议稿第十三条明文规定了"隐私权"。遗憾的是,第二次审议稿删去了该条。本条实际上是在第一次审议稿第十三条基础上修改而成,其明文规定"隐私权"为一种特别人格权,适应了社会发展和广大人民群众的权利要求,体现了中国侵权立法的长足进步,值得赞同。

(八)删除侵害人格权、身份权请求精神损害赔偿的"故意"要件。

第二次审议稿第二十四条原文:"故意侵害他人人格权、身份权,造成他人严重精神损害的,受害人可以请求精神损害赔偿。"

修改稿第二十三条:"侵害他人人格权、身份权,造成他人严重精神损害的,受害人可以请求精神损害赔偿。"

原文规定以"故意"为请求精神损害赔偿的要件,对于受害人而言,失之过苛。且在诉讼中,证明和判断侵权人是否故意颇为困难,易于使侵权行为人逃脱责任。删去"故意"要件,可避免证明和判断是否"故意"的困难,使精神损害赔偿请求权易于成立,对于受害人和法院均有利。并考虑到新增第二十四条已将"侵权人的过错程度"作为法庭确定精神损害赔偿金数额的因素,如果侵权人能够证明自己仅属于"过失"而非"故意",法庭将相应减少赔偿金数额。可见本条删去"故意"要件,对于侵权人亦不致过苛,具有合理性。

(九)新增关于确定精神损害赔偿的规定。

修改稿新增第二十四条:"精神损害赔偿应当根据精神损害程度、侵权人的过错程度、侵权行为的后果等因素确定。"

精神损害与财产损害的区别在于,精神损害是难于计量的,而财产损害是可以计量的。因此,请求财产损害的赔偿,请求权人应当就所受财产损害的存在及其数额举证,如果不能举证证明财产损害的存在及其数额,其请求往往不能得到法庭的认可。特别情形,如侵害人格权和知识产权等,受害人往往难于证明所受财产损害数额,本法新增第二十一条规定,可将侵权人所获得利益作为受害人所受损失,以资救济。

但精神损害本质上属于不可计量,如果要求受害人举证证明,将使受害人得不到赔偿,本法规定精神损害赔偿的立法目的亦将落空。据我所知,各地各级人民法院对于精神损害赔偿的认识不统一,一些法院能够正确执行最高人民法院关于证据规则的解释,根据所谓"经验法则",综合考量各种因素如侵权人过错程度、损害程度和损害后果等,依职权确定精神损害赔偿金数额;但有一些法院不能正确认识精神损害的性质,将精神损害混同于财产损害,要求受害人举证证明精神损害的存在及其严重程度,否则驳回其请求,致一些遭受严重精神损害的受害人未能获得公正赔偿。本条明文规定人民法院在审理精神损害赔偿案件时,应当根据本条所列举的因素确定精神损害赔偿金额。所体现的立法精神是,强调法庭依职权裁量,力求使受害人获得公正赔偿,发挥精神损害赔偿制度的规范功能。

(十)在关于损害赔偿金支付方式的条文中,添加关于确定损害赔偿金数额的内容。

第二次审议稿第二十五条原文:"损害发生后,当事人可以约定损害赔偿金的支付方式,没有约定或者约定不明确的,应当一次性支付。一次性支付有困难的,可以分期支付,但应当提供适当担保。"

修改稿第二十七条:"损害发生后,当事人可以协商损害赔偿金的数额及其支付方式。协商不一致的,损害赔偿金的数额可以通过调解、诉讼等办法确定;损害赔偿金的支付方式应当一次性支付。一次性支付有困难的,可以分期支付,但应当提供适当担保。"

本条原来的目的,仅在规定损害赔偿金的支付方式。损害赔偿金数额当然可以由侵权人与受害人双方协商确定,或者由法定的或者双方同意的第三方进行调解确定,或者诉请人民法院判决。此属于理所当然、不言自明。概而言之,本法绝大多数条文之设立目的,均在于判断应否赔偿及确定赔偿金数额,至于规范损害赔偿金之支付方式,则唯有本条一个条文。修改稿忽视本法内部逻辑关系及本条规范目的,在规定损害赔偿金支付方式的条文中,轻率添加关于损害赔偿金数额确定办法的内容,有画蛇添足之嫌。建议删去添加内容而恢复原条文。

(十一)将第二章第十四条关于第三人造成损害的规定,移致第三章作为免除责任或者减轻责任的法定事由,并删去原文第二句关于"但书"的规定。

第二次审议稿第十四条原文:"损害是由第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。法律规定有关单位或者个人承担补充责任或者相应责任的,依照其规定。"

修改稿第三章第二十八条:"损害是由当事人造成的,第三人应当承担侵权责任。"

此项修改仅是条文位置改变。按照自己责任原则,谁造成他人损害,谁对受害人承担侵权责任。既然当事人一方的损害是由当事人之外的第三人造成,当然应由该第三人承担赔偿责任,受伤害一方的对方当事人不应当承担责任或者仅在该第三人不能承担责任或者不能承担全部责任时,承担相应的补充责任。故此项修改,符合法律逻辑,可以赞同。

四、关于第四章"关于责任主体的特殊规定"

本章以"关于责任主体的特殊规定"作为章名,并不妥帖。例如第三十五条规定对自己暂时没有意识或者失去控制时的加害行为承担责任,在责任主体上毫无特殊之处;第三十八条、第三十九条规定某些行业的经营者因违反法定注意义务而承担责任,严格言之,亦不得认为责任主体有何特殊之处。我在对第二次审议稿的修改意见中,建议将本章分解为三章,适当增加内容,作为分则。建议三章的章名是:"未成年人侵权或者未成年人受侵害";"使用人责任";"商业活动中的侵权责任"。可惜修改稿并没有采纳此项修改意见。

(一)第三十七条关于网络服务提供者责任的规定,第一款原文"明知"网络用户利用其网络服务"实施侵权行为",修改为"知道"网络用户利用其网络服务"侵害他人名誉权、肖像权、隐私权、著作权等权益";第二款原文受害人"有权向网络服务提供者发出要求删除、屏蔽侵权内容的通知",修改为"有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施"。修改后的条文,增加了可操作性。

(二)修改稿第三十八条关于安全保障义务的规定,第一款扩大了安全保障义务人的范围,将原文"旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所等公共场所的管理人",修改为"旅馆、饭店、商店、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人,或者灯会、展销会等群众性活动的组织者";第二款原文"管理人尽到安全保障义务的,不承担侵权责任;未尽到安全保障义务的,承担相应的侵权责任",修改后的条文,删去"管理人尽到安全保障义务的,不承担侵权责任"一句,保留后一句,并将"承担相应的侵权责任",修改为"承担相应的补充责任"。

特别值得注意的是,第二款将"承担相应的侵权责任",修改为"承担相应的补充责任",具有重要意义。按照原文"相应的侵权责任",存在下面的疑问:在加害人已经承担全部赔偿责任之后,"未尽到安全保障义务的"管理人是否还应承担赔偿责任?修改为"承担相应的补充责任",就消除了此项疑问:如果加害人承担了全部赔偿责任,管理人即使"未尽到安全保障义务",亦不再承担任何赔偿责任。换言之,管理人即可根据本法第二十八条的规定,主张免责抗辩;如果加害人未承担赔偿责任或者未承担全部赔偿责任,"未尽到安全保障义务"的管理人,亦仅承担与其"未尽到安全保障义务"的程度"相应"的部分赔偿责任。换言之,管理人即可根据本法第二十八条的规定,主张减轻责任的抗辩。可见,此项修改不仅增强了本条的可操作性,而且有助于实现裁判的统一和公正,值得赞同。

(三)第四十条关于限制民事行为能力人在学校等受人身伤害的赔偿责任的规定,原文学校或者其他教育机构"未尽到教育、管理职责的,承担相应的赔偿责任",修改为"履行教育、管理职责有过错的,应当承担赔偿责任"。

按照民法原理和裁判实务,"未尽到教育、管理职责"即视为"有过错","尽到教育、管理职责"即视为"无过错",而并不考虑责任人的"心理状态",这就是现今各国民法理论和实务所共认的"客观过错说"。联系到第三十九条"但书"以"证明尽到教育、管理职责"作为法定免责理由,本条将"未尽到教育管理、职责的",改为"履行教育、管理职责有过错的",势必启人疑窦:法庭在认定"未尽到教育、管理职责"之后,是否还须进一步判断"有无过错"?如果回答是肯定的,则有倒退回"主观过错说"之嫌,且不利于对受害人的保护;如果回答是否定的,则此项改动属于画蛇添足,以恢复原文"未尽到教育、管理职责"为妥。

此外,将原文"承担相应的赔偿责任",修改为"应当承担赔偿责任",体现了加重学校等教育机构的责任,强化对未成年人人身保护的政策目的,值得赞同。

(四)第四十一条关于幼儿园、学校等教育机构以外的人造成未成年人伤害的责任,原文"未尽到管理职责的,承担相应的赔偿责任",修改为"未尽到管理职责的,承担相应的补充责任"。将"承担相应的赔偿责任"修改为"承担相应的补充责任",值得赞同。理由同第三十八条。

五、关于第五章"产品责任"

(一)修改稿第四十二条,删去原文规定法的免责事由的第二款,仅保留关于严格产品责任原则的规定,并增添第二句规定"但书"。

第二次审议稿第三十九条原文:"因产品存在缺陷造成他人损害的,生产者应当承担侵权责任。

生产者证明有下列情形之一的,不承担侵权责任:

(1)未将产品投入流通的;

(2)产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;

(3)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。"

修改稿第四十二条:"因产品存在缺陷造成他人损害的,生产者应当承担侵权责任。法律规定不承担责任或者减轻责任的,依照其规定。"

本条删去原文第二款关于三项法定免责事由的规定,而在第一款增加第二句"法律规定不承担责任或者减轻责任的,依照其规定。"其中所谓"法律规定",当然是指现行产品质量法第四十一条第二款关于该三项法定免责事由的规定,及本法第三章关于免除责任和减轻责任事由的规定。可见此项修改,纯粹属于技术性修改,并无实质意义上的改动。

(二)新增关于产品推荐人和产品代言人责任的规定,值得注意。

本章新增第四十九条:"销售者、广告经营者、广告发布者、社会团体以及其他组织或者个人,明知产品有缺陷,仍然宣传、推荐该产品误导消费者造成损害的,与生产者承担连带责任。"

关于广告经营者、广告发布者的责任,现行广告法第三十八条已有规定。该条规定:"发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,应当由广告主(即生产者、销售者)依法承担赔偿责任;广告经营者、广告发布者明知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当承担连带责任。"鉴于广告法制定于改革开放之初,当时社会团体推荐商品和所谓名人代言商品的现象还不突出,因此广告法未涉及"社会团体、其他组织或者个人"的责任。

自上世纪九十年代以来,社会团体推荐商品和名人代言商品的现象日益普遍,导致消费者受害的严重社会问题。所宣传、推荐、代言的商品存在缺陷或者瑕疵致购买人遭受损害,因缺乏明确的法律规定,往往难于追究推荐人和代言人的责任。至多以"退回代言报酬"为限。更有甚者,有的法院认定产品代言人是广告作品中的"表演者",判决代言人不承担任何责任。

2008年发生三鹿奶粉致人数众多婴幼儿受害事件,社会舆论呼吁立法规制社会团体推荐产品和名人代言产品,要求加重推荐人和代言人的法律责任,促成食品安全法的颁布、实施。食品安全法第五十五条规定:"社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。"

但食品安全法第五十五条,仅适用于食品的推荐和代言,而食品之外的其他商品的推荐和代言仍然缺乏规范。有鉴于此,修改稿增设本条,将推荐人和代言人的连带责任适用于一切商品,凡是"明知"产品有缺陷仍然予以推荐(代言)、宣传的,均与生产者承担连带责任。条文所谓"社会团体或者其他组织",涵括宣传、推荐商品的一切社会团体、行业组织、国家机关、新闻媒体;所谓"个人",主要指代言产品的"名人"。本条将一切产品推荐和产品代言纳入规范对象范围,弥补了迄今存在的食品之外的产品推荐人和代言人不承担责任的法律漏洞,值得肯定。但规定代言人和推荐人与生产者承担连带责任,仍有再行斟酌之必要。

今年2月26日全国人大法律委员会审议食品安全法草案的。王利明委员认为第五十五条草案规定推荐人和代言人"承担连带责任"过重,建议改为"承担相应的民事责任"。我表示赞同王利明委员的意见,并指出法律上的连带责任,适用于共同侵权行为人之间,"名人代言"终归是被生产者利用,而生产者生产不安全食品是导致消费者遭受损害的根源,代言的名人与生产者不构成共同侵权行为,立法应当慎加区别。生产者应当承担完全的赔偿责任,代言人仅应当承担部分赔偿责任,草案规定为"承担连带责任",在法理上有所不当,亦有失公正。又鉴于广告经营者和广告发布者的责任在广告法有明确规定,建议本条不涉及广告经营者、广告发布者,仅规范所谓名人代言和社会团体推荐产品,规定代言人和推荐人承担相应的赔偿责任。建议修改为:"社会组织或者个人,通过媒体向消费者推荐的食品不符合食品安全标准,使消费者的合法权益受到损害的,应当承担相应的民事责任。"

我进一步补充说,如果委员们坚持认为"相应的民事责任"不能接受,还可删去"相应"二字,改为"应当承担民事责任",至于究竟承担多大的民事责任,授权人民法院斟酌具体个案决定。因有的法理学教授委员强烈要求规定连带责任,致未能形成一致意见。最后胡康生主任委员决定,条文仍维持承担"连带责任"不变,仅将"在广告中"改为"在虚假广告中"。此即最后通过的食品安全法第五十五条:"社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。"

缺陷产品的代言人或者推荐人,类似于刑法上的"过失犯"和"从犯"。刑法第二十五条规定"二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处";第二十七条规定"在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。"修改稿第四十九条,对于生产者与代言人、推荐人不加区别,一律规定为"承担连带责任",有悖于法律的公正性和科学性,并与刑事立法形成鲜明反差。

另须注意的是,食品安全法第五十五条原文"在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的",代言人和推荐人承担连带责任,仅以"虚假广告"和"消费者合法权益受到损害"为责任成立要件,而不问代言人、推荐人是否具有过错亦即是否"明知"。这一规定,符合现行法关于严格产品责任原则(产品质量法第41条、修改稿第42条)的规定。

修改稿第四十九条修改为"明知产品有缺陷,仍然宣传、推荐该产品"。"明知"即是"故意"。显然将"严格责任",变更为"过错责任",与产品质量法第四十一条和本章第四十二条明文规定的严格责任原则抵触。更为重要的是,本条规定以"明知"为承担责任的要件,必然使一切缺陷产品的代言人、推荐人均可通过举证证明自己"不知"或者"非明知"而逃脱责任。只须当庭出示由国家质检机构出具的"产品合格证",即可证明自己"不知"或者"非明知"。

新增第四十九条,规定产品代言人和推荐人承担连带责任,置法律的公正性和科学性于不顾,拉开一副"严惩不贷"的架势,实际上却使一切代言人和推荐人通过出示国家质检机构的"合格证"而"逃之夭夭",使本条实际成为"稻草人"条款。建议修改如下:

第四十九条:"社会团体以及其他组织或者个人,在虚假广告中向消费者推荐产品,使消费者合法权益受到损害的,应当承担相应的赔偿责任。法律有不同规定的,依照其规定。"

第二句"但书"所谓"不同规定",是指现行食品安全法第五十五条关于食品代言人和推荐人承担连带责任的规定。并预留将来立法机关就某些易于造成人民生命财产严重损害的"特殊产品",规定代言人和推荐人承担连带责任的空间。

六、关于第六章"机动车肇事责任"

(一)第六章原来的章名是"机动车交通事故责任",修改稿改称"机动车肇事责任"。

"机动车交通事故"一语,是各国民法上作为一种特殊侵权行为的概念,指称机动车在道路行驶中造成行人或者非机动车驾驶人人身伤害,而应由机动车保有人对受害人承担民事赔偿责任的特殊侵权行为。而"机动车肇事"则属于刑法上的概念,刑法第一百三十三条规定有交通肇事罪。修改稿采用显然属于刑法概念的"机动车肇事"一语,以取代民法立法、理论和裁判实践所一贯使用的"机动车交通事故"这一民法概念,混淆了公法与私法、犯罪行为与民事侵权行为、刑事责任与民事责任,将导致理论和实践的混乱。建议恢复"机动车交通事故责任"章名,和"机动车交通事故"概念。

(二)新增关于"好意同乘"的规定。

修改稿新增第五十六条:"免费搭乘非运营机动车发生交通事故造成搭乘人损害,属于搭乘一方机动车责任的,可以适当减轻对搭乘人的赔偿责任。"

侵权法上所谓"好意同乘",即通常所谓"搭便车"。在因"搭便车"发生交通事故,致搭车人遭受损害的情形,国外有减轻机动车一方赔偿责任的做法,即"好意同乘减额"。修改稿新增本条,系参考国外"好意同乘减额"规则,并非没有根据。

但仅仅因为"搭便车",未支付乘车费用,在所搭乘机动车发生交通事故致搭乘人遭受死亡、严重残疾等人身损害时,就可以扣减受害人或其家属本应获得的死亡赔偿金、残疾赔偿金,是将金钱利益与生命权、身体权等人类最重大的人格利益等量齐观。特别是在实现"人权入宪"的社会主义中国,这一规定更特别显得不合时宜。

因搭便车未支付的金额,通常十几元、几十元,至多一百几十元,相对于搭乘人遭受的死亡或者残疾的人身损害而言,是无可比拟的。根据本条"适当减轻对搭乘人的赔偿责任",从受害人或者遗属本应获得的残疾赔偿金或者死亡赔偿金总额,扣减哪怕百分之十、百分之五,也至少是数万元、十数万元,相当于搭便车未付车费金额的几百倍。退一步言之,即使将生命权、身体权与金钱利益等量齐观,这样"减额"也有失均衡,甚至违背合同法关于"同数额金钱债务可以抵销"的民法原则。建议断然删除本条。

(三)修改稿第五十条明文规定受害人对于保险公司的直接请求权。

第二次审议稿第三十六条原文:"机动车发生交通事故造成损害的,适用道路交通安全法的有关规定。"

修改稿第五十条:"机动车肇事造成损害,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足部分依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。"

所谓道路交通安全法的有关规定,亦即修改后的道路交通安全法第七十六条。但第二次审议稿第四十六条所谓"道路交通安全法的有关规定",是指道路交通安全法第七十六条整个条文;而修改稿第五十条所谓"道路交通安全法的有关规定",仅指道路交通安全法第七十六条后段。修改稿此项修改,并不具有实质上的意义。改与不改,在法律适用上没有区别。尽管如此,本条明文规定受害人对保险公司的"直接请求权",亦有其意义。

(四)修改稿关于盗窃、抢劫机动车情形,增补关于保险公司垫付抢救费用的规定。

第二次审议稿第五十一条原文:"盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的,由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。"

修改稿第五十五条:"盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的,由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的,有权向盗窃人、抢劫人或者抢夺人。"

此项增补规定,有利于受害人利益之保护,值得赞同。

(五)修改稿新增第五十七条规定交通事故社会救助基金垫付费用的范围,同时删去第二次审议稿第五十二条。

修改稿新增第五十七条:"有下列情形之一,需要支付受害人人身伤亡的抢救费用、丧葬费用的,道路交通事故社会救助基金应当垫付:

(一)超过机动车强制保险责任限额范围的;

(二)未参加机动车强制保险的;

(三)机动车肇事后逃逸的。

道路交通事故社会救助基金垫付后,其管理机构有权向交通事故责任人追偿。"

删除的第二次审议稿第五十二条原文:"机动车驾驶人发生交通事故后逃逸的,保险公司支付保险金或者道路交通事故社会救助基金垫付医疗费用后,有权向交通事故责任人追偿。"

此项修改,将救助基金垫付费用的范围,由"肇事机动车逃逸"一项,扩大到三项,包括了"超过强制保险责任限额范围",及"未参加强制保险"。将有利于受害人利益的保护,具有重要意义。

但现今关于机动车交通事故损害赔偿存在最重大的社会问题是,依法应当承担损害赔偿责任的责任人没有资力,致受害人不能获得全额赔偿甚至根本得不到赔偿。例如,近年接连发生的醉酒开车和所谓"飙车"造成多数人死亡、残疾的恶性事件。即使在机动车逃逸情形,本条亦仅规定由救助基金垫付"抢救费用、丧葬费用",未涉及对于死者遗属和残疾受害人而言,更为重要的残疾赔偿金和死亡赔偿金。因此,有必要进一步扩大交通事故社会救助基金垫付的范围,以包括因责任人无资力而致受害人难以获得赔偿的情形。

建议第五十七条增加一款:"因肇事机动车逃逸或者机动车一方无资力赔偿,致受害人或者其近亲属不能获得残疾赔偿金或者死亡赔偿金的,应当由机动车交通事故社会救助基金垫付。机动车交通事故社会救助基金向受害人或者其近亲属垫付后,有权向责任人追偿。"

七、关于第七章"医疗损害责任"

(一)修改稿将医疗机构的"替代责任",改为医疗机构"自己的责任"。并将原来的两个条文,合并简化为一个条文。

第二次审议稿第五十三条原文:"患者在诊疗活动中受到损害,医务人员有过错的,应当承担赔偿责任。"

第二次审议稿第五十四条原文:"因医务人员的过错造成患者损害的,由所属的医疗机构承担赔偿责任。"

修改稿第五十八条:"患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构有过错的,应当承担赔偿责任。"

与之相应,将规定过错推定的第六十二条(第二次审议稿第58条)中的"推定医务人员有过错",修改为"推定医疗机构有过错"。此外,在规定医务人员的执业活动受法律保护的第六十八条(第二次审议稿第66条),将原文"医务人员的执业活动受法律保护",修改为"医疗机构和医务人员的合法权益受法律保护";将"干扰医务人员正常工作、生活的,应当依法承担法律责任",修改为"干扰医疗机构,妨害医务人员工作生活的,应当依法承担法律责任。"

医务人员与医疗机构之间,当然可以说是一种使用人关系。如果规定为"替代责任",将医疗机构视同一般使用人,将医务人员视同一般被使用人,存在以下难于回避的问题:其一,是否承认医疗机构对受害患者承担赔偿责任之后,有权向有过错的医务人员追偿?其二,是否认可医疗机构通过证明自己尽到管理职责而获得免责?修改稿抛弃所谓"替代责任"构成,而视医疗损害责任为医疗机构自己的责任,可以回避不必要的争议,有利于保障受害患者损害赔偿请求权的实现,值得赞同。

(二)完善关于紧急情况下抢救患者的规定。

第二次审议稿第五十六条原文:"因抢救危急患者等紧急情况,难以取得患者或者其近亲属同意的,经医疗机构负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。"修改稿第六十条,将条文中的"经医疗机构负责人批准",修改为"经医疗机构负责人或者授权的负责人批准"。

按照原规定,仅"医疗机构负责人"可以批准,在该负责人不在的情形,将因没有"医疗机构负责人"予以批准,而不能立即实施紧急救治措施。本条增补"授权的负责人",避免了法律漏洞。

(三)将第二次审议稿规定医疗产品责任的第六十一条与规定输血感染责任的第六十二条,合并规定为一个条文。

第二次审议稿第六十一条原文:"因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的,患者可以向医疗机构请求赔偿,也可以向生产者请求赔偿。医疗机构赔偿后,属于生产者等第三人责任的,有权向生产者等第三人追偿。"

第二次审议稿第六十二条原文:"因输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向医疗机构请求赔偿,也可以向血液提供机构请求赔偿。医疗机构赔偿后,属于血液提供机构责任的,有权向血液提供机构追偿。"

修改稿第六十四条:"因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。

患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构可以要求生产者或者血液提供机构与患者共同协商赔偿。医疗机构赔偿后,属于生产者患者血液提供机构等责任的,有权向其追偿。"

此项修改,不仅简化了条文,也增强了可操作性。

(四)删去第二次审议稿第六十条关于患者义务的规定,将部分内容并入新增第六十五条关于医疗机构法定免责事由的规定。并且,删去规定"过度诊疗行为"的条文。

第二次审议稿第六十条原文:"患者应当向医务人员告知与诊疗活动有关的病情、病史等情况,配合医务人员进行必要的检查和治疗。患者未尽到该项义务,造成误诊等损害的,医务人员不承担赔偿责任。"

修改稿新增第六十五条:"有下列情形之一的,医疗机构不承担赔偿责任:

(一)患者不配合医疗机构进行必要的检查和治疗,造成误诊等损害的;

(二)医务人员在抢救危急患者等紧急情况下出现轻微过失造成损害的;

(三)限于当时的医疗水平损害是难以避免的;

(四)不可抗力造成损害的。"

删去第二次审议稿第六十五条:"医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为,不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。

医疗机构违反前款规定,应当退回不必要诊疗的费用,造成患者其他损害的,还应当承担赔偿责任。"

此两项修改,有助于平衡医患双方的合法权益,并有利于医疗事业和医学科学的发展,具有重要意义,值得赞同。

八、关于第九章"高度危险责任"

(一)修改稿第七十四条(第二次审议稿第72条)的第二句:"法律规定免责事由的,依照其规定",修改为"法律规定不承担责任或者减轻责任的,依照其规定",以求准确。

(二)第二次审议稿第七十三条原文规定"核材料和核设施、民用航空器"致人损害的赔偿责任,修改稿第七十五条删去"民用航空器",并将原文"核材料和核设施",修改为"民用核设施"(修改稿第七十五条),在法定免责事由中添加"因战争等破坏行为"。而另就民用航空器损害设立专条。

第二次审议稿第七十三条原文:"核材料和核设施、民用航空器造成他人损害的,该核材料和核设施、民用航空器的经营人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意造成的除外。"

修改稿第七十五条:"民用核设施发生核事故造成他人损害的,该民用核设施的经营人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因战争等破坏行为或者受害人故意造成的除外。"

修改稿新增第七十六条:"民用航空器造成他人损害的,适用民用航空法的有关规定"。

所谓"民用航空法的有关规定",是指民用航空法第一百二十四条、第一百二十五条关于在民用航空器上及上下民用航空器过程中造成旅客人身、财产损害的赔偿责任的规定,及第十二章关于民用航空器对地面第三人损害的赔偿责任的规定。这样修改,明确了本法与民用航空法(关于航空损害赔偿的规定),构成一般法与特别法的关系,适用特别法优先的原则,方便裁判实践。

(三)将原文"使用高速运输工具",修改为"使用轨道运输工具"。

鉴于本法就高速运输工具损害设有专章,即第六章机动车肇事责任,修改稿第七十七条将原文"使用高速运输工具"修改为"使用轨道运输工具"。并将法定免责事由之一的"受害人故意"修改为"受害人自身原因"。值得赞同。

(四)关于"遗失、抛弃高度危险物"损害责任规定的细致化。

第二次审议稿第七十五条原文:"遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的,由所有人、管理人承担侵权责任。"

修改稿第七十五条:"遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的,由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的,由管理人承担侵权责任;所有人有过错的,与管理人承担连带责任。"

总的说来,修改稿对第九章高度危险责任的上述修改,均属于技术性的修改。其意义在于,增强法律条文之间的逻辑性,方便法律的正确适用。

九、关于第十一章"物件损害责任"

修改稿第十一章"物件损害责任",竟然只字不改,令人不解。谨重申我对于本章的修改建议如下:

(一)建议将本章章名修改为"建筑物和物件损害责任"。

本章规范对象,包含建筑物和其他构筑物致人损害,而建筑物和其他构筑物,按照现行物权法的分类和定义,属于不动产,不在"物件"(即动产)概念外延之内。因此,建议将本章章名改为"建筑物和物件致人损害",以与本章内容相符。

(二)建议增设一条,规定建筑物及构筑物因缺陷导致垮塌致人损害的赔偿责任。

建议条文:"因设计、施工的原因致建筑物及桥梁、堤坝、道路、隧道等构筑物存在缺陷,在合理使用期限内造成他人人身、财产损害的,由设计人、施工人、监理人连带承担赔偿责任。但设计人证明其设计符合国家规定安全标准的,不承担赔偿责任。"

改革开放以来,建筑物及桥梁、堤坝、道路、隧道等构筑物,因设计、施工缺陷(所谓豆腐渣工程)导致垮塌造成人员伤亡的严重事件层出不穷。据汶川地震灾区有关部门调查研究,及我赴彭州、德阳、绵阳等灾区实地观察,此次汶川大地震之造成如此惨重的人民生命财产损失,确与建筑物质量有关。我在已变成一片废墟的北川老城,亲见一栋70年代建筑完好无损,另在彭州市龙门山镇,亲见距震中映秀镇直线距离八公里的宝山村十数栋新农村建筑完好无损,而该村其他建筑无一幸存。我深信,只要确保建筑施工质量达到防震减灾法规定的安全标准,尽量减少乃至杜绝"豆腐渣工程",今后即使再遭遇汶川那样的大地震,亦可挽救千千万万人的生命。

确保建筑物符合安全标准,尽量减少乃至杜绝"豆腐渣工程",其关键在于严格执行招标投标制度和工程监理制度。值得注意的是,招标投标法虽已颁行十数年,但各种形式的"假招标"严重存在,难于确保最终承担建设工程施工的建筑公司、工程队具有符合要求的技术资质。现行合同法虽已规定实行建设工程监理制度,建设工程监理制度已经实行多年,但遗憾的是,合同法并未规定监理人与施工人对建设工程质量承担连带责任,且在实践中,监理人往往由承担该工程施工的建筑公司的子公司和关联公司担任,导致监理人不能严格履行监理职责,甚而至于沦为施工队偷工减料、制造"豆腐渣工程"的"帮凶"。

要确保建筑物符合安全标准,减少乃至杜绝"豆腐渣工程",一定要杜绝"假招标"和"假监理"。尤其要杜绝"假监理"。如果杜绝了"假监理",监理人都能严格履行监理职责,即使不具技术资质的工程队凭借"假招标"承揽了工程施工,也难于通过工程监理这一关,最终可能防止"豆腐渣工程"。严格执行监理制度,避免监理人成为施工队偷工减料、制造"豆腐渣工程"的"帮凶",真正发挥监理制度的功能,杜绝"豆腐渣工程",应当同时从侵权责任法、合同法和行政管理法采取措施:其一,在有关行政管理法规中,严格监理人的资质要求,禁绝建筑公司独资或者合资设立监理公司,禁绝由承担工程施工的建筑公司的子公司、关联公司担任工程监理人;其二,修改现行合同法,在建设工程一章增设一条,明确规定监理人与施工人就工程质量连带承担瑕疵担保责任;其三,在本法"建筑物和物件致人损害责任"一章,增设专条,明确规定监理人与施工人就建筑物及桥梁、堤坝、道路、隧道等构筑物缺陷致损连带承担赔偿责任。

上述建议曾作为人大代表建议案,提交第十一届全国人民代表大会第二次会议。会后建设部对该项建议作了答复,认为关于"严格监理人资质要求,禁绝由承担工程施工的建筑公司的子公司和关联公司担任工程监理人"的建议具有建设性,该部将在制定和完善相关的行政管理法规中,采纳此项建议。建设部作为主管机关明确表示接受此项建议,值得赞赏。故在此,重申关于侵权责任法规定监理人与施工人承担连带责任的建议,请立法机关慎重考虑。

(2009年9月17日)

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