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中国侵权责任法的制定
目次

一、引言

二、有关侵权责任的现行法

三、侵权责任法的制定

四、侵权责任法草案(第一次审议稿)

五、侵权责任法草案(第二次审议稿)

六、侵权责任法制定中的主要争论点

一、引言

中国于70年代后期实行改革开放,适应发展社会主义商品生产和商品交换的需要,民事立法受到重视。1979年开始第三次民法典起草[1],至1982年先后起草了四个草案。[2]此后,立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始,社会生活处在变动之中,一时难以制定一部完善的民法典,决定解散民法起草小组,暂停民法典起草,改采先分别制定单行法,待条件具备时再制定民法典的方针。

须说明的是,新中国的立法实践,不着重公法与私法的严格区分,除民法通则、合同法、物权法等民事法律外,许多行政管理性法律、法规中也包含有民事法律规范。中国现行民事立法体系,由相当于民法典总则的民法通则(1986),与合同法(1999)、物权法(2007)、婚姻法(1980,2001修正)、收养法(19991)、继承法(1985)等民事单行法,以及若干行政法规中的民事法律规范构成。

二、有关侵权责任的现行法

中国有关侵权责任的现行法,首先是民法通则第六章关于侵权责任的规定,其次是若干行政管理性法律和法规中有关特殊侵权责任的规定,再次是有关侵权责任的部委规章,最后是最高人民法院的解释文件。民法通则关于侵权责任的规定,属于侵权责任基本法,行政管理性法律、法规中关于特殊侵权责任的规定,属于侵权责任特别法。部委规章关于侵权责任的规定,不具有强制执行的效力,不能直接作为裁判依据,可供各级人民法院裁判案件时参考。最高人民法院关于侵权责任的解释文件,实际是各级人民法院裁判侵权案件的依据,且在裁判文书中可以直接引用[3]。

(一)民法通则第六章的规定

民法通则[4]第六章[5]关于侵权责任的规定,共有21个条文。包括:过错责任原则(第106条第2款);无过错责任原则(第106条第3款);不可抗力免责(第107条);因保护国家、集体或者他人而使自己受损害(第109条);侵害财产的侵权责任(第117条);侵害知识产权的侵权责任(第118条);侵害身体、致人死亡的赔偿责任(第119条);侵害姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的侵权责任(第120条);国家机关或者国家机关工作人员的侵权责任(第121条);产品责任(第122条);高度危险责任(第123条);污染环境的侵权责任(第124条);公共场所施工致人损害的侵权责任(第125条);建筑物倒塌、脱落、坠落致人损害的赔偿责任(第126条);饲养动物致人损害的赔偿责任(第127条);正当防卫和防卫过当(第128条);紧急避险和避险过当(第129条);共同侵权行为的连带责任(第130条);过失相抵规则(第131条);公平责任(第132条);监护人责任(第133条);承担民事责任的方式(第134条)。

(二)行政管理性法律、法规

(1)《产品质量法》第四章

《产品质量法》(1993年2月22日通过,2000年7月8日修正),属于行政管理法。其中第四章损害赔偿的第41-46条,以民法通则第122条的规定为根据,着重参考欧共体的产品责任指令(85/374号)和美国严格产品责任法,规定了缺陷产品致人损害的严格责任。在产品质量法生效之前,法院审理缺陷产品致人损害案件,适用民法通则第122条;在产品质量法生效之后,法院审理缺陷产品致人损害案件,不再适用民法通则而直接适用产品质量法第四章的规定。

产品质量法第四章关于严格产品责任的规定:因产品缺陷致人损害由生产者承担无过错责任(第41条第1款);法定免责事由:未将产品投入流通;产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在;将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在(第41条2款);销售者的过错造成产品缺陷或者销售者不能指明生产者或者供货者,由销售者承担赔偿责任(第42条);受害人可以选择向生产者要求赔偿或者向产品的销售者要求赔偿(第43条);赔偿项目包括:医疗费、护理费、误工减少的收入、残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金、所扶养人的生活费等费用(第44条);2年诉讼时效、10年除斥期间(第45条);缺陷定义:产品存在不合理的危险,或者不符合有关安全的强制标准(第46条)。

(2)《道路交通安全法》第76条

2003年10月28日,第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过《道路交通安全法》。道路交通安全法属于行政管理法,但其中第76条规定了机动车事故损害的侵权责任:在民法通则第123条规定高速运输工具致人损害的无过错责任的基础上,增加关于第三者责任强制保险的直接请求权的规定,及关于过失相抵的规定。道路交通安全法施行后,人民法院审理机动车事故损害赔偿案件,优先适用道路交通安全法第76条,而不再适用民法通则第123条。

按照道路交通安全法第76条的规定,机动车事故造成非机动车驾驶人、行人人身伤亡的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险的责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分,由机动车一方承担责任;但有证据证明受害人违反道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,可减轻机动车一方的责任。交通事故损害由受害人故意造成的,机动车一方不承担责任。[6]

值得注意的是,2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议对道路交通安全法第76条作了修改。按照修改后的道路交通安全法第76条的规定:受害人(非机动车驾驶人、行人)没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;受害人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故损害由受害人故意造成的,机动车一方不承担责任。[7]

(3)《医疗事故处理条例》

2002年2月20日国务院第55次常务会议通过《医疗事故处理条例》[8],自同年9月1日起施行。按照第4条的规定,医疗事故分为四级:造成患者死亡、重度残疾的,属于一级医疗事故;造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的,属于 二级医疗事故;造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的,属于 三级医疗事故;造成患者明显人身损害的其他后果的,属于四级医疗事故。按照第49条的规定,医疗机构承担赔偿责任,须以构成医疗事故为责任成立要件,经鉴定不构成医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任。 构成医疗事故,医疗机构承担损害赔偿责任,应当按照第50条规定的赔偿项目和标准计算损害赔偿金。[9]

在医疗事故处理条例颁布之前,人民法院裁判医疗损害赔偿案件,适用民法通则第106条第2款关于过错侵权责任的规定,在医疗事故处理条例生效之后,人民法院审理医疗损害赔偿案件,应当优先适用医疗事故处理条例的规定,而不再适用民法通则第106条第2款的规定。但是,鉴于医疗事故鉴定委员会设置于医学会之下,导致医疗事故鉴定公信力不足,及人民法院内部认识不统一,造成裁判实践的“二元化”:经鉴定构成医疗事故的,适用医疗事故处理条例的规定,受害人所获得赔偿金较低;反之,未经鉴定甚至经鉴定不构成医疗事故的,适用民法通则第106条第2款关于过错责任的规定,并按照最高人民法院关于人身损害赔偿的解释文件规定的标准计算,受害人所获得赔偿金额反而较高。因此,进一步导致医患关系紧张。

(三)教育部《学生伤害事故处理条例》

教育部于2002年9月发布《学生伤害事故处理办法》[10],自2002年9月1日起施行。第26条规定,学校对学生伤害事故负有责任的,根据责任大小,适当予以经济赔偿。第27条规定,因学校教师或者其他工作人员在履行职务中的故意或者重大过失造成的学生伤害事故,学校予以赔偿后,可以向有关责任人员追偿。第28条规定,未成年学生对学生伤害事故负有责任的,由其监护人依法承担相应的赔偿责任。第12条规定,学校对于因不可抗、来自学校外部的突发性侵害、学生自杀自伤,及其他意外因素造成的学生人身损害,不承担责任。按照第38条的规定,本办法关于无行为能力学生伤害的规定,可准用于幼儿园发生的幼儿伤害事故。

(四)最高人民法院的解释文件

(1)《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答(1993年8月7日)》

最高人民法院在本解释文件中肯定,侵害死者名誉将构成侵权责任,死者近亲属有请求权(第5问);擅自公布、宣扬他人隐私,致他人名誉受损的,应认定为侵害他人名誉权;新闻报道严重失实,致他人名誉受损的,应认定为侵害他人名誉权(第7问);撰写、发表批评文章,文章的基本内容失实,致他人名誉受损的,应认定为侵害他人名誉权(第8问);撰写、发表虚构文学作品,作品情节与生活中某人的情况相似,不应认定为侵害他人名誉权;描写真人真事的文学作品,对特定人进行侮辱、诽谤或者披露其隐私,致其名誉受损的,应认定为侵害他人名誉权(第9问);在作品已被认定为侵害他人名誉权后,发表该作品的刊物拒不刊登道歉声明,不采取其他补救措施,应认定为侵害他人名誉权(第10问)。

(2)《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释(法释[1998]26号)》

最高人民法院在本解释文件中明确肯定,医疗卫生单位的工作人员擅自公开患者患有淋病、麻风病、梅毒、爱滋病等病情,致使患者名誉受到损害的,构成侵害患者名誉权;但医疗卫生单位向患者或其家属通报病情,不构成侵害患者名誉权(第8问)。消费者对产品质量或者服务质量进行批评、评论,不构成侵害他人名誉权;但借机诽谤、诋毁,损害其名誉的,应认定为侵害名誉权。新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论,内容基本属实,没有侮辱内容的,不应认定为侵害名誉权;主要内容失实,损害其名誉的,应认定为侵害名誉权(第9问)。

(3)《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释(法释[2001]7号)》

特别应注意的是,本解释文件,在民法通则第120条规定的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受侵害可以请求精神损害赔偿之外,将精神损害赔偿的范围扩及生命权、健康权、身体权、人格尊严权和人身自由权,并肯定违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人亦可请求精神损害赔偿(第1条)。侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉,以违反社会公共利益、社会公德的方式侵害死者隐私,及非法损害死者遗体、遗骨,其近亲属亦可请求精神损害赔偿(第3条)。

(4)《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2003年12月4日)》

值得注意的是,最高人民法院在本解释文件中,除明确规定人身损害赔偿案件的各项费用及残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算标准外,还对民法通则第131条规定的过失相抵进行了解释:侵权人属于故意或者重大过失,受害人属于一般过失的,不得适用过失相抵;对于法律规定无过错责任的侵权行为,受害人有重大过失的,可以适用过失相抵(第2条)。此外,还通过解释创设了共同危险行为规则(第4条)和安全保障义务规则(第6条),弥补了现行法律的不足。

三、侵权责任法的制定

至90年代后期,中国实现了由单一公有制的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转轨。1998年3月,第八届全国人大常委会主管立法工作的王汉斌副委员长决定恢复民法典起草,并委托九位民法学者专家成立民法起草工作小组[11],负责起草物权法草案和民法典草案。民法起草工作小组议定“三步走”的计划:第一步,制定统一合同法,实现市场交易规则的完善、统一和与国际接轨[12];第二步,从1998年起制定物权法,实现财产归属关系基本规则的完善、统一和与国际接轨;第三步,在2010年前制定民法典,最终实现建立完善的法律体系的目标。

中国于2001年加入世贸组织(WTO),要求尽快改善国内法制环境,第九届全国人大李鹏委员长要求在2002年完成民法典草案并经常委会审议一次。法制工作委员会于2002年1月11日召开民法典起草工作会议,委托六位专家学者分别起草民法典各编条文[13],当年即完成一部民法典草案,于同年12月23日经第九届全国人大常委会审议后,在新闻媒体公布征求修改意见,称为《中华人民共和国民法草案(征求意见稿)》[14]。

2003年,第十届全国人大常委会考虑到,民法典草案有一千二百多个条文,涉及面广,内容复杂,作为一部法律进行审议修改,历时很长,难度很大,遂决定改采分编修改审议,仍以单行法形式颁布施行,待各编均作为单行法审议通过之后,再按照法典体例编纂成一部完整的民法典。[15]按照立法计划,应当依次审议物权法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法。物权法已于2007年3月16日由第十届全国人大第五次会议通过,同年10月1日起生效。按照第十届、第十一届全国人大常委会的立法规划,侵权责任法草案的修改审议,被提上了立法日程。

2008年9月,法制工作委员会在民法草案第八编的基础上,修改形成侵权责任法修改草案,于2008年9月24-27日召开专家讨论会[16],讨论了这一修改草案,称为《侵权责任法草案(2008年9月23日修改稿)》[17]。会后,法制工作委员会斟酌各方面的修改意见,形成正式的法律草案,提交第十一届全国人大常委会第六次会议(2008年12月22-27日)进行审议,称为《侵权责任法草案(第二次审议稿)》。

目前,法制工作委员会正在《侵权责任法草案(第二次审议稿)》基础上,斟酌常委会审议中所提出的修改意见,和法律实务界、法律理论界、政府部门和地方各级人大所提出的修改意见,对草案作进一步的修改完善,预计在2009年8月召开专家讨论会进行讨论,然后提交将在2009年10月召开的第十一届全国人大常委会第十一次会议进行第三次审议。如果进展顺利,可能在2010年3月召开的第十一届全国人大第三次会议审议通过。

四、侵权责任法草案(第一次审议稿)

所谓侵权责任法草案(第一次审议稿),是指2002年12月23日第九届全国人大常委会初审的民法典草案侵权责任法编(第八编),包括:总则3章,分则7章,共10章68条。

总则3章:

第一章“一般规定”,包括:过错责任原则(第1条第1款)和过错推定(第1条第2款);无过错责任原则(第2条);共同侵权行为的连带责任(第3条);责任方式(第4条);受害人证明因果关系(第5条);死亡情形近亲属的请求权(第6条);特别法优先适用原则(第7条);

第二章“损害赔偿”,包括:侵害他人人身、财产的赔偿(第8条);因防卫他人而使自己受损害(第9条);致人残疾、死亡情形的赔偿项目及赔偿额确定(第10、11条);后续费用的请求权(第12条);侵害姓名权等的赔偿金计算(第13条);侵占、损坏他人财产(第14条);妨害物权行使(第15条);侵害人格权及毁损人格象征意义物品的精神损害赔偿(第16条);精神损害赔偿金的确定(第17条);损害赔偿金的一次性支付(第18条);损益相抵规则(第19条);均无过错时的公平分担(第20条);

第三章“抗辩事由”,包括:正当防卫和防卫过当(第21条);紧急避险和避险过当(第22条);自助行为(第23条);过失相抵规则(第24条)。

分则7章:

第四章“机动车肇事责任”,设12个条文。重复修改前的道路交通安全法第76条的规定,并增加规定:出租出借、融资租赁、盗窃、送修保管、分期付款买车等情形的责任承担;

第五章“环境污染责任”,设4个条文,根据环境保护法第41条规定无过错责任原则,增加规定:排污符合标准时的责任;因果关系推定;竞合情形依照排放量比例承担责任;

第六章“产品责任”,设6个条文,基本重复产品质量法第41-46条的规定,增加:消除危险、排除妨害;运输、仓储原因造成产品缺陷;说明错误;

第七章“高度危险作业责任”,设12个条文。包括:高空、高压、易燃、易爆损害;航天器、航空器损害;核损害;高压损害;制造、加工、使用危险物损害;列车运行损害;遗失高度危险物损害;非法占有高度危险物损害;未经许可进入高度危险区域;

第八章“动物致人损害责任”,设2个条文。包括:饲养动物损害;自然保护区野生动物损害;

第九章“物件致人损害责任”,设6个条文。包括建筑物损害;高空抛物损害;堆放物损害;障碍物损害;林木折断、果实坠落损害;公共通道挖坑、施工损害;

第十章“有关侵权责任主体的特殊规定”,设8个条文。包括:监护人责任;替代责任;网站的责任;安全保障义务;教唆、帮助;共同危险行为;原因竞合。

五、侵权责任法草案(第二次审议稿)

侵权责任法草案(第二次审议稿),是在第一次审议稿基础上增删修改而成。包括:总则4章、分则8章,共12章88条。删去第一次审议稿14个条文,新增42个条文。特别值得注意的是,第二次审议稿增设第七章“医疗损害责任”,得到理论和实务界的一致好评。

总则4章

第一章“一般规定”,设6个条文。主要是,将原第一章的过错责任原则和过错推定、无过错责任原则、共同侵权行为、承担责任的方式共四个条文,移至第二章;删去因果关系证明;仅保留特别法优先适用原则(第6条),另行增设5个条文:立法目的(第1条);侵权责任的概括规定(第2条);请求权人(第3条);被扶养人和支付医药费、丧葬费人的权利(第4条);民事责任优先执行原则(第5条)。

第二章“责任构成和责任方式”,设19个条文。包括:从原第一章移入4个条文:过错责任原则和过错推定(第7条);无过错责任原则(第8条);共同侵权行为(第9条);承担责任的方式(第17条)。从原第十章移入4个条文:教唆、帮助(第10条);共同危险行为(第11条);原因竞合(第12条、第13条)。保留原第二章的4个条文:致残、致死的赔偿项目(第18条);为保护他人使自己受害(第21条);均无过错时的损失分担(第22条);损害赔偿金的支付(第25条)。新增设7个条文:第三人造成损害(第14条);连带责任的承担方式(第15条、第16条);财产损失的计算(第19条);排除妨害和消除危险(第20条);侵害生命权等的精神损害赔偿(第23条);侵害人格权、身份权的精神损害赔偿(第24条)。

第三章更名为“不承担责任和减轻责任的情形”,设5个条文。保留:正当防卫和防卫过当(第29条);紧急避险和避险过当(第30条);过失相抵规则(第26条)。删去:自助行为;增加:受害人故意免责(第27条);不可抗力免责(第28条)。

第四章“关于责任主体的特殊规定”,设8个条文。是将原第十章提前。保留原第十章4个条文:监护人责任(第31条);替代责任(第33条);网站的责任(第34条);安全保障义务(第35条)。新增4个条文:暂时丧失意识的损害(第32条);无行为能力人在幼儿园、学校的损害(第36条);限制行为能力人在学校的损害(第37条);幼儿园、学校以外的人造成未成年人损害(第38条)。

分则8章

第五章“产品责任”,设7个条文。删去:说明错误。新增:警示、召回制度;明知缺陷情形的惩罚性赔偿。

第六章“机动车交通事故责任”,设7个条文。删去重复道路交通安全法的条文,代之以道路交通安全法优先适用的规定。保留:出租、出借;盗窃、抢劫。删去:融资租赁;送修、保管;分期付款买车。新增:未办理过户手续;买卖拼装、报废车;驾驶人逃逸;

新增第七章“医疗损害责任”,设14个条文。包括:过错责任原则(第53条);医疗机构的替代责任(第54条);医务人员的说明后义务(第55条);抢救危急患者的紧急情况(第56条);注意义务的判断标准(第57);特别情形的过错推定(第58条);因果关系推定(第59条);患者的告知义务(第60条);医疗产品缺陷责任(第61条);输血感染责任(第62条);医学文书资料的保管与查阅、复制(第63条);患者隐私保护(第64条);禁止过度医疗(第65条);医务人员执业活动的保护(第66条)。

第八章“环境污染责任”,设5个条文。在原有规定基础上,增加第三人过错造成污染环境。

第九章“高度危险责任”,设6个条文。将核损害与民用航空器损害合并。删去:航天器损害;列车运行损害;制造、加工易燃、易爆危险物损害;制造、储运电力、液体、煤气、蒸汽损害;运输中危险物损害;第三人过失。保留:遗失、抛弃高度危险物致人损害;非法占有高度危险物致人损害;未经许可进入高度危险区。新增:高度危险作业致人损害的概括规定;占有、使用高度危险物及从事高空、高压作业、使用高速运输工具致人损害。

第十章“动物致人损害责任”,设4个条文。饲养动物损害,改为仅受害人重大过失可以适用过失相抵。删去:自然保护区野生动物损害。新增:烈性犬等凶猛动物损害的无过错责任;动物园动物损害;第三人过错。

第十一章“物件致人损害责任”,设6个条文。基本保留原条文,仅删去果实坠落致人损害。

新增第十二章附则,设1条规定本法生效日期。

六、侵权责任法制定中的主要争论点

(一)两种立法思路

第一种立法思路,将侵权行为法视为民事权利救济法,强调侵权法的本质是民事责任而不是债权债务,认为侵权法与债法具有不同的性质,在编纂民法典时应当将侵权法作为独立一编,脱离债法的体系,而与物权法、债权法、亲属法、继承法相并列,安排在法典最后。[18]

第二种立法思路,沿袭大陆法系民法理论,将侵权行为视为债权债务的发生原因,即损害赔偿之债,因此强调侵权行为法属于债法,在编纂民法典时应当将侵权行为法规定在债法总则,或者在债法总则之下与合同法并立。[19]

显而易见,第一种立法思路,源于1982年的民法草案(第四稿)和现行民法通则。1982年的民法草案(第四稿)设第七编“民事责任”,及现行民法通则设第六章“民事责任”,是受苏联民法理论的影响。[20]值得注意的是,制定统一合同法时,出于逻辑体系完整的考虑,已经将“违约责任”作为统一合同法第7章,着重于民事权利保护的立法思路的逻辑性已经被打破。

(二)关于法律名称

主张前述第一种立法思路的学者,赞成法律名称叫“侵权责任法”。因为“侵权行为法”强调个人为自己行为负责,而在现代社会,人们越来越多地要为他人的行为负责;“侵权行为法”更多地强调过错,而时至今日,公平责任、危险责任等日益增加,采用“侵权责任法”的名称,可以涵括这些不以过错为要件的责任。[21]

主张前述第二种立法思路的学者,不赞成法律名称叫“侵权责任法”,认为应当叫“侵权行为法”。因为本法大部分内容是关于侵权行为形态和构成要件的规定,承担责任的基础是加害行为。并且认为“侵权责任法”这一法律名称与民法理论体系和民法典编纂体例不协调,因为任何法律都有相应的法律责任,如果本法叫“侵权责任法”,就还要有“违约责任法”,“不当得利责任法”,“无因管理责任法”,甚至“物权责任法”,等等。[22]

值得注意的是,2008年年12月4日,在全国人大法律委员会审议侵权责任法草案的会议上,有的委员不赞成叫“侵权责任法”,认为不合逻辑,与民法体系不协调,建议改称“侵权行为法”。针对此项意见,法律委员会主任委员胡康生回应说:作为单行法,名称叫侵权行为法不妥。已有的单行法,没有叫“某某行为法”的,如果叫侵权行为法,可能使群众产生误解。现在制定单行法,名称叫侵权责任法,将来编纂民法典时,本法内容编入债权编,作为债权债务发生原因之一,名称叫侵权行为,当不成问题。

(三)两种立法模式

第一种立法模式,强调借鉴英美法的经验,制定涵盖社会生活中的全部损害类型、甚至包括物权请求权在内的所谓“大侵权法”,在将来编纂民法典时,侵权责任法编应当独立于债权编,而与物权、债权、亲属、继承并列。并且,进一步提出所谓“类型化”立法模式,主张“尽可能穷尽社会生活中的一切侵权行为类型”。[23]

第二种立法模式,主张借鉴欧盟民法典侵权行为编[24]的经验,设立一项概括性条款作为统一的侵权责任请求权基础,仅列举规定社会生活中最主要、最常见的侵权行为类型和准侵权行为类型。这些列举性规定,不重复规定侵权责任请求权基础的共性问题,仅着重解决各类侵权行为或准侵权行为在归责原则、免责事由、损害赔偿或者责任承担等方面的特殊问题。[25]

值得注意的是,无论《侵权责任法草案(第一次审议稿)》或者《侵权责任法草案(第二次审议稿)》,均仅规定社会生活中的“最主要、最常见”的侵权行为和准侵权行为种类,并不打算“穷尽社会生活中的一切侵权行为类型”。由此可见,中国立法机关并未采纳所谓“类型化”立法方案。[26]

(四)归责原则

民法通则颁布后,民法学界关于侵权责任的归责原则一直存在分歧。侵权责任法制定中,归责原则再次成为争论热点,有所谓“三原则说”、“二原则说”和“一原则说”。所谓“三原则说”,认为中国侵权责任法并存过错责任、无过错责任和公平责任三项归责原则。所谓“二原则说”,认为中国侵权责任法只有过错责任和无过错责任两项归责原则。所谓“公平责任”,实质是在极特殊情形,法律规定由双方当事人分担意外事故所造成的损害,属于“特殊救济措施”,并非归责原则。所谓“一原则说”,认为中国侵权责任法仅有过错责任一项归责原则,法律规定不以过错为承担责任的要件,属于“例外规定”,不得称为归责原则。[27]

值得注意的是,在第十一届全国人大常委会第六次会议上,法律委员会就《侵权责任法草案》的起草修改经过和主要内容所作汇报,明确指出“草案根据民法通则的规定,明确我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则”。并且指明草案第7条是关于过错责任原则的规定,第8条是关于无过错责任原则的规定。显而易见,侵权责任法草案采纳所谓“二原则说”。[28]

(2009年7月17日早稻田大学孔子学院中日民法论坛讲演稿)

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[1]新中国成立以来,进行过三次民法典编纂。第一次是1954年至1956年,第二次是1962年至1964年,均因政治运动而告中断。根本原因是当时实行单一公有制的计划经济体制,国家通过行政层次和行政权力组织生产、流通和消费,不具备制定和实施民法典的社会经济条件。

[2] 1982年的民法草案第四稿分为八编:第一编民法的任务和基本原则;第二编民事主体;第三编财产所有权;第四编合同;第五编智力成果权;第六编财产继承权;第七编民事责任;第八编其他规定。这一编制体例乃是仿照1964年的苏俄民法典和匈牙利民法典。

[3] 《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定(法发1997第15号)》第14条:司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时,应当在司法文书中援引。援引司法解释作为判决或者裁定的依据,应当先引用适用的法律条款,再引用适用的司法解释条款。

[4]民法通则9章156条,其中第一、二、三、四、七章属于民法总则编的内容,第六、七章属于民法典分则的内容;第八章属于国际私法的内容。

[5] 民法通则第六章将侵权责任与违约责任合并规定,称为“民事责任”,是受1962年苏联民事立法纲要和1964年苏俄民法典的影响。

[6]第76条:机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分,按照下列方式承担赔偿责任:(一)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的,机动车一方不承担责任。

[7] 修改后的道路交通安全法第76条:机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,按照下列规定承担赔偿责任:(一)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。

[8]包括:总则、医疗事故的预防与处理、医疗事故的技术鉴定、医疗事故的行政处理与监督、医疗事故赔偿、罚则、附则,共七章63条。

[9] 第50条:(一)医疗费:按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算,凭据支付,但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的,按照基本医疗费用支付。(二)误工费:患者有固定收入的,按照本人因误工减少的固定收入计算,对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的,按照3倍计算;无固定收入的,按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。(三)住院伙食补助费:按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。(四)陪护费:患者住院期间需要专人陪护的,按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。(五)残疾生活补助费:根据伤残等级,按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算,自定残之月起最长赔偿30年;但是,60周岁以上的,不超过15年;70周岁以上的,不超过5年。(六)残疾用具费:因残疾需要配置补偿功能器具的,凭医疗机构证明,按照普及型器具的费用计算。(七)丧葬费:按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。(八)被扶养人生活费:以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限,按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的,扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的,扶养20年;但是,60周岁以上的,不超过15年;70周岁以上的,不超过5年。(九)交通费:按照患者实际必需的交通费用计算,凭据支付。(十)住宿费:按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算,凭据支付。(十一)精神损害抚慰金:按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的,赔偿年限最长不超过6年;造成患者残疾的,赔偿年限最长不超过3年。

[10]包括总则、事故与责任、事故处理程序、事故损害的赔偿、事故责任者的处理以及附则等6章40条。

[11]民法起草工作小组的九位成员是:中国政法大学教授江平、中国社会科学院法学研究所研究员王家福、北京大学教授魏振瀛、清华大学教授王保树、中国社会科学院法学研究所研究员梁慧星、中国人民大学教授王利明、最高人民法院原经济审判庭副庭长费宗袆、全国人大常委会法制工作委员会原民法室副主任肖峋及原经济法室主任魏耀荣。

[12]合同法的起草始于1993年,1993年10月拟订《合同法立法方案》,1994年1月正式开始起草,1995年1月产生《合同法建议稿》,1998年形成正式草案提交人大常委会审议,1999年3月15日经全国人大第二次会议通过,同年10月1日生效。

[13]委托中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员负责起草总则编、债权总则编和合同编;人民大学法学院王利明教授负责起草人格权编和侵权行为编;中国社会科学院法学研究所郑成思研究员负责起草知识产权编;最高人民法院唐德华副院长负责起草民事责任编;中国政法大学巫昌桢教授负责起草亲属编和继承编;最高人民法院退休法官费宗祎负责起草涉外民事关系的法律适用编。

[14]《民法典草案(征求意见稿)》包括九编:第一编总则,117条;第二编物权法,329条;第三编合同法,454条;第四编人格权法,29条;第五编婚姻法,50条;第六编收养法,33条;第七编继承法,35条;第八编侵权责任法,68条;第九编涉外民事关系的法律适用法,94条。共计1221条。

[15] 参见十一届全国人大常委会第六次会议文件(10):《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国侵权责任法草案>主要问题的汇报》(2008年12月22日),第2页。

[16]由法制工作委员会副主任王胜明主持。参加会议的法官是:黄松有、杜万华、陈现杰、刘竹梅、林文学、汪彤、马荣、单国军、赖秋珊;参加会议的学者是:王利明、杨立新、张新宝、梁慧星、于敏、王卫国、许传玺、王军、张民安等。

[17]包括12章:第1章一般规定;第2章责任方式;第3章共同侵权;第4章抗辩事由;第5章机动车交通事故责任;第6章环境污染责任;第7章产品责任;第8章医疗损害责任;第9章高度危险作业责任;第10章动物致人损害责任;第11章物件致人损害责任;第12章有关责任主体的特殊规定。共95条。

[18] 王利明《中国民法典学者建议稿及立法理由:侵权行为编》,法律出版社2005年6月第1版,第2页。

[19] 梁慧星《中国民法典草案附理由:侵权行为编、继承编》,法律出版社2004年12月版,第1页。

[20] 魏振瀛指出,“民法通则专章规定民事责任,可以说参考了前苏联的民事立法和民法学说。”见魏振瀛《关于民法典中民事责任新体系的思考》,中华硕博网www.CHINA-B.com。2009年3月13日。

[21]王利明《我国侵权法起草中的主要疑难问题――在第二届中欧侵权法国际研讨会上的发言》,中国民商法律网www.civillaw.com.cn。2007年7月23日。

[22] 黄芬《侵权责任法制定中的重大疑难问题》,载《河北法学》2009年第2期。中国法学网www.iolaw.org.cn。2009年4月20日。

[23]杨立新《论侵权行为一般化和类型化及我国侵权行为法立法模式选择》一文,提出“类型化”方案,建议规定44种侵权行为类型。该文原载《河南省政法管理干部学院学报》2003 年第1 期。/www.civillaw.com.cn。2007年8月24日;此后,杨立新起草的《侵权责任法草案(第二稿)》,规定了66种侵权行为类型。中国民商法律网www.civillaw.com.cn。2007年11月23日。

[24]Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition,Book VI Non-Contractual liability arising out of damage caused to another。中文翻译刊载于《民商法论丛》第43卷。

[25] 张新宝《侵权法立法模式:全面的一般条款 + 全面列举》,原载《法学家》2003年第4期。中国民商法律网www.civillaw.com.cn。2004年5月7日。

[26]在十一届全国人大常委会第六次会议上,全国人大法律委员会报告侵权责任法草案的主要内容,列举了“产品责任”、“机动车交通事故责任”、“医疗损害责任”、“环境污染责任”、“高度危险责任”、“网络侵权责任”、“学校幼儿园的责任”和“动物致人损害责任”等侵权责任类型。参见十一届全国人大常委会第六次会议文件(10):《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国侵权责任法草案>主要问题的汇报》(2008年12月22日),第4-9页。

[27]黄芬《侵权责任法制定中的重大疑难问题》,载《河北法学》2009年第2期。中国法学网www.iolaw.org.cn。2009年4月20日。

[28] 参见十一届全国人大常委会第六次会议文件(10):《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国侵权责任法草案>主要问题的汇报》(2008年12月22日),第3-4页。

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