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从意思自治原则的角度理解民法的思想和核心规则
从民法专业角度看,可以说法学知识体系整体都发生了很大的变革。这些年来的法律工作经验使我清晰地感觉到,中国民法从法律思想和法律技术方面都在发生转型和改变。我的总体看法是,中国社会对于意思自治原则这个民法的核心,在改革开放之前本质上是排斥的,但是现在却一步步地接受了,而且从社会的深层接受了。这样,民法学知识体系从根本上就要改变。这是最近一段时间我思考的比较多的问题,还没有跟别人多交流。但是今天我想把这个想法在这里跟你们分享一下。

一、民法思想上关于意思自治原则的接受

我们中国的传统是一个自然经济的社会,上个世纪五十年代我们又建立了计划经济体制,但是在农村中自然经济体制还是没有改变。因此可以说过去几十年是一个计划经济和自然经济相融合的社会。在计划经济和自然经济这种经济基础之上所建立的法律制度有一个共同特点,就是涉及民权的法律思想和法律制度都是很不足够的。因为它们有一个共同的特征就是强调公共权力(public power)的绝对优先,与此相对应,社会大众只能时刻服从,他们的民事权利(Private right)就无法彰显。法律发展历史几千年,其基本的问题就是解决公共权力和民事权利之间的对抗和矛盾的问题。如果公共权力过份强大了,民事权利肯定衰弱,这是历史的普遍现象。在中国也是一样,在计划经济体制时代,我们常常听到让民众无条件地服从公共权力的各种教导,这些教导对于民众权利是非常忽视的,但是以前,我们的立法、司法、执法工作还是以这种思想作为指导,现在这种情况还常常可以见到。因此我首先要谈谈法律思想的更新问题。

比如,我们过去常常聆听的一个教导,就是要我们老百姓"做一颗闪闪发光的螺丝钉,拧在哪里就在哪里发光"。这个要求民众充当"螺丝钉"的教导,曾经贯穿了几代中国人,可以说非常准确地传达了过去意识形态对于民众权利的看法,因此我想从"螺丝钉"所代表的思想在这里略作分析。首先我们可以看到,"螺丝钉"思想所表达的,就是在公共权力与民事权利的矛盾中,民众处于完全被动和消极的地位,甚至是没有权利的地位。按照这个思想,一个普通的老百姓在社会上如何生存和发展,他自己完全没有主动性,他的生活最重要的方面不能由自己安排或者创设,而应该由领导安排或者决定。这个思想的潜台词是,领导人或者政府会自然而然地为我们公正地处理各种事情。可是说这句话的人,包括我们一大批法学家,他们从来没有想过,领导或者政府是不是能够承担起这个伟大的使命呢?法制史告诉我们,领导人或者政府并不是天生就那么神明而且公平的。现在,如果我们联系一下"躲猫猫"这样的事情,联系到山西等地那些黑煤窑、黑砖窑中农民工的凄惨状况,我们怎么能够听信这些骗人的话?

其次我们看看这个问题的另一方面。老百姓这个"螺丝钉"他不是一个物体,而是一个肉身的人,他有自己的生命和健康,有老人和孩子需要养育;因此每一个自然人都有主观能动性,可以说发展自己、改善自己是一种本能。当一个环境不利于他的发展和进步的时候,他当然应该、而且他自己也会积极主动地改变这种情况。但是,螺丝钉的思想却要让他做一个螺丝钉,被动地接受别人的安排,而且还不能有自己的想法。你只让他劳动,却不让他关心自己的劳动成果,这怎么可以?

螺丝钉的思想,事实上是来源于计划经济体制要求的,人只能当作资源来看待的意识形态。这就是计划经济体制所说的,物质资源和人力资源实现最佳搭配的学说。所以,这种体制看人,并不是一个个有思想有主动性的单一人,而是一大堆劳动力资源。按照这种思想,将你固定在那里,这就是物质资源和人力资源的搭配,你自己不能展现自己的主观能动性,不能自我寻求发展和改善自己。

为了要求人民接受这种思想,改革开放之前的旧意识形态采用了阶级斗争的方法。过去有一个样板戏叫《海港》,里面有一个小伙子叫韩小强,他是码头工人的后代,可是不愿意再做一个扛麻袋的码头工人;他愿意念大学,愿意去从事科研的工作。其实从现在来看,这些都是很好的愿望。求上进、改善自己,实际上也有利于促进国家的发展。但是过去的意识形态认为,这种思想违背了螺丝钉的教导,组织上让你做码头工人,你怎么可以不去做?这就是观念问题。这个戏剧里明确地说,韩小强的这种思想是严重的资产阶级思想。但是韩小强是码头工人的后代,他严重的资产阶级思想是从哪里来的呢?这个戏剧给我们的答案是,有一个隐藏指工人队伍中的地主家的或资本家的帮凶这么一个人,是这个人蛊惑韩小强,鼓励他不去当工人而去上大学。这样一来,韩小强的这些"资产阶级思想"就有了来源。但是,这样编造阶级斗争、而且借此打击年轻人改善自己的愿望的作法,是非常不正当的。就是这样,在过去一个人要是积极向上,希望通过学习等方法,改变自己的地位或者生存环境的,都被定义为"目的不正"、"动机不纯",他们都会受到组织的排斥。

这种旧意识形态对民众的基本要求就是"听话",也就是不科学地盲从。它确实也产生了强烈的社会效果。那个时候社会普遍认为,如果一个年轻人不做螺丝钉,至少说明他觉悟不高。豫剧《朝阳沟》就反映了这种观念。大家应该知道,在工业革命之后,经济发展的基础是城市,是现代产业,但是当时的领导人认识不到现代化的出路在哪里,反而鼓励大家都到农村去到山里头去种地。其实农业这个时候已经是夕阳产业,相对于过剩的人口,农村的土地也越来越少,山里头有多少地可种的?但是当时的政策却要求大家都到山里去种地,甚至把这种东西叫做"觉悟"。一个城里的姑娘叫银环,她到山里头以后当然是种不了地,不能适应这个生活,于是他要回到城里头去。这时候她的男朋友就跟她讲了:"咱两个在学校……"等等。这一段唱词说的是,这两个年轻人是在看了刘胡兰、董存瑞等先烈以后才确立了恋爱关系,所以他们恋爱的基础就是革命,种地就是实现革命理想;你王银环现在不种地了就是不革命了。这样的政治压力,在那个时候谁敢不屈从?但是,实际上农业已经是夕阳产业,山里事实上也无地可种,从事镰刀锄头这样低级的劳动根本就不是什么高尚的革命活动。这种政治压力本来就是不理智的。反过来,那种改善自己从而推动国家进步的观念,却被当成是资产阶级的思想。其实这些身居大山里面的人在哪里见过资产阶级?这些人哪里知道资产阶级思想是什么?所以,资产阶级思想这个词语,在那个时候成了禁锢人们的常用手段。

这样的意识形态,本质上极大限制了民权的发展。也就是因为这样,前苏联民法和中国改革开放之前的意识形态,都坚决反对民法上的意思自治原则。我上大学的时候,民法以及其他法律教科书里,都没有这个原则。在这个基本原则被否定之后,民法本质上就被否定了。本来,在一个正常的人际社会里,公共权力社会和民事社会是有所区分的,比如说,年轻人结婚,一个姑娘爱上了姓李的还是姓王的,这件事情与社会公共利益可以说没有任何关系;一个人订合同买东西,他买东家的不买西家的,也不能说他觉悟不高。但是在过去的中国,这个区分是不存在的,民事社会、民权统统被公共权力所吸收。这就是中国人长期以来所坚持的法理。改革开放至今,中国主流的法学还是没有跳出这个框架。2005年否定物权法的一些人,也还是这个观念。实事求是的讲,民法可能比其他的学科好一点,但是依旧存在影响,受到一定的束缚。虽然民法是民的法而不是官的法,但是现在很多的人的观念还是认为,不论什么法律,在中国都是官的法,都是依据公共权力建立的。由于我国没有经历过人文主义革命,没有经过启蒙思想运动,没有经过工业革命,后来我们照搬的苏联法学基本上又是一种十分缺乏民本主义思想的法学,所以现在我国主流的法律思想和"以人为本"的法律思想有本质的差距。我国法学界以至于整个思想界对法律(尤其民法)的"以人为本"、"民权为本"等基本法律理念没有深刻的理解和体会。

比如说法律行为这个理论,它归根究底是要解决一个什么问题呢?我们知道法律行为是法律关系发生变动的根据,其实就是要解决法律权利享有的一个正当性的根据,从本质上而言是要让民众能够实现意思自治。"yes, I will, yes, I want", will演化为willings,其实就是自己内心的真实意愿。民法上法律行为理论的基本要求,就是按照民众的真实意愿来确定他们行为的效果,这是民事社会公认的正当性的基础。这一点演化成为民法的意思自治的基本原则,民法上的权利义务,归根结底要来源于此。但是,中国法学界,甚至是一些有名的民法学家也不这样看。在债权,亲属,物权等各个方面,依据意思自治原则建立基本的法观念,在中国法学界、甚至是民法学家内目前还存在一些障碍。

比如说婚姻法,婚姻其实是最典型的法律行为,年轻人彼此间的感情是婚姻的基础,所以婚姻的建立必须由当事人的真实意愿决定,这是婚姻的基本原则。中国的法律也讲婚姻自由,婚姻自主,但是中国的法律不能把这些原则贯彻得很彻底,因为我们婚姻的效力最终来源于登记,来源于行政上的这么一个手续。但是这个登记的效力是什么,对婚姻而言是生效要件还是公示要件?其实婚姻登记就是个公示要件,这样理解才符合婚姻的本质。但是很多民法学者都不这么认为,认为登记是绝对的生效要件而不是公示要件,一些婚姻法著作认为婚姻只有登记才是有效的,没有登记就是非法同居,非法同居就要给予法律上的制裁。这些观点不符合婚姻的本质,也不符合婚姻自主的原则。

当然我不是鼓励同居性的婚姻,但是婚姻也不是有些人想的那么简单。至少我们不能说没有登记就是非法同居,更不能想办法去整治这种婚姻。比如在国外,如北欧,登记的婚姻和没有登记的婚姻大概各占一半。芬兰的总统基洛宁夫人是在当选总统数年后才登记结婚的,没有登记之前,她和丈夫以同居的方式、以夫妻的名义共同生活数十年,生儿育女,也没有什么不正常。那个地区非登记的婚姻这么多,但是夫妻之间的关系一般也很好,不像我们宣传的那么糟糕。其实意思自治的核心要求就是相信当事人能够对自己的行为及其后果进行判断,这是法律行为的一个真谛,也是民法社会的基本要求。有人说,登记式婚姻是为了杜绝"包二奶",但是事实上"包二奶"者不登记也能做。所以,登记不是杜绝包二奶的方法。

二、依据意思自治原则理解物权和债权这些基本民法基本制度

如果能够从意思自治原则这个角度理解婚姻登记,那么同样也就能够很好的理解不动产登记。因为民法上的登记,基本上都应该从当事人意思自治原则这个角度去理解。不动产登记到底是什么性质的行为?比如说你买了一个房子,你取得房屋的所有权,是你给钱买的所有权还是不动产登记机关通过登记给你的所有权?不承认物权行为理论的学者都认为,认为登记是确权或者是授权的行为。从民法意思自治原则的角度看,这一理解错误立即就能够看出来了。老百姓买房子花了那么多钱,房屋的所有权怎么能够说来源于登记机构的行为呢?作为一个民法学者,我们怎么能够提出并坚持民众购买的所有权来源于公共权力的观点?

对那些否定物权行为理论得人们,我想提出的一个问题是:没有过户登记之前这些房子难道就没有所有权吗?当然不是。房屋建造好之后,房屋上面的所有权就产生了;到了交付房屋的时候,出卖人和买受人通过交付的行为将所有权转移;这个时候交付所有权这么重大的事情,当事人之间怎么能够没有意思表示或者法律行为?大家都承认登记这个时候不过就是不动产所有权转移的公示方式之一。但是,公示的内容是什么呢?其实就是当事人之间转移所有权的意思表示。有些学者认为,这个意思表示就是债权的意思表示。这个理解是错误的,因为债权的意思表示在订立合同的时候就已经做出了,而且也已经生效了。合同就是在当事人作出债权的意思表示之后才生效的。法律行为理论中的"效果意思"的学说,就是说明这个情形的。

所有权的转移,说到底是当事人的意思自治推动的结果。一般来看,以不动产登记和动产的占有交付作为物权变动的有效根据是可以的,但是必须明确,发生物权变动的真正根据,并不是不动产登记和交付本身,而是支持不动产登记和动产交付的法律行为;也就是当事人要求以不动产登记和占有交付这种方式来完成不动产和动产物权变动的意思表示。因此,以不动产登记或动产交付作为不动产或动产确权的依据,一般情况是正确的。因此,民法上一切权利义务的建立和变更,都应该从当事人意思自治的角度来理解,而意思自治的具体制度就是刚才提及的法律行为,不动产登记的本质不是行政管理或者行政授权,而是不动产物权的公示方式,或者说不动产物权法律行为的客观表现方式。

这是一个现在一些民法学者尚不具备的很重要的认识。对于这一点我们也可以从商事活动中得到验证。中国商法这几年的发展对民法有很大的冲击,因为商法与市场经济联系最为密切,现在中国商法规则与西方国家市场经济的法律规则基本上没有差异了。在商法领域里,物权行为理论这些东西早就采纳了。比如证券的交付,既强调意思自治原则,但是更加强调交易外观性原则,其实就是处分行为理论支持的物权公示原则的应用。所以,商法领域接受意思自治原则是很彻底的,或者说彻底接受了法律行为理论。比如负担原则和处分原则的区别,商法领域早就采纳了。物权行为理论的无因性规则,它也采纳了。

中国走上市场经济体制的道路,民法的思想必须要有大的转变,这一点可以从意思自治原则和法律行为理论的全面接受做起。现在民法学界对此还没有做好准备。

民法的技术规则,也就是民法作为纠纷分析和裁判的规则技术,就是根据债权与物权的区分的基本原理建立起来的。最近,著名的北京大学有一个老师对我提出的物权法的分析与裁判规则就提出了批评,他针对的是区分原则。他的观点是,交易就像买卖一个杯子,你买我卖,交易就是这个现实存在的杯子在当事人之间转移。他批评说,他很难理解德国人从现实杯子里面再抽象出来一个杯子、把它想象为两个杯子的交易这样的分析方法。他批评说,德国人坚持的将现实的杯子打碎了不影响抽象的杯子转移的观念,不但不符合民众对于交易的认识,而且也不科学。这种以"民意"为招牌来批评区分原则的观点,在实践中得到一些人的认可,但是,这些观点在萨维尼时代就已经出现过,不过那时反对萨维尼理论的人,所举的例子是买卖手套,就是一马克买一双手套,一手交钱一手交货。后来在中国物权法和民法典立法的时候,对我提出批评的人也曾经主张,交易就是两毛钱买一根黄瓜,一手交钱一手交货,没有必要区分债权变动和物权变动,尤其是反对从法律行为理论的角度建立物权变动制度。

从德国人所说的买手套、到我们国家学者所说的买黄瓜、到现在北大教授所说的买杯子,其法律技术观念都是一样的。他们认为,应该按照一手交钱一手交货这种交易模式来建立民法的裁判规则,这种观念现在《物权法》颁布后还有很多人坚持。但是这样的观念实在是太不了解现实的交易了。我在这里为你们大体分析一下。

首先我要提出的问题是:人们在交易中为什么要建立合同?答案在于,合同的基本含义就是,当事人在订立合同的时候,它暂时还不能履行,要在以后才能履行,或者到另一个地方去履行;这样,就必须首先有一个生效的合同。从民法上说,就是要首先产生一个债权。大量的对于国计民生具有重要意义的合同,都是这样的远程合同或者远期合同,合同订立的当时无法履行;但是这个时候合同必须生效。当事人订立合同的目的,就是为了让这个合同能够生效,要约束住双方当事人,要求其在将来履行合同。其实合同就是履行之前对双方当事人的一个法律束缚,罗马法称其为"法锁",后来德国人将其称为债权。这个债权完全是抽象出来的。如果你只能理解一手交钱一手交货,比如买手套、买黄瓜、买杯子这样的交易,那么你就不能理解这个债权,因为这种情况下债权根本不发挥作用。

债权其实是束缚当事人的一个法律关系,它不是一个直接的物权变动,比如,买房子订合同,并不等于直接取得了房屋的所有权。所以合同的产生在法律上就意味着更多的而且更为重要的交易,不是一手交钱一手交货类型的,而应该是远期交易;不是即时清结的,是未来履行的。在这种交易的情形下,首先就应该有债权,债权本身就是比较特别的法律制度设计,实际上它是约束双方当事人,要求为或不为一定的行为,是人的行为的一个纯粹的法律上的抽象与拟制。物权是针对物的,我们能够容易认识到;但是债权很抽象。但是在远期交易和远程交易中这个法律制度上的抽象很有必要。英美法将这个债权称为"credit",这个名词大家都理解,就是信用的意思。它的基本含义就是,合同订立后到履行合同之前所需要的一个信用。其实,债权制度就是信用制度,详细地说,法律建立债权制度就是依法建立使得双方当事人诚实守信的制度。现在一些中国学者认识到的交易法律模式,就是一手交钱一手交货的法律交易模式,这种观念首先否定了合同信用,也就是否定了合同债权。显然,买黄瓜或者买杯子的这种交易,没有必要产生债权,因为这种交易没有发生"法锁"的结果,也就是没有发生法律上的债权约束的效果。这就是说,一手交钱一手交货这种交易模式是没有信用的,没有信用就没有债权。

从这一点来看,中国很多法学家,甚至是很有名气的学者,也没有认识到债权的重要意义,也认识不到债权的根据。他们看起来是反对区分原则,反对物权行为理论,其实他们反对的,是让合产生债权的法律效果。

由于否定物权行为理论曾经一度成为民法学界的主流,中国"担保法"、"城市房地产管理法"以及"合同法"都出现了一些不该出现的错误。

担保合同其实是一个更为复杂的问题,因为担保首先不是债务的承担,它只是一个有或然性的担保,不是债务更替,担保本身就受到这么一个前提性法律条件的约束。担保的信用就是一个更为复杂的问题。1995年的"担保法"就是在这个根本的方面发生了认识错误,它认为担保就是债务替代履行,债务更新,所以它建立的担保制度,是依据债务承担的规则建立起来的。这个问题在物权立法一开始我们就意识到了。所以我回国回来以后,很大的一个努力的目标就是要废弃这个担保法。当时我全国人大法工委的一些领导合同不主张废除这个担保法,最高人民法院一些负责起草担保法司法解释的人也不主张废除,后来经过很长时间的讨论,大家才认识到这个法律确实是无法保留的。另外,否定担保法的另一个重要的原因是该法建立的物的担保制度,违背了物权变动的基本原则。它完全认识不到物权与债权的法律效果区分,也认识不到物权和债权的法律根据的区分。所以该法有严重而且明显的技术规则问题。

说到技术规则,我们可以看出,民法上的很多制度是抽象出来的。比如物权与债权的制度设计是最抽象的。但是抽象是科学的。现在有一个很活跃的年轻学者认为,物权和债权都是人们想象出来的,你可以这样想像,也可以不这样想像。这种说法是违背科学研究的基本规则的。因为科学的归纳和演绎都是抽象的规则总结,凡是科学原则,就都是抽象出来的。但是想像就不是这样,想像不遵守归纳和演绎这些基本的科学规则。所以想像可以是虚假的。抽象来源于现实,反过来又可以作用于现实。物权法上的规则就是这样的,比如,区分原则就是这样的,它是来源于现实,又可以作用于社会的。但是想像的东西是永远无法作用于现实的。我们必须把交易区分为债权变动的阶段和物权变动的阶段,这就是很合理的。正如上面谈到的,债权的抽象还是必要的,物权的抽象也是必要的。

本文是根据在中南财经政法大学的一次谈话整理而来的。在此对整理稿子的叶铭芬、周璐两位同学表示衷心感谢。

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