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为什么说民法是建设型社会的基本法
一、建设型社会法制的基本问题思考
    我国社会已经进入稳定的建设和发展时期。随着经济与社会发展的不断深入,我国法律制度也有很快的发展。如果对我国法律体系近些年的发展进行观察,我们就会发现,不论从法律制定的数量来看,还是从社会各界对立法的反映来看,在我国现行法律体系中民商法的发展不断地成为热点。近年来制定的《物权法》、《劳动合同法》,修改的《公司法》、以及正在制定的《侵权责任法》等,都是社会关注的热点甚至是焦点。社会的热议与争执集聚民商法之上,这一点很值得思考。我的看法是,社会的这种民商法热一方面说明这一法律群体涉及到了民生与民权的普遍性问题,因此社会自然会予以强烈关注;但是另一方面,这也说明我国社会至少有相当数量的人对于民商法制度不熟悉,甚至也有不少人对这一制度体系的应然内容有强烈的抵触。如果看不到后一方面,我们就无法理解近年来我国为什么会出现对于民商法制度建设的批评甚至是反对的声音,这其中还有不少是我国法学界内的强烈的批评的声音。
    在对我国这些批评民商法的声音进行分析之后,我们就会发现,这些批评者最强烈反对的,也是很容易引起社会一些人士共鸣的,是以《物权法》为代表的民法制度所包含的强化民权、限制公共权力这种立法的指导思想,或者说这种立法趋势。这样一种指导思想,或者说立法趋势,其实是一个建设性社会所必需的。道理很简单,建设性社会是有秩序的社会,而秩序就意味着既有的法律效果的稳定和承继,其中在法律上最受关注的,是民众对于依法取得的各种权利(其中核心是财产权利)的合法拥有和继受。这样,中国社会的财富,有一些会以财政收入的方式向公共权力方面聚集,但是也会有越来越多的财富集结在民间,成为个人财产。这一点在中国历来会引起了很多人的关注。财富集聚于民间或者集聚于个人,会形成财富拥有的不平等。但是我们能不能不问财富的来源,而只是为了财富拥有的均等来否定个人的财产所有权?但是如果不承认个人合法取得的财富的所有权,那么又会造成什么社会问题?对此我国社会显然有不同的看法。
    另外,近现代以来法律发展有一个核心的认识,那就是,民众取得的财产权利,容易受到的最大的侵害是来自于公共权力的侵害,因此为保障民权必须严格限制公共权力。民权当然不能和民事权利完全一致,但是无论如何,在民主与法治的国家里,民事权利是民权的核心和基础,这一点在当前我国社会的发展中,越来越多的人也都认识到了。但是中国法学的传统观念是,公共权力永远正确,不容有任何的限制。这样,到底是为了民权而限制公权,还是为了公权而限制民权,这一点是我国中国法学界长期争执不下的老问题。
    所以,在坚持我国已经处于建设性社会这个基本认识的时候,在进一步讨论我国建设性社会的法律体系建设的时候,我们不得不认识到,我国的法律体系建设中,民商法的发展到底出于什么样的地位,这不仅仅是法律体系建设本身的问题,而且涉及到我们对于法律的本质的重新认识这样的大问题,或者说,涉及到民商法体系建设的道德伦理基础问题。对这个问题的回答,实际上是对我国法律体系整体的道德伦理的考察。因此我想借这个机会,首先和大家共享一下我关于民法作为建设型社会基本法的伦理价值问题方面的研究心得,然后就民法是如何发挥建设型社会基本法的作用问题,谈一点自己的看法。
    
    二、民法是怎样成为建设性社会的基本法的?
    (一)人的双重属性,以及因此而引起的公共权力和民事权利的冲突
    任何其他动物的最大区别是人有两个属性,一个是自然属性,一个是社会属性。从自然属性的角度看,人首先要有自己的生命和健康,要保证自己及群体的生存和健康发展,这种自然属性当然是基础性的。从人的社会属性看,这是人的特征也是人的本质,是人和动物的最大不同。人因为具有社会性,人和人之间会组成团体和国家,并进而产生法律。从古至今,法律要解决的基本问题,也就是因此而展开的:就是单一的个人拥有的私人权利和国家拥有的公共权力的关系问题。有了国家就有了统治者和被统治者。这样,就产生了个人(主要是被统治者)的私人权利和国家(统治者)的公共权力之间的矛盾。从古以来的法学一直在探讨着这个基本的问题。因为法学说到底,就是对于法律的评价。世界上有个著名的法学家叫伦奎斯特的说,法律的最高评价和最后评价是道德评价。所以,几千年来法学的思考,基础的问题是要解决统治者运用公共权力治理社会、被统治者服从这种治理的伦理问题。人际社会和丛林社会最大的区别,是人际之间存在伦理。国家、法律建设中的最大问题,就是要从伦理上考虑公共权力产生和运作的正当性根据问题,尤其是公共权力的运作对于民事权利限制、压抑甚至剥夺的正当性问题。近、现代法治文明的发展都是围绕这些问题思考和展开的。
    从这一点我们就可以看出,现在我国民商法的发展触及到了我国传统法学的最基础的、最深层的法律道德与理念问题。
    (二)法治社会的中断:革命与建设的不同社会需要
    在人类不断的发展中,曾经发生过很多次的革命,这是对既有法律统治的破坏和推翻。革命这个词是个外来语,就是翻转,其本身的含义是中性的。我们中国有一个不完全相对的概念就是"起义",这个概念是正面的,积极的。所以,我首先希望大家不要把对革命的分析,尤其是对它的消极后果的分析,理解为反动,因为从历史上看,有时候革命的结果并不总是积极的。
    革命是把既有的统治秩序从旧法律基础上彻底推翻,因此革命的结果,也就否定了依据旧的法律建立的社会秩序(主要是财产支配秩序)否定了。这其中最主要的,是否定了依据旧法取得的财产所有权秩序。但是革命后国家必然要进入建设时期,因此必须建立新的法律秩序,其中包括公共权力和私有权利的法律秩序。一个正常的国家,在时间上总是处在建设时期也就是法治社会要长很多,革命时期不能很长。为什么要强调这个问题呢?因为中国人对此认识不清楚。改革开放之前中国一直认为自己还是处于不断革命的过程中,我们不断地否定自己建立的法律秩序,也否定了民众根据这些法律取得的财产所有权。其实这是一个重大误解。中国从共产党取得政权,建立自己的国家时,就应当建立自己统治的正当性基础,包括伦理基础和在此之上建立的法律体系,以完成自己的政治目标和社会制度。正是因为这种"不断革命"不断否定法律秩序的思想,导致我国法治建设进程的缓慢甚至一度的停滞。这其中,作为建设型社会作为重要的民法,更是处于极端压抑的状态。
    (三)人文主义革命之前的民法地位考察
    在人类历史发展初期,或者说从原始社会演化到文明时期这一段非常漫长的时间内,人类个体的自然力量非常弱小,因此必须借助于团体才能够生存。在征服自然尤其在与其他民族争夺生存空间的时候,人们必须结成团体,团体既给了个人以保护,也要求个人为团体作出牺牲。因此在相当长的历史阶段内,人的社会属性成为绝对重要的特征,人的自然属性包括生命和健康、财产等,都处于绝对从属的地位。
    考察这一段历史我们知道,人类在团体生活的过程中逐渐产生了团体的领袖,最后形成国家,这样人类就进入了文明时期。我们之所以说中国是个文明古国,就是因为中华民族建立国家的历史在世界上是相对其他民族非常早。建立国家之后,就必须在伦理上解决人类社会从部落领袖发展到国君统治这一重大转变过程中,公共权力运用的正当性根据问题。我们知道,这一正当性在那个时期的最主要的解释,就是民族与民族为争夺生存空间的战争。也就是因为这样,那个时期产生了绝对君权治理社会的普遍现象。
    统治者为何拥有权力呢?从考古和研究中,我们已经发现,统治者常常借助神的启示,把自己当作神的化身,从神的意志的角度解释自已权力来源和统治的正当性问题。君权神授观念不仅是中国社会的产物,也是世界上各个国家共同的特点,从东西方社会中都可以发现这种神权的痕迹。甚至在这一时期产生的宗教,也都在为这种政治服务。我们知道,西方国家里,历史的上的国王甚至皇帝加冕,都是教皇给这些国王或者皇帝戴帽子或者授予权杖。
    在绝对君权的统治下的封建社会,基本特征是"等级身份制",正如国君的诞生来源于身份一样,社会一般民众也因为其出身而被划分为不同的等级,下层等级与上层等级相比,总是承担着更多的义务,而只能享受更少的权利。这种情形以我们中国为最甚,中国人发明了下跪,还发明了"君君、臣臣、父父、子子"这种绝对的道德,或者说是绝对身份制的伦理纲常。
    纵观历史,宗教作为道德和伦理的解释者,在这一段历史中发挥的作用,实在是不名誉的。我们还是以天主教为例。这一宗教一方面给绝对君权提供道德支持,另一方面,对于广大民众却极尽愚弄。天主教的"灵与肉相分离"学说就是这样的。这个学说的基本精神是:人生活在社会上,从出生起就是有罪的(大家都知道吃苹果的故事),人的属于自然属性的愿望和要求都是肮脏的。人的身体是有罪的,如何才能得到灵魂的提升呢?唯一的方法就是信仰宗教,不断折磨自己的肉体,压抑自己的愿望,通过"肉"的折磨,提升自己的"灵"。总之,作为自然属性的"肉"不能和作为社会属性的"灵"不能协调,不能统一。如何赎罪呢?男人活在世上要首先想着传教,女人则应该到到修道院里去。因为原罪来源于女人,女人的身体意味着诱惑和犯罪,女人的罪过最大,因此要把自己严格地封闭起来。
    现在我们可以看一看,原来被这种"灵与肉相分离"的学说,所极端压抑的,恰恰是民权,尤其是民法上的权利,包括财产权利和人身权利。这些后来被我们成为民事权利的,恰恰就是人的自然需要,比如人的生命、健康、财产、性爱等。但是,宗教要求这些民事权利必须牺牲,绝对君权也是要求这些权利必须牺牲。天主教"灵与肉相分离"哲学和伦理作用于社会的结果,就是公共权力的享有和行使被自然正当化,具有绝对的权威而不受置疑。比如,一个人只要当了皇帝就是正当的,不需要置疑,皇帝无论怎样行使权利也自然就是正当的。但是,民事权利却处于极端压抑的状态。中国所谓的君叫臣死,臣不得不死,也是这种文化的很好体现。正是因为这个原因,欧洲的中世纪又叫作黑暗时期,人们看不到希望。
    (四)自然人性的复活,民事权利以及民法的苏醒
    近现代法律思想发展,是从"Three R's Movement"开始的。它们指的是世界历史上的具有非常重要意义三次思想革命,即罗马法发现和重新解释(Rediscovery of Roma Law); 文艺复兴(Renaissance)和宗教改革(Reform of Religions) 。他们都是以英文字母R开头的。
    首先我们说一说罗马法的发现。大家知道,在土耳其奥斯曼帝国灭亡了东罗马帝国的之后,一度在历史上辉煌的罗马法有一段时间消沉了。后来,罗马法在意大利又被重新发现。为什么法律的发现会造成了思想上的重要解放呢?因为罗马法中对契约的论述,重新阐述了法律的正当性伦理基础问题,这一点给了人们否定封建神权通知极大的启迪。我们知道,人的生存和发展,很多机会都是由契约来建立的。那么如何认识契约的正当性呢?这一点上罗马法的认识和神权观念完全不一致。首先,罗马法认为私益与公益相区别、私法与公法相区分、私权与公权相区分,这些区分是非常有意义的。在天主教时期,私法、私权、私益都是不能独立存在的,必须依附于公权。其次,在宗教神权观念中,人的生存和发展来源于神权的授予,因此人的行为是否正当的解释标准是人必须符合神的意志,不管是结婚还是订合同,必须向神祷告,履行神的仪式。罗马法则不要求祷告,而是要求要订立合同,从自己的行为中找到行为的正当性。这样,罗马法的精神给人一种启示,这就是权利来源于人自己,本身就是正当的,不应当是来源于神。
    在此之后,发生了文艺复兴,后来人们称之为人文主义革命。那么文艺复兴为什么能够演变成为人文主义革命呢?我们先说说文艺复兴是怎么回事。早先在罗马帝国时期,人们搜集到很多雅典、古罗马运动会的雕塑和绘画,并存放在皇宫中。土耳其帝国来源于东方,是一个游牧民族,他们不喜欢这些古希腊和古罗马的艺术品,在占领罗马后,大量的文艺珍品被毁坏了。后来,一些人将这些残存的雕塑和绘画运往罗马,成立雅典学院,来复兴这些艺术杰作。在复兴古希腊艺术品的过程中,艺术家们接触到很多古老的雕塑,这些雕塑都是赤身祼体的精壮男儿。通过这些艺术品的模仿,慢慢的人们发现,这些赤身裸体的精壮男儿,具有自然美,这些年轻、有活力的身体意味着人的生命和健康,而这些是最为可贵。这样宗教掩盖甚至压抑的人的自然属性被逐渐被发掘出来。人们慢慢地产生了自然人权的观念。维纳斯的雕像在此时期被发现,人们觉得她特别美妙,身材比例优美,这个赤裸裸的女人身体,不象神学所说是诱惑人犯罪和干肮脏的事情。人们看到维纳斯,感觉到的是人的自然属性的健美,而不是神学所说的肮脏。这样文艺复兴慢慢地就演化成反对宗教神权的革命运动。"以人为本"的思想就是这时候产生的。她所针对的,就是宗教神权为本。神权为本,就是压抑自然人性,轻视甚至要剥夺人对于自己的生命、健康、性爱、财产这些基本的要求;而以人为本,就是重视人的这些自然要求,将其当作人的基本权利。现在我们理解以人为本,也要将它和神权为本的观念关联起来,这才是科学的,历史的看问题。
    文艺复兴时的三杰,达芬奇、拉菲尔、米开郎基罗,创作了很多以宗教被背景的艺术珍品。这些艺术品中,圣母的肖像非常年青、美貌,圣子非常纯真质朴,这些模特儿完全都是真实的人。所以文艺复兴造就了人精神层次的革命和解脱,人从原罪中解脱出来,不再一出生就作为罪恶的携带者,而是以自然的状态走向社会。人活着就是正当的,有权利的。我们可以以人的基本生存形式婚姻为例来说明这一点。按照神学的观点,性是邪恶的,婚姻要经过神的授予才能神圣。这种观念在文艺复兴时代被彻底否定。年青人谈婚论嫁是正当的,不应当受到神学的制约。《十日谈》里有个故事讲到,弗罗伦萨遭遇黑死病期间,年青男女跑到山上躲避传染,他们在一起故事,过得很纯洁。这些事情在神学里就是私奔,是肮脏的,要受惩罚的。但是那些以神学教育年轻人的神父,其行为却非常。一个故事说:一个修道院一天晚上着火了,大家救火的时候找不到院长了。等火灭后,大家发现男院长跑出来了,他头上戴的奇怪的帽子,大家仔细一看,居然是女院长穿的内裤。这个故事告诉我们,年青人基于自然的爱情是非常纯洁,而压抑自然人性的人,其自身常常行为不轨。否定了至高无上而且神秘莫测的宗教神权,建立自然人性、自然人权观念,这是文艺复兴最伟大的成就。因此,他被称为人文主义革命,而且被认为是近现代历史上影响人类社会意义最为深远的第一次世界性革命。
    人文主义革命在哲学上的结果就是"灵与肉的复合",核心是人的精神需求和肉的需求不再是矛盾的。人活着就应该有权利追求自己的健康、财产和性爱,这是再正当不过的事情。这样,近代民权理论、近代民法理论也就这样产生了,民法作为民事权利的载体在道德上可以苏醒了。
    接着,欧洲又发生宗教改革运动。宗教改革的主要成就就是打破罗马教廷对于圣经和真理解释的垄断权。人的基本特点是追求真理,也就是建立自身行为的伦理标准。罗马教廷说,真理只有一条,那就是圣经,圣经只能有教皇和教廷来解释。马丁路德说,真理不可能只有一条,也不能由罗马教庭独断解释,罗马教庭不能把真理的解释权垄断在自己手里。这样在天主教之后,又逐步产生了基督教也就是新教,和各种各样的教派等,人们的思想在信仰上进一步开放了,而不再封闭地统一了。
    其实这一时期哥伦布发现新大陆对天主教的冲击也非常大,可以说对天主教带来了毁灭性的打击。圣经说,人是上帝创造的。哥伦布发现的新大陆在圣经中没有记载,新大陆上住的人和生物证明神、上帝学说是不正确的。另外,哥伦布为代表的殖民者大规模地残杀美洲原住民、抢夺原住民财富的行为,进一步证明了宗教的可怕。哥伦布等殖民者本身是流氓出身,他们发现新大陆后的行为充分证明他们就是一群土匪和流氓。哥伦布们对当地居民肆意屠杀,一些资料记载,当时当地原住民有2400万人口中,但是现在几百年过去了,这些美洲的少数民族的人口也没有当时这么多了。因为,在几百年的殖民运动中,美洲原住民绝大部分被哥伦布及其后来者杀死了。欧洲殖民者认为,杀印地安人不是杀人,因为人是上帝创造的,生活在圣经中记载的地方,印地安人没有生活在圣经记载的地方,因此不是人。这样自己神学彻底地暴露出了它没有道德伦理的特点。
    (五)工业革命的启示
    十七、十八世纪又发生了两次影响世界的重大革命运动。其中在物质文明发展方面的工业革命被认为是人文主义革命之后第二次世界性重大革命。对工业革命本身,大家比较了解,我不想多说。我只想谈谈工业革命对于法律尤其是对于民商法的影响。我们知道工业革命在英国产生,从物质文明发展的角度看,它带来了人类社会巨大的进步。马克思说工业革命100年创造的财富,超过人类人类历史上5000年创造财富的总和。工业革命的成就使英国从一个经常下雨,没有什么资源的弹丸小国变为世界霸主,号称日不落帝国,其成功的原因何在?过去,工业革命的成功在中国的表述中一直都被描述为一个掠夺、剥削的过程,这些政治性的说教现在看来至少相当部分是不真实的、不可信的。因为财富是创造出来的,不是剥削出来的。如果大家都很穷,是不可能抢夺、剥削出巨大的财富的。马克思也说工业革命创造财富的巨大力量。因此我们应该从"创造"这个关键词来理解工业革命。
    这几年来我对工业革命时期的法律思想发展进行了一些探讨。在考察这一段历史之后我的看法是,这一场革命的成功,归根结底还是人文主义思想的作用,人文主义革命释放了人的创造力。个人所有权就是人文主义革命直接的产物,人们不再将自己取得财富的进取心当作羞耻,他们在扩大自己的财富的时候不再考虑上帝意愿。把所有权还给社会大众个人后,这种权利发挥了刺激财富创造力的巨大作用。这种所有权不再是封建社会的等级分封制的所有权,而且人人平等的所有权。这样,每一个人都可以通过劳动或者合法的创造看到劳动成果,并归于自己。亚当斯密关于此有很清晰的表述:从来没有一种法律制度象所有权这样能够唤起人们创造财富的巨大激情。人们创造财富是因为所有权,所有权交给人民是人文主义革命的成果。重视民法所有权,就是重视创造,就是重视发展。也就是因为这个道理,以民法所有权为核心的民事权利体系完全取得了道德与伦理上的支配地位。从工业革命到现在,这个观念在市场经济体制国家里一直得到信奉。
    工业革命的启示是每个人都有无尽的潜能,国家的统治者只有让人发挥这个潜能时,社会就会得到巨大的发展和进步。社会的发展和进步的动力不是国王,而是民众;而民众创造的激情,要靠民法意义的所有权。这是工业社会给我们的启示。其实,我国改革开放政策取得成功也是这个道理。过去中国人对此不了解,是因为过去总是从批判资本主义的角度来看所有权,从阶级斗争的角度看待民事权利,所以我们中国人相当多的法律历史知识是扭曲的,不真实的。因为没有认识到这一点,我们失去了很多发展的机会,这也是中国长期是一个农民国家的原因。
    (六)启蒙运动的启示
    英国工业革命的成功,启发了一个伟大的法国人伏尔泰。伏尔泰在英国考察工业革命后,回到法国,掀起了人类历史上第三次最伟大的革命,这就是启蒙运动。伏尔泰明确宣告,要撕开蒙蔽人思想的面纱,启蒙运动由此开始。伏尔泰所说的这种蒙蔽人的面纱就是封建制度和不科学、愚昧的思想和意识形态。启蒙运动相比工业革命而言,她主要是思想运动,因为她的核心是理性和科学。从社会科学角度讲,启蒙运动最伟大的贡献是要建立理性法治,而不是非理性法治。什么是非理性法治呢, 1789年法国人权宣言第一段话说:封建君主建立的等级身份制,人与人之间的不平等,是压抑和催残人的潜能的非理性法治。人划分为贵族和平民,再划分为不同等级,下层人绝对服从上层人,人活着要先履行义务而不能先享受权利,人自然而然地被这种无形的思想枷索严格限制和束缚。这就是非理性。
    启蒙运动的指导思想是自由主义哲学。自由主义哲学的基本出发点是每个人都有平等的潜能,而且这种潜能是无尽的;这些能力要是发挥出来,社会就会获得源源不断地发展动力。从法学的角度看,自由是对专制而言,因此自由主义哲学首先的要求是推翻封建皇帝建立自共和国政体。具体而言,这种思想在法学上的作出了三个重大贡献。一是人民主权学说,它认为主权不是神授予君主的,是人民拥有的。二是社会契约理论,它把民法上的契约理论使用在国家治理方面,建立人民通过选举把公共权力让渡给统治者、统治者按照人民意愿治理国家的契约。三是公共权力的分工制衡,也就是现在大家都知道的三权分立理论。启蒙思想在法学上有一个基本观点,就是公权不可信。拥有公共权力的人不可能自然而然就是好人,他们没有权力时也许是好人,但是取得权力时就可能会滥用,权力可以使人变坏。因此,要建立分权和制衡学说,把公共权力分为立法、执法、司法三项权力,然后进行分工和制衡,从而达到廉洁高效。三权分立学说得到很多批评,但实际生活中,不管承认还是不承认,都离不开治理国家时的分工制衡学说。公共权力必须有分工和制衡,没有公共权力的分工和相互制衡,只能产生极端的腐败。
    启蒙运动提出了限制公权的思想,这一思想的基础是民权思想,民事权利就这样在道德和伦理上取得了优先于公共权力的地位。这样,作为民权基本法的民法就已经取得了社会基本法的地位。此后出现了民法典的编纂运动,古典民法就这样形成了。与此同时,公法领域里出现了宪政运动,它是为实现限制公权的目标发展起来的。
    
    三、民法成为社会基本法的制度片段
    (一)民法的基本逻辑:法律关系学说和制度
    人文主义革命、工业革命、启蒙运动这三次铸造近现代社会的革命运动,缔造了民法作为社会基本法的伦理地位。但是,民法是否能够担当起这个历史的责任呢?从民法的基本理论和制度分析看,我们可以看到,民法不但能够当但其这个历史责任,而且它的制度就是为此而设立的。下面我简要介绍几个民法制度,从中大家可以看到民法在塑造社会方面独特的功能。
    民法作为建设性社会的基础法,是通过自身的制度来体现的。民法上的基本逻辑就是法律关系学说。法律关系就是民法上权利、义务的关系。法律关系最核心的要素就是其具体性特征。所谓具体性特征就是强调法律上的人、法律上的权利都是具体的,不是抽象的。法律上的权利、义务都是针对具体的人的。法律为什么要强调具体性特征呢?这实际上展现了民法独特的手段和技术。这里的逻辑关系大体是这样建立的:首先人在社会上会发生各种关系,在这些关系中,人会有自己的利益,法律承认和保护的利益就会形成为一种权利。在确定的权利之后,就会形成与权利相对应的义务和责任,这就是法律关系的基本逻辑。法律关系的具体性特征要求,法律上的权利和义务必须落实在每一个具体的人身上,为他们建立具体的人身关系和财产关系。通过这样一个个具体的权利义务关系,从而将法律关于公平、正义的目标一个个具体地落实在每一个人身上,落实在每一个人的行为中。从这一点看,只有民法才能够发挥这样的作用,因为只有民法上的权利义务关系,才能够和社会上每一个人发生关联。民法之外其他任何法律都没有这样的特征。民法实现公平、正义的最切实手段就是把它演化为具体的权利、义务,然后在社会最普遍、最深刻的方面建立公平正义的法律秩序。这就是建设性社会最基本的要求。只有民法能够满足这一要求。
    例如不动产登记制度,这是物权法上很有意义的制度。不动产登记簿记载具体人的权利类型、种类等,并给具体人发放权利证书。所有的人的权利都由国家统一设立的登记簿予以登记,通过登记簿把支配秩序明确化,这样,社会上每个人的土地和权利等都可以通过这种特定的手段进行保护。国家建立统一的不动产登记簿之后,整个社会的不动产秩序就这样建立起来了。可见,民法正是通过法律关系的具体的特征,把法律追求的公平目标一个一个的落实下来。除民法之外,其他法律很难做到这一点。比如宪法,它涉及不到社会层次的这些方面。宪法主要考虑公共权力运作。比如选举权,一个人不行使这个权利他同样可以过一辈子。但民法上的权利,每个人都要享有而且要行使。民法上的权利涉及到每一个人,它对社会发生作用的深刻性和普遍性,是宪法所无可比拟的。
    中国处于一个更新的社会中,只有通过民法,才能将法律最基本的目标落实下来,实现社会的更新。拿破仓对此有深刻的认识。拿破仑曾说,他一生打了很多胜仗,而滑铁卢一战使其威名扫地,但他主持制定的《法国民法典》将使其名扬千秋。拿破仑之所以这样说是因为他认识到,民法典在更新社会、变革社会中发生的伟大作用是其他法律所不可比拟的。对这些基础性问题的认识我国社会现在很多人包括法学家们还意识不到。很多法学家不了解法律关系的具体性特征,反而用哲学上的关系分析民法上的法律关系,从而导致人们思维的混乱。从哲学角度说,人与人之间都存在关系(蝴蝶效应),但从民法角度上,只有特定人和特定人之间才存在法律关系,否则不能纳入法律关系讨论。学习民法法律关系后,人就会更加准确地分析问题。
    (二)民事主体学说与制度
    民法上的自然人。民法中的自然人制度设计,就是从人出生甚至尚未出生,到死亡的全部历程的法治化。在法治化的过程中,按照人的平等、理智、自由、现世这些特征,建立起一系列制度。民法中的人是没有身份、年龄、等级、信仰特征区别的人。虽然现实生活中的人是具体的,不是抽象的,但是法律设计中却是抽象的。法律之所以要从具体的人中抽象出"法律上的人",根源就是抽象的人代表着人人平等这个普世的价值。在法律上建立自然人制度,不作具体区分,就是把法律上的平等价值落实在每一个人身上的价值,使社会上的每一个人都能享受平等的关怀。民法的精神就是建立在这样的基础上。我丝毫没有批评宪法的意思,但宪法中的人总是有区别的。
    民法上的法人。民法上的法人是自然人能力的极大扩展。在现代化生活中,个人的经济能力的扩展为公司法人、营利法人等,个人的政治能力的扩展表现为组建成各种党派和社团。这种能力的扩展,使得社会进入了现代化。如果没有民法上的法人制度,现代化社会是不可以想象的。
    (三)从债权到物权--交易关系的精确制度设计
    现代社会存在很多交易,保障交易安全成为民法的基本使命。民法为保障交易安全,建立了很多重要制度,其中最重要的制度就是物权和债权制度。这里可以用房屋买卖来做一个例子。大家在买卖房屋时,会首先订立合同。在房屋盖好前也订立合同。这时候没有房子也就不存在所有权,不能进行不动产的登记交付,但合同会在当事人之间会产生法律上的约束,这种约束就产生债权。这种制度在罗马法中已经产生,当时将这种约束叫作"法锁"。法锁就是指在合同订立之后,履行之前,在当事人间产生一种约束,特定人和特定人之间享有特定义务。这种制度产生几千年了,在现代法中叫债权。债权制度在中国也是普遍承认的。债权制度产生的最基本的制度是信用制度。大家在社会上要在高喊诚实信用,但只在大街上叫喊是产生不了作用的,只有在合同中认定后,才会真正产生法律上的约束,也就是真正的信用。信用卡就是在这个基础上发展起来的。
    在房屋买卖的交易中,虽然订立合同时房屋没盖好,但是如果要"交房",要把房屋所有权交给买主,那么房屋肯定要盖好了。这就是说,订立合同与履行合同的法律条件是不一样的。从法律上看,也就是说产生债权与取得所有权的条件是不一样的。订立合同时没有物,取得所有权时必须要有物。但是,房屋买卖的对象归根结底是所有权,只有取得所有权时,占有和使用才得到法律承认。然而,所有权是上层建筑观念性的东西,我们是看不见它的。那么这个看不见的、由人们拟制的所有权,在房屋交付时如何转移到买方手中呢?我们中国人知道,要进行不动产登记。古代时候,中国人就发明了地契或者房契,用交付地契或者房契表征所有权的转移。这个法律知识在中国人的观念中存在几千年了。这就是物权法中所说的物权和债权的区分。通过这个区分,可以有效地保障交易安全。
    
    四、民法的现代化:从形式正义到实质正义
    传统民法具有把人看成自然平等的人,这其实只是做到了形式上的平等。古典民法倡行形式平等,因此被称为形式主义立法。形式上的平等,并不等于实质上的平等,因此形式主义立法过去在我国受到彻底否定。但是我认为,批判形式主义立法的不足是应该的,但是彻底否定它,尤其是从阶级斗争的角度过分的批判它,却是不应该的。因为,古典民法通过形式主义方法建立人与人之间自然平等的正义标准,是为了否定封建主义等级身份制条件下人与人之间自然不平等的正义标准。古典民法否定封建主义,是人类社会的巨大进步。这一点盲目否定,不符合历史观,后来在我国产生很多问题。
    但是,形势平等不是民法发展的终极目标。尤其是工业革命后出现的工人阶级遭受的恶劣法律待遇,使人们认识到,人与人之间实质不平等是多么严重。如果仅仅只是从订立劳动合同的角度,主张工人与资本家平等地订立合同,那就是在欺骗工人。因为资本家与工人不可能平等。资本家有生产资料,工人没有生产资料,工人只能在资本家的工厂里劳动。如果从形式上的平等角度强调合同的效果,工人的遭遇当然会非常惨。因此,后来在欧洲兴起了社会主义运动,基本目标是建立保护劳动者、解决个人悲惨遭遇的社会问题。社会主义思想也影响了民法,因此在民法中出现了强化保护工人的制度,这就是世界各国制定的《劳动合同法》。传统民法中只有雇佣合同,它对于保障现代化生产条件下的个人的利益是远远不够的。因此民法发展出"劳动合同"这个新概念。两者的主要差别是,后者明确承认工人与资本家的不平等,因此要在劳动合同条款规定法律强制性的条件,保护工人能够获得实际的救济,内容包括劳动保护、工资、失业救济、工伤救济各个方面。通过这些救济的措施,使得工人与资本家的利益,从形式平等向实质平等倾斜。当然,要做到绝对的实质平等,世界上任何国家也做不到。法律能够做到的,就是尽量的做到实质平等。
    劳动合同的特点,是将原始的雇佣合同仅仅规定工作与报酬的内容,扩展到劳动保护、劳动保险、劳动医疗、就业培训、失业救济、再就业救济等涉及个人福利的各个方面,这些都要在劳动合同中予以体现。即使当事人之间在劳动合同中没有约定,法律也要予以强制性规定。另外,劳动合同与雇佣合同的责法律任也不一样。传统合同法的典型责任是违约责任,如果当事人中有一方不履约,就应当向对方支付违约金,或者继续严格履行合同。而劳动合同中除了传统合同义务外,还吸收了侵权法中的一些内容,比如比如没有履行提供足够的劳动保障措施造成工伤的责任。法律规定这些责任是无过错责任,也就是只要出现了事故,就不问资方是否有过错,也要他们承担责任的制度。这些制度的目的是实现合同实质上的平等。因为,工人在现代化条件下劳动时,人身安全也处在很大的危险下,法律建立这些制度是很必要的。社会主义的崇高理念,在民法中就这样转化成为可以具体操作的制度。
    在实现实质平等方面,消费者保护法也发挥着很好的作用。这个法律属于民法的特别法。
    民法通过具体的制度和法律关系来实现法律追求的公平、正义这些普世的目标,这是民法的特征。通过分析可以看出,只有民法可以实现这一点。民法上的所有权制度、债权制度、法律责任等规定均包含着公平、正义等价值目标。民法就是这样一个承载着重大人文目标的法律制度群体,它在制度设计上通过一个一个具体的制度和法律关系逻辑把人类社会的普世规则落实在人类社会的每一个方面。也就是在这一个方面,民法成为社会的基本法,民法的作用是其他的法律达不到的。对这样一个目标的追求是其他法律也追求的,但只有民法能普遍而且深入地达到这个目标。过去我们中国人认为只有革命才能解决这个问题,但认识不到法治,更认识不到民法能发挥这个伟大的作用。改革开放前,我们甚至于没有民法,改革开放后,我们才逐渐开始重视民法的观念。过去没有民法,有些人认为这是社会主义的特征,现在看来,这是站不住脚的。1992年以来,我国的民法发生了很大的发展,合同法、公司法、物权法等相关法律陆续出台。1999年十五立法规划中有这样一句话:民商法是市场经济体制的基本法。邓小平此时已经提出,中国的基本经济体制是市场经济体制,如果市场经济体制是我们的基本体制的话,就要承认民商法就是市场经济体制的基本法。再往下推一步,既然市场经济体制是我们的基本体制,那么民商法就是中国社会的基本法。
    
    总结
    从民法的发展历史看,民法思想的中心和基本制度的形成在近现代时期,是影响人类社会的三大革命,即:人文主义革命、工业革命和启蒙运动的产物。法律追求的普世价值在民法中体现为具体的制度,民法通过具体而且有效的制度,将人们公认的普世价值落实到具体人的身上,使每个人都能享受民法的温暖。所以孟德斯鸠有一句名言:在民法温暖的目光下,每一个人都是一个独立的世界,或者说独立的存在。对于孟德斯鸠的情怀,我们不能不十分敬佩。因为我们知道,他是一个法理学家,宪法学家,不是民法学家。在中国恐怕不会有宪法学家、法理学家对民法有这么温暖的评价。因此,在此我要送给你们一句话:民法的精灵,在于我们每一个人的心灵。
    

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