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撤回公诉的制度解释
目录
    一、引言
    二、撤回公诉的时间范围
    三、关于撤回公诉的方式
    四、撤回公诉的后果
    五、撤回公诉须有理由
    六、法院对撤回公诉的准许权和审查权
    七、关于撤回公诉的结案方式
    八、撤回公诉须经过被告人同意
    九、检察官的迅速告知义务
    十、关于上诉的撤回
    十一、撤回上诉的效果
    十二、上诉的推定和撤回上诉的推定
    十三、关于再审请求的撤回
    十四、关于被害人对撤案要求的异议
    十五、撤回公诉的三则案例及其分析
    十六、我国撤回公诉的制度缺陷与完善
    结论
    内容提要 本文选择德国、日本、意大利、美国、我国澳门地区的撤回公诉制度,对撤回公诉的时间范围、要件、方式、后果、结案方式,以及法院对撤回公诉的准许权和审查权、撤回上诉及其效果等问题,运用比较法进行了细致分析;深入总结了撤回公诉的一般原理和基本条款;最后针对我国撤回公诉制度的缺陷提出了若干建议。
    
    关键词:刑事诉讼 撤回公诉 比较法 制度解释
    一、引言
    与起诉、上诉相比,撤诉并不是刑事诉讼的一个必经程序。它只是一种附带诉讼事件[2],是诉讼消灭的一种方式。但在诉讼实践中,由于案件纷繁复杂,撤诉的情况时有发生,因而许多国家的刑事诉讼法典均就此加以规定。
    我国撤回公诉案件总体上呈现逐年上升趋势。据江苏省宿迁市中级人民法院1997年至2003年9月份撤回公诉案件情况的统计,撤诉案件总体上逐年上升。1997年宿迁市共计有撤诉案件39件,1998年有撤诉案件50件,1999年有撤诉案件54件,2000年有撤诉案件53件,2001年有撤诉案件62件,2002年有撤诉案件82件,2003年1至9月份,有撤诉案件51件。[3] 据北京市顺义区人民检察院2002-2004年撤案情况的统计,2002年撤案数27件29人, 2003年撤案数30件37人 , 2004年撤案数59件75人 。[4] 深圳市检察机关2003年到2005年撤回起诉的案件总数为347件,其中2003年是127件,2004年是138件,2005上半年是82件。[5] 从以上资料可以看出,在公诉阶段撤案数量,除个别年份有所下降之外,总体上呈现逐年递增的趋势。另据统计,仅从2001年到2005年五年间,全国共计7112余件刑事公诉案件被作撤诉处理,相继有10余万人曾经被不合法或不合理地送上法庭接受审判而后又撤回起诉。[6] 撤回公诉的数量如此庞大是不容忽视的问题。
    然而值得注意的是,我国现行刑事诉讼法典(1996年)未就撤回公诉作出规定。在司法实践中,为提高公诉案件的质量,最高人民法院和最高人民检察院于1998年分别对公诉案件的撤回起诉做了详细规定,[7] 规定人民检察院可以因为公诉案件的事实、证据有变化而撤回起诉。这一规定实施以来,它对保护诉讼当事人的合法权利、有效配合司法机关的执法活动起到了积极的作用,但也存在不少缺陷,从而给撤回公诉的实践带来了不少困难,并因此遭到诘难。[8]
    无论是撤回公诉,还是民事撤诉,都具有撤诉的共通性,都应当符合撤诉的基本理论。然而,由于刑事诉讼自身的特殊性,撤回公诉确有不同于民事撤诉或撤回刑事自诉的特点。我们不仅需要认真研究这些特点,而且需要设计出一套符合这些特点的撤回公诉制度,以便更好地用于司法实践。否则,就可能因撤回公诉的制度缺陷而带来操作不便或操作失误,影响司法公正和妨碍司法效率。因此,探讨撤回公诉的原理和基本制度,对于正确理解和完善我国撤回公诉制度仍具有重要的现实意义。
    二、撤回公诉的时间范围
    撤回公诉从何时开始到何时终止,是任何一部刑事诉讼法都必须首先回答的问题。对此有两种截然不同的立法例。第一种是判决确定之前准许撤诉,绝大多数国家均采取此立场,如日本、法国、美国、意大利等等。日本刑事诉讼法第257条规定:“公诉,可以在作出的一审判决前撤回。” [9] 根据该规定,公诉人在提起公诉之后,可以在一审判决之前的任何阶段撤回其公诉。这里,所谓“判决前”,根据日本学术界的观点,应该是指判决确定之前,即判决的既判力确定之前。具体来说,包括法院受理案件到作出判决之前的阶段,也包括法院作出判决并宣誓之后,但尚未确定的阶段。[10]
    美国联邦刑事诉讼规则第48条第1款规定:“总检察长或联邦检察官经法庭许可可以撤销大陪审团起诉书或者控告书,终止起诉。在审判期间,未经被告人同意,不可以撤销。”第48条第1款规定:“如果在向被告人发出检察官起诉书时存在不必要的迟延,或者如果在将被告人交付审判时存在不必要的迟延,法庭可以撤销大陪审团起诉书、检察官起诉书或控告书。”根据上述规定,检察官在判决作出之前(审判前和审判期间),可以撤诉。
    我国澳门刑事诉讼法的规定与美国相同。第40条第二款规定,“如该撤回在侦查期间撤回公诉知悉,则由检察员认可之;如在预审或审判期间知悉,则分别由预审法官或主持审判之法官认可之。”[11] 根据该规定,审判程序开始前的侦查阶段可以撤回公诉,预审阶段和法庭审判阶段也可以撤回公诉。也就是说,直到判决确定之前,都准许撤诉。可见,其撤回公诉的时间范围就起点而言,比日本还要靠前。
    另一种是审判程序开始后不准撤诉,此立法模式以德国为代表。德国刑事诉讼法第156条规定:“审判程序开始后,对公诉不能撤回。”[12] 一般来说,当检察机关向法院提交公诉书时,意味着审判程序开始。因此,根据第156条规定,在提交公诉书之前,检察机关可以撤回公诉。这是德国与日本式撤诉的明显区别。可见其刑事诉讼法对时间范围的掌握极其严格,反映了刑事公诉的严肃性、庄重性,同时对检察官的办案水平提出了很高的要求。从保障被告人的合法权益的角度来看,刑事公诉不准撤回的立场无疑具有重大的历史进步意义,是刑事公诉的发展方向之一。然而,在我国法制现代化初期,采取这种立场显然不太实际,故仍应继续采用日本式的做法。
    前已述及,根据德国刑事诉讼法,原则上,审判程序开始后,对公诉不能撤回。但是,在特殊情况下可以撤回诉讼,而且不受审判阶段的限制。所谓“特殊情况”是指对于涉及国家行为和政治原因的特殊案件。德国刑事诉讼法第153条c规定:“(三)业已起诉的,在前款的一、二项以及第二款情形中,如果启动程序将给联邦德国造成严重的不利情况或者有其他的重大公众利益与追溯相抵触的,检察员可以在程序的任何一个阶段撤回起诉,停止程序。” [13] 根据上述规定,对于以下两类案件,可以不受审判阶段的限制而撤回诉讼:一是涉及德国国家利益的刑事案件;而是涉及到其他的重大公众利益的刑事案件。这体现了国家利益和重大的公共利益至上的原则。
    德国刑事诉讼法第153条d规定,对于政治性质的案件,“(三)业已起诉时,在前款所述前提条件下联邦最高检察官可以在程序的任何一个阶段撤回起诉,停止程序。” [14] 这条规定确实意味深长,体现了立法者的良苦用心。因为,现代德国的政治是政党政治。各个党派之间既存在共同的利益,又存在不同的各党派自身的利益。政治生活的复杂性说明,运用司法手段,特别是刑事司法手段解决具有政治性质的案件,是不合时宜的,有时是极其危险的。鉴于德国近代和现代史上曾经有过这样的惨痛教训,因此,德国刑事诉讼法严格恪守司法中立的原则,规定了上述条款。这对于保持国家的政治生活的稳定性、政党和政治家的人身安全,都具有极其重要的意义。对于涉及国家行为和政治原因的特殊案件,可以撤回诉讼,且不受审判阶段的限制,这种立法例在现代各国刑事诉讼法上极为罕见。但笔者认为,在现代政治越来越复杂的今天,立法者应该高瞻远瞩,洞察其精义,为规范司法与政治的关系设定合理的限度。就这个层面来说,德国的上述立法无疑具有一定的参考价值。
    我国“两高”的司法解释对何时可以提出撤回起诉的请求未作出明确规定。理论界和司法实务中存在三种不同看法。一种观点认为,提起公诉之后、法庭辩论结束之前可以撤回公诉。在法庭调查中追诉权尚未得到完全的实现之前, 控方提请撤诉,可以得到法庭的许可,但控方在法庭调查阶段充分地出示了在侦查和审查起诉阶段已经获得的合法证据,在法庭调查完毕后申请撤诉将一概不予批准。[15] 因为“法庭的审查以一审程序中公诉机关是否实现追诉权为标准。在法庭调查中追诉权尚未得到完全的实现之前, 控方提请撤诉,可以得到法庭的许可,但控方在法庭调查阶段充分地出示了在侦查和审查起诉阶段已经获得的合法证据,在法庭调查完毕后申请撤诉将一概不予批准,检察机关无权再补充在侦查及审查起诉阶段就应获得的证据去证明侦查、起诉行为的合法性,否则,被告人将遭遇‘双重危险’。法官应在法庭辩论后及时就法庭调查中控辩双方出示,并以经过交叉询问等方式质证的现有合法证据做出权威判决。检察机关在撤诉后就同一被告人的同一行为再行提起公诉将视为非法而不被接受。这是因为, 案件一旦进入第一审程序法庭审理阶段,法庭的任务是经过法庭调查、法庭辩论就被告人是否犯罪、犯何罪作准确的判断,而公诉机关所要做是充分展示证明被告人有罪、罪重、罪轻的证据,印证起诉书指控的罪行,推翻认为被告人无罪的先前假设,达到控制犯罪的诉讼目的。当公诉方所提供的证据不足以证明被告人有罪,或不足以对抗辩方所提供的证明被告人无罪的证据,将承担不利的诉讼后果。法院径直依据无罪推定原则宣告被告人无罪,而不是公诉机关规避法律的撤诉权的启动。”[16]
    另一种观点认为,撤回起诉的时间应当限定在提起公诉后、法院审理前的阶段。“公诉机关未提起诉讼当然谈不上撤诉;法院审理过程中,公诉机关也不得撤回起诉。这是因为案件一旦进入法庭审理程序,检察机关就应积极地提出证据,承担举证责任,通过证明被告人有罪来推翻无罪推定,从而达到在法庭上胜诉的目的。如果检察机关以某一理由为名撤回起诉,然后再重新起诉,即意味着案件由审理阶段退回到审查起诉,甚至是侦查阶段,被告人受到的是多次重复的刑事追诉。况且,毕竟在案件起诉到法院之后,法庭所要作的就是通过展开法庭审理活动就起诉书的指控是否成立问题做出权威的法律裁断。特别是检察机关以事实不清,证据不足为由撤回起诉就意味着一个本来应当由法庭按照无罪推定原则判决被告人无罪的案件,无法在法庭上获得权威的法律裁决。从而使被告人的地位、命运一直处于不确定甚至有待判定的状态。而在检察机关提起公诉后审理前的阶段,这时法庭尚未进入案件的实质审理阶段,大多是处于对案件进行程序性的审查阶段。此时检察机关发现某种不应对被告人起诉的或是有其他情况如遗漏罪行和被告人的,可以将案件撤回再行处理。这时的撤回起诉没有侵犯法院的审判权,而是公诉权的正常行使,也是行使起诉裁量权的表现。”[17]
    把撤回公诉的时间限定在提起公诉后法院审理前的阶段,与德国的做法比较接近[18],但考虑问题过于简单,难以切合实际。事实上,我国撤回公诉的原因很多,例如,由于办案人员对案件的审查和判断能力不足,难以严格把好起诉关;由于审判人员和检察人员对案件事实和证据的认识不一致,导致审判人员在审理过程中建议撤诉;由于办案人员不能够预料或控制的因素,如案件证据在审判阶段发生明显变化,或是管辖异议,或是延长审理期限等而导致撤诉。[19] 上述问题在提起公诉后法院审理前的阶段,往往发现不了,因而检察官不可能提出撤诉申请。
    第三种观点认为,“检察院提出撤回起诉的时间应在法院一审开庭之后判决之前,因为经过法庭调查和质证这一环节,检察院可以更加全面判断案件的事实和证据。” [20] 这种观点在司法实践中居多数,[21] 其法律根据是最高人民法院《解释》第177条的规定,与日本等国家的做法是一致的,比较合乎我国撤回公诉的运作情况。
    我国司法实践中还存在一个与撤回公诉相关的、《撤回起诉决定书》何时生效的问题,是检察委员会作出决定、办案人员制作好《撤回起诉决定书》为生效时间,还是以人民法院作出准许的裁定为生效时间?有的同志认为,既然法律规定了法院具有是否准许撤回起诉的裁定权,那么就应当以裁定结果生效之日起计算时效,即撤回起诉决定书生效的时间应以人民法院裁定是否准许撤回起诉时间为生效时间。检察院《撤回起诉决定书》送到法院后,法院经审查如果裁定不准许撤回起诉,应按照一审程序正常进行;如果裁定准许撤回起诉,制作裁定书,送达被告人,一审程序暂时中止。撤回起诉后,检察院的办案期限应从收到法院裁定之日起算。[22] 诚然,这种解释是具有说服力的。不过,这反映了一个矛盾的问题:撤回公诉是以法院的准许撤回起诉的裁定为准,还是以人民检察院的撤回起诉决定书为准?上述有关撤回起诉决定书生效时间的解释,显然是以法院的准许撤回起诉的裁定为前提的。既然如此,撤回公诉的生效时间应当以法院的准许撤回起诉的裁定生效时间为准。
    
    三、关于撤回公诉的方式
    撤回公诉须采用书面方式,是各国的一致立场。日本最高法院制定的《刑事诉讼规则》第168条规定:“撤回公诉,应当以记载理由的书面提出。” [23] 根据该规定,撤回公诉必须用书面方式提出,并且要在书面文件上记载撤回公诉的理由。如果仅以书面方式撤回公诉而缺乏撤诉理由或者撤诉理由不充分,都是不允许的。[24]
    另外,根据日本刑事诉讼法第360条规定,公诉方撤诉需经过被告同意,而被告的同意要采用书面方式,而不是口头同意的方式。其目的在于防止被告反悔。根据文义解释和刑事公诉的严重性,如果检察官、被告人或者第352条规定的人撤回上诉,同样需要采用书面方式,而不能采用口头方式,同时也必须将其意思表示向法官作出。这一点与放弃上诉是一样的。根据日本刑事诉讼法第360条第3款的规定,无论何人,其“放弃上诉的声明,应当以书面提出。”
    撤回公诉必须采用书面方式,而不是书面方式和口头方式并用,这说明刑事公诉的撤回比民事诉讼的撤回在形式上要求更加严格,这是完全必要的。
    
    四、撤回公诉的后果
    撤回公诉后是否可以重新起诉,是一个争议较大的问题。通说认为,撤诉具有终止诉讼程序的效果,但并未消灭诉权。因此,撤诉后还可以重新起诉。多数国家在撤回公诉后是否可以重新起诉的问题上,基本遵从通说,但是在具体规定和严格程度上并不完全一致。
    意大利刑事诉讼法第380条第3款规定:“如果属于告诉才追诉的犯罪,只有当提出告诉,包括向在现场的司法警官或警员提出口头告诉时,才执行当场逮捕。如果享有告诉权的人宣布撤回告诉,则将被逮捕人立即释放。” [25] 根据该规定,所谓撤回告诉的主体是指享有告诉权的人。在一种属于“告诉乃追诉”的犯罪类型中,且已经执行当场逮捕的情况下,如果享有告诉权的人宣布撤回告诉,则将被逮捕人立即释放。就是说,撤回告诉的后果是,立即释放被逮捕者。这里虽然没有明确规定终止诉讼程序,但我们从“如果享有告诉权的人宣布撤回告诉,则将被逮捕人立即释放”的条文可以推出这个结论,因为“将被逮捕人立即释放”是“终止诉讼程序”的合乎逻辑的必然结果。此外,美国联邦刑事诉讼规则第48条第1款规定,撤诉后立即终止起诉程序。我国澳门刑事诉讼法第40条第1款规定,检察官撤回告诉或自诉后,立即终止诉讼程序。
    与意大利、美国和我国澳门地区等较简略的规定相比,日本的规定不仅严格,而且较为详细,值得仿效。根据日本刑事诉讼法的规定,撤回公诉后一般不可以再起诉,除非又发现了有关犯罪事实的重要证据[26]。日本刑事诉讼法第340条规定:“因撤回公诉而作出的公诉不受理的裁定已经确定时,以在撤回公诉后对犯罪事实重新发现重要证据时为限,可以就同一案件再提起公诉。”[27] 根据该规定,撤回公诉后可以再起诉,但是这必须满足两项条件:第一,因撤回公诉而作出的公诉不受理的裁定已经确定。如果该裁定尚未作出,或者作出之后尚未生效,那么都不可以重新起诉;第二,撤回公诉后又发现了有关犯罪事实的重要证据。日本刑事诉讼法要求发现了有关犯罪事实的重要证据,作为撤回公诉之后再起诉的要件,这是比较特殊的,它反映了刑事诉讼与民事诉讼的重要区别。实际上这是对公诉的一条重要限制,反过来可以解释为对犯罪嫌疑人的一种强制性保护。在民事诉讼中,一般说来撤诉后都可以再起诉,无论是否发现了与案件有关的新的重要证据,这是基本原则,而这也符合民事诉讼中当事人意思自治的要求。
    我国《刑事诉讼法若干问题的解释》第117条规定:“…… (四)依照本解释第176条规定,人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件,没有新的事实、证据,人民检察院重新起诉的,人民法院不予受理;……”根据该规定,撤诉的法律后果是,没有新的事实或者新的证据不得再行起诉,重新起诉的人民法院不予受理。具体来说,第一,撤诉后,应当终止诉讼程序;第二,撤诉后,允许检察院重新起诉,但条件是要有新的事实和证据;第三,如果没有新的事实、证据,人民检察院重新起诉的,人民法院作出不予受理的裁定。
    表面看来,该规定所包含的内容与日本的撤回公诉制度基本一致,但实际上存在重要差异。首先,日本刑事诉讼法规定,撤回公诉后又发现了有关犯罪事实的重要证据,是再起诉的要件之一。显然,这种证据不仅与犯罪事实有关,且是新的、重要的证据。反观我国《刑事诉讼法若干问题的解释》第117条的规定,它虽然要求有新的证据,但不一定是“重要证据”。也就是说,这个新的证据可能是“重要的”,也可能是“不重要的”。同样,它虽然要求有新的事实,但不一定是“重要事实”。也就是说,这个新的事实可能是“重要的事实”,也可能是“不重要的或者一般的事实”。由于对新的事实和证据的范围不作出严格限定,首先会导致不同司法人员或不同司法机关对此作出不一致的解释,甚至是任意的解释,这不符合刑事诉讼的法定原则和严格性要求。例如在司法实践中,公诉机关作出撤诉决定采用的是填充式的格式文书,理由是固定语式,一律表述为“事实、证据发生变化”。[28] 这里所谓:“事实”、“证据”都没有作出限定,既然如此,就无法避免对此作出任意解释。其次,可能导致司法人员在审查哪些案件可以再次起诉时,对“新的事实和证据”的条件不好严格把握,从而使应该再起诉的案件不再起诉,而不应该再起诉的案件却又再次起诉。这样必然带来一些消极后果。因此,应该将所谓“新的事实和证据”限定为“重要的” 事实和证据。
    其次,根据日本刑事诉讼法的规定,因撤回公诉而作出的公诉不受理的裁定已经确定,是可以再起诉的要件之一。这里,所谓“公诉不受理的裁定已经确定”包含如下几层意思:其一,法院对于撤回公诉的行为,要作出公诉不受理的裁定;其二,该裁定可以依法提起上诉。其三,该裁定在法定期间已经确定。所谓确定是指,该裁定作出之后,非经法定程序不得随意更改;更改该裁定的有效的法定的途径应该是上诉,只有通过上诉审法院才有可能更改;不上诉或者上诉法院维持原裁定,就意味着该裁定被确定。反观我国《刑事诉讼法若干问题的解释》第117条,却没有类似的规定。可以说这是一项严重的欠缺。因为没有这样的规定,所以,法院可以不作出不受理的裁定;既然不作出裁定,有关当事人便无法提起上诉,从而其上诉权被剥夺;既然可以不作出不受理的裁定,公诉方就可以随意撤诉,而不受到法院的限制。
    再次,我国最高法院的司法解释没有明确作出 “撤诉后应当终止诉讼程序” 的规定。这样就造成了混乱局面。因为“撤诉的法律效力不明确,诉讼难以终结。”有的同志痛心地写道:
    司法审判都应该有一个终结的结论,没有结论的审判是不公正的,也是没有存在的价值。既然撤诉的条件是“不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任”,因此,撤诉的法律效力是终止诉讼。由于法律没有明确规定撤诉的效力,实践中检察机关往往将撤诉作为其办错案件的“退路”,或者是无法避免无罪判决,而与法院妥协的选择。如提起公诉开庭审理后,法院认为被告人无罪的,检察院为了顾及面子而撤诉。但是问题在于撤诉后并没有终止诉讼,有的是退回补充侦查,有的是以罪轻作出不起诉决定,有的是随意改变管辖使案件又进入新一轮诉讼程序,有的是改变罪名又重新起诉等等。这不仅严重削弱审判的权威性,而且大大有损于法律的严肃性。[29]
    从上面可以看到,从保障被告人的诉讼权利,维护国家检察和审判秩序出发,可以借鉴日本刑事诉讼法对撤回公诉的后果作出如下规定:撤诉后应当终止诉讼程序。撤回公诉后再起诉的条件是:发现了新的重要的犯罪事实和证据;公诉不受理的裁定已经确定。
    
    五、撤回公诉须有理由
    
    撤回公诉须有理由,这是撤回公诉的一大特征,也是它与民事撤诉的一项重大差别。后者一般不需要附有理由。这种区别反映了法条背后价值观的根本差别。在现代社会,对某个具有行为能力和责任能力的自然人,被指控其犯有刑事罪,这是十分严重的和不名誉的事情。被指控者除了人身自由受到限制,其精神上也会遭受创伤,甚至导致终生无法弥补的损害。因此,不到万不得已,是不能提起刑事诉讼的。撤诉是指检察官在提起刑事诉讼之后,由于某种法定的原因而撤回起诉。根据一般理论,撤诉并不能消灭公诉权,一旦有了更加可靠的犯罪证据,检察机关是有权再提起公诉的。因此,从撤诉后到再起诉的这一段期间,撤诉有可能像相一支“达摩克利斯”剑一样,始终悬在被指控者的头上,就象一道魔影挥之不去,首先会给被指控者造成严重的精神损害,这是必须考虑的问题。为了尽可能减少这种损害,必须要求检察官提出理由,避免被指控人遭受这种长期的精神损害。与此不同,在民事撤诉中,当事人双方是完全对等的。一方的诉讼投入通常不会增加另一方的诉讼投入。民事撤诉的法律规定着眼于快速解决纠纷,减少诉讼成本。因此,当事人申请不需要理由。
    公诉方撤诉必须有正当理由,有的国家对此作出明确规定。日本最高法院制定的《刑事诉讼规则》第168条规定:“撤回公诉,应当以记载理由的书面提出。” [30] 根据该规定,撤回公诉必须在书面文件上记载撤回公诉的理由。缺乏撤诉的理由或者撤诉理由不充分,都是不允许的。
    美国刑事诉讼规则对公诉方撤诉是否需有理由未作出规定,但是美国刑事审判实践对此作出了回答。在美国刑事审判实践中,受指控方要求检察官撤诉必须有正当理由。2004年7月,中国天津籍女子赵燕到美国洽商,在水牛城无故遭到海关警员洛德斯的野蛮殴打,身上多处受伤,此案当时在美国造成轰动。在该案件中,2005年2月11日,被告人洛德斯以同性恋受歧视为由要求撤诉,被告提出的动议已遭法官否决。法官认为,洛德斯遭逮捕时,办案人员并不知道他是同性恋者,所以没有歧视他的理由。法官否决被告的动议,意味洛德斯必须找出证明自己确实受到歧视的证据,才能进一步反驳法庭的决定。在刑事诉讼中,撤诉必须有正当理由。这与民事诉讼中的撤诉是有很大区别的。民事诉讼中,撤诉不存在严格限制,特别是撤诉的理由限制。[31] 从上述案例不难作出这样的推断:公诉方撤诉也需有理由。因为受指控方要求检察官撤诉,可视为检察官被动撤诉,而公诉方撤诉则是检察官主动撤诉,两者的性质是完全相同的。既然被动撤诉要有理由,主动撤诉同样也应当要有理由。
    我国《刑事诉讼法若干问题的解释》第177条规定:“在宣告判决前,人民检察院要求撤回起诉的,人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由,并作出是否准许的裁定。”可见,在撤回公诉须有理由上,我国与日本、美国持一致的立场,应予以肯定。
    撤诉理由应当合法、具体、明确。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定:“发现不存在犯罪事实,犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的,可以要求撤回起诉。”可见,该条规定所述的三种情形是公诉机关撤诉理由的具体分解。但实践中,检察机关撤诉的理由往往写“因案件事实、证据有变化”。 实践中,公诉机关作出撤诉决定采用的是填充式的格式文书,理由是固定语式,一律表述为“事实、证据发生变化”,只需填写上具体案由即可。这种理由不仅不符合最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定,而且十分抽象、笼统。[32] 在司法实践中,证据变化而导致案件事实发生转变,这是撤回起诉案件原因最多的一项。有的案件起诉到法院后,由于公安机关抓获同案犯,法院认为并案处理更有利于定罪量刑,因而建议检察机关撤回起诉。有的案件由于被告人在取保候审期间潜逃,没有按时到庭接受审判而引起撤回起诉。还有些案件是关于犯罪嫌疑人的年龄不确定而导致案件证据发生变化等。[33] 但是,“证据变化”并不是撤回公诉的唯一原因。根据《深圳市检察机关2003年至2005年上半年期间撤回起诉案件的调查报告》,该市市区两级检察院因证据问题而撤回起诉的案件基本上占据了所有撤诉案件的大部分,这些证据问题主要表现在两个方面:一是证据不足也是撤回公诉的一个重要因素。证据不足发生的时间有时也不可预料,有的在审查起诉阶段就存在,有的是案件起诉后证据发生变化,如被告人翻供、证人翻证、需要对伤情作重新鉴定、需要对犯罪数额重新认定等。[34] 可见,格式化的撤回公诉理由是有局限性的。在有的案件中,不仅撤诉的理由含糊不清,撤诉后竟又作出有罪认定,不仅违反法律规定,而且掩盖了错案,违背了法律的正义。[35]  
    
    六、法院对撤回公诉的准许权和审查权
    日本、意大利和我国澳门地区均规定,对于检察官撤回公诉的请求,法院要进行审查,看其他诉讼参与人是否有异议,是否有不同意撤回起诉的情况,因为撤回起诉可能引起检察官与被告人或被害人的诉讼利益冲突。法院对撤回公诉的审查具有重要意义,一方面可以避免检察官与被告人或被害人的诉讼利益冲突,另一方面可以防止侦查机关和检察机关将撤回起诉作为逃避错案追究的护身符。
    日本刑事诉讼第312条规定,法院应当就检察官提出的准许追加、撤回或者变更的请求进行认真审查;如果认为合理即给予认可;否则便予以拒绝。
    与日本相比,意大利对法院的审查权和允许权的规定十分详细,具有明显的可操作性。第一,如果法官接受撤销案件的要求,他将作出命令(附理由)并将有关文书退给公诉人。第二,如果法官不接受撤案要求,他将确定讨论的日期,并通知公诉人、被调查人和犯罪被害人。有关程序依照意大利刑事诉讼法第127条的规定进行。在讨论日之前,文书储存在法官的文书室。法官还将合议讨论的日期通知驻上诉法院的检察长。第三,在进行讨论后,如果法官认为需要进一步的侦查,他以裁定的形式告知公诉人,为实施新的侦查活动确定必要的期限。第四,当法官不接受撤销案件的要求时,裁定公诉人应在10日内提出指控。在提出指控后的两日内,法官以命令的形式确定初步庭审的时间。在可适用的范围内,遵守第418条和第419条的规定。第五,只有在第127条第5款规定的无效情况下,才能针对撤销案件的裁定向最高法院上诉。[36]
    澳门刑事诉讼法典第40条规定:“一、在第38条及第39条所指之情况下,检察院在诉讼程序中之参与随告诉或自诉之撤回被认可而终止。二、如该撤回在侦查期间知悉,则由检察员认可之;如在预审或审判期间知悉,则分别由预审法官或主持审判之法官认可之。三、如该撤回系在预审或审判期间知悉,则有权限作出认可之法官须通知嫌犯,以便其于三日内,在无须说明理由下,声明是否反对撤回;不作出声明等同于不反对撤回。”[37] 上述条款规定了检察官在撤诉中的地位、撤诉的认可权、撤诉的后果等问题,具体来说,第一,检察官在撤诉中的地位。在澳门刑事诉讼中,诉的撤回分为告诉的撤回和自诉的撤回。然而,这种区别似乎没有意义,因为,无论告诉或者自诉,检察官都有权参与,而且检察官是作为撤诉的主体进行活动的。第二,撤诉的认可权。在澳门刑事诉讼中,撤诉可分为三个阶段,一是侦查阶段,二是预审阶段,三时审判阶段。认可权相应地分别属于检察官、预审法官和法官。如该诉的撤回在侦查期间知悉,则由检察员认可之;如在预审或审判期间知悉,则分别由预审法官或主持审判的法官认可之。第三,嫌疑犯的知情权。关于告诉或者自诉的撤回决定要通知嫌疑犯。如该撤回系在预审或审判期间知悉,则有权限作出认可之法官须通知嫌犯,以便其于三日内,在无须说明理由下,声明是否反对撤回;不作出声明等同于不反对撤回。
    与日本、意大利以及我国澳门地区一样,我国法院亦享有对撤回公诉的审查权和决定权。最高人民法院司法解释第177条“在宣告判决前,人民检察院要求撤回起诉的人民法院应当审查检察院撤回起诉的理由,并作出是否准许的裁定。”第241条“检察院在抗诉期限内撤回抗诉的,第一审法院不再向上一级法院移送案件;如果是在抗诉期满后二审法院宣告裁判前撤回抗诉的,二审法院可以裁定准许,并通知一审法院和当事人。”
    然而问题在于,法院是否切实履行了自己的审查权。事实上,在我国撤回公诉实践中,法院对公诉案件撤诉的干预形同虚设,怎样干预没有明确的规定,也无具体的操作程序。实践中,检察机关一提出撤诉,人民法院一般均作出准许撤诉的裁定。由于法院对撤诉案件审查把关不严,导致检察机关滥用撤诉权,主要体现两方面:一是撤诉案件中许多撤诉理由不合法,但仍被准许撤诉。经统计,1997-2003年9月,江苏省宿迁市法院所有撤诉案件的撤诉函均是制式的,撤诉理由均是“因事实、证据由变化”,但这一理由过于笼统、含混,导致一些实质上不合法的理由成为案件撤诉的实质性依据,此类情形占到撤诉案件的20%左右。[38] 二是从不准许撤诉的绝对数量看,1997-2003年9月,江苏省宿迁市中级人民法院共有391件撤诉案件,其中仅有1起强奸案公诉机关撤诉后,法院裁定不准撤诉。[39]
    不准撤诉的案件数占撤诉案件总数的比例极低,至少可以说明法院的审查职能形同虚设。1996年修订后的刑事诉讼法改变了以往法院、法官职权主义浓厚的形象,突出法院、法官居中裁判的地位和公正的形象。但在司法实践中,法院、法官的传统角色定位没有及时转变,没有确立法院、法官居中裁判的角色认识和定位,仍停留在原来那种只强调与公诉机关、公诉人协调、配合,联手打击犯罪,忽视相互制约的基础上,因而导致在审判中不讲原则地一味迁就撤诉,不管撤诉理由是否合法,大多裁定准许撤诉。这种做法具有明显的负作用:其一,不可能体现法官居中裁判地位和司法公正。如对于无罪的被告人没有依法作出无罪判决,必然使人们怀疑审判的权威性[40];其二,助长了检察机关滥用撤诉权,降低了办案质量的责任心,无形中将撤诉作为检察机关的一条“退路”。 这种做法本身在一定程度上是对侦查取证、审查起诉过程中违法行为的默认和纵容,会给侦查人员、检察员造成潜在的心理认识误区,即侦查取证马虎一点、审查起诉粗心一点无所谓,报着“试试看”的心理,将案件移送或起诉,能行就行,不行就撤回。其三,对于提高侦查、审查起诉水平极为不利,会导致部分人员不注重业务学习,制约着侦查、起诉水平的提高。[41] 其四,使人们怀疑撤诉的正当性,人们会认为它是法院与检察院之间的一种不正当“交易”,是照顾检察机关的“面子”;其五,直接侵犯了被关押被告人的人权,因为撤诉后的继续关押没有法律依据。在司法实践中,撤诉后在押的被告人往往是继续关押一段时间,直至采取取保候审或作出不起诉决定后才予以释放。[42] 不仅剥夺了犯罪嫌疑人救济权和求偿权,也导致了检察机关监督权和公安机关个案复议、复核权的丧失,使得个案处理上在公正性和权利保障方面的危险性的增加。
    因此,法院应当加强对撤回公诉的职权干预。在检察机关撤回起诉时,当检察机关和被告人、被害人之间出现意见分歧时,法院作为一个中立的裁判者有责任在衡量、协调各方利益的基础上作出裁决。法院要分别听取被告人和被害人的意见,但这种审查完全是程序上的审查,不涉及实体内容,对被告人是否应承担刑事责任以及被害人是否受到犯罪行为的侵犯,法院均不予以考虑。法院审查后,如果被告人、被害人对撤诉没有异议,应当裁定准许撤诉;如果被告人或被害人不同意撤诉的,法院应当裁定不准许撤诉。[43]
    
    七、关于撤回公诉的结案方式
    撤回公诉一般采用裁定方式。如日本刑事诉讼法第339条规定,撤回公诉时,法院应当通过裁定的方式宣告公诉不受理。 [44]
    根据通说,对于准许撤回公诉的裁定,如果被告人不服,应该允许其上诉。首先,对判决和裁定的上诉权是被告人的基本诉讼权利,法律对准许撤诉裁定的上诉没有例外规定,只应理解为其上诉权已涵盖了这种诉讼情形,而不宜推定其不享有上诉权。其次,被告人上诉权和实体权益存在一定关系。当案件事实清楚,证据充分,有可能判决无罪,或者经补充侦查后证据依然不足,同样可能宣告无罪时,法院却可能因为配合意识,对撤诉理由疏于审查,对撤诉申请一应准许。这样,被告人期望法院对其名誉和人身权利的及时救济,就被中断和延宕,如果被告人不享有上诉权,就不能通过二审纠正一审可能存在的失误,从而丧失争取自身实体权利救济的主动性、及时性。[45]
    八、撤回公诉须经过对方当事人同意
    在现代刑事诉讼中,检察官撤回公诉要经过对方当事人同意,这是诉讼中两造平等的必然要求。如德国刑事诉讼法第303条规定,对于法律救济案件来说,在审判开始后,检察院要撤回诉讼时,需经对方当事人同意。[46] 美国联邦刑事诉讼规则第48条第1款规定,撤诉的要件包括两个方面:一是审判期间撤诉,必须经过被告同意。根据相反解释,审判前撤诉可不必经被告同意。二是撤诉的申请一般需经检察官提出,而不是法官提出。只有在特殊情况下,即公诉人在向被告人发出检察官起诉书时存在不必要的迟延,或者如果在将被告人交付审判时存在不必要的迟延,法庭才可以撤销诉讼。三是需经法庭许可。四是撤诉必须有正当理由。[47] 日本刑事诉讼法第360条规定,公诉方撤诉需经过被告同意,而被告的同意要采用书面方式,而不是口头同意的方式。其目的在于防止被告反悔。日本刑事诉讼法第360条规定:“第353条或者第354条规定的人,经被告人书面同意后,可以放弃或者撤回上诉。” [48] 根据该条规定,对于被告人的法定代理人或者保佐人,以及在已经告知羁押理由时曾经提出该项告知请求的人,这些人撤回上诉必须具备两个要件:一是被告人主观上表示同意;二是被告的同意要采用书面方式,而不是口头同意的方式。
    关于检察官撤回公诉是否需经过对方当事人同意,我国最高法院的司法解释未作出任何规定。在司法实践中,检察官撤回公诉通常不经过对方当事人同意。这就孕育着侵害犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权益的危险。从理论上讲,检察机关撤回公诉意味着国家对被告人追诉活动的终止,被告人可以避免因审判结果的不确定性而可能对其错误定罪的风险。这显然有利于被告人。但也存在例外情况。如刑事诉讼法第15条的六种情形中,第2项"犯罪已过追诉时效的",要注意到这是在已经构成了犯罪的前提下免于刑事责任的,即对此人已经作了有罪的法律评价。倘若被告人认为自己根本就是无辜的,没有任何违法犯罪行为而是被错误起诉,为了彻底洗清自己的冤屈,坚持要求接受法院审判,希望通过公开、公正的法庭审判,通过法院的最终无罪判决来证明自身的清白。被告人的异议是客观存在但却是最容易被忽视的,少数检察机关甚至是法院错误地理解和利用手中的权力,在一审程序中检察机关在案件证据不足、胜诉无望的情况下提出撤回起诉的要求,法院经常以裁定的方式予以准许,根本不会考虑被告人的利益,而在检察机关对同一被告人的同一行为再次提起公诉时,法院也会轻易地予以接受。在这里,提起重复追诉的尽管不是法院,而是检察机关,但法院本身却成为检察机关任意实施重复追诉的协助者,同时撤回起诉就成为逃脱错案追究的托辞,成为逃避错案追究的护身符。[49]
    
    九、检察官的迅速告知义务
    日本刑事诉讼法对检察官的迅速告知义务作出了详细的规定。第259条规定:“检察官对案件作出不提起公诉的处分时,如果被疑人提出请求,应当迅速告知不起诉的旨意。” [50] 第260条规定:“检察官对经告诉、告发或者请求的案件,在作出提起公诉或者不提起公诉的处分时,应当迅速将其旨意通知告诉人、告发人或者请求人。在撤回公诉或者将案件移送其他检察厅的检察官时,亦同。” [51] 第261条规定:“检察官对经告诉、告发或者请求的案件,在作出不提起公诉的处分时,如果告诉人、告发人或者请求人提出请求,应当迅速告知告诉人、告发人或者请求人不提起公诉的理由。” [52] 第312条规定:“法院在检察官提出请求时,以不妨碍公诉事实的同一性为限,应当准许追加、撤回或者变更记载于起诉书的诉因或者罚条。”(第1款)“法院,在已经追加、撤回或者变更诉因或者罚条时,应当迅速将追加、撤回或者变更的部分通知被告人。”(第3款)[53]
    从上面可以看到,日本立法机关非常重视用法律的手段,抑制检察官可能滥用职权进行拖延,要求他们尊重被告知人的要求迅速断案的权利。同时也明确地向被告知人表明,他们拥有被告知的权利,这实际上赋予了被告知人与检察官相抗衡的一种手段。这也是刑事撤诉与民事撤诉的重大区别之一。这些内容需要值得我们借鉴。
    
    十、关于上诉的撤回
    日本刑事诉讼法对撤回上诉作了规定。第359条规定:“检察官、被告人或者第352条规定的人,可以放弃或者撤回上诉。” [54] 可见,检察官或者被告人具有上诉权。(第351条亦有规定)被告人的法定代理人或者保佐人,可以为被告人的利益提起上诉。(第353条)另外,检察官和被告人之外的人(如案件的被害人)受到裁定的,可以提起抗告。(第352条)关于羁押,在已经告知羁押理由时,曾经提出该项告知请求的人,也可以为被告人的利益提起上诉。对该上诉不受理的裁定,亦同。(第354条)
    澳门刑事诉讼法典第40条规定:“一、将卷宗送交裁判书制作人以作初步审查前,检察院、嫌犯、辅助人及民事当事人的撤回已提起之上诉。二、撤回系透过声请或卷宗内之书录为之,并在评议会中判定。”[55] 根据该规定,其一,无论刑事诉讼或者刑事附带民事诉讼中,都可以撤回上诉;其二,撤回上诉的主体是检察院、嫌犯、辅助人(刑事诉讼)及民事当事人(刑事附带民事诉讼);但从公诉的角度而言,主体应该是指检察院、嫌犯、辅助人(刑事诉讼),与日本的规定相同。其三,撤回上诉的时间范围是将卷宗送交裁判书制作人(法官)以作初步审查前。一旦将卷宗送交法官手中,即失去撤回上诉的机会。提出上诉申请的时间与将卷宗送交法官的时间是不同的。两者之间通常有一个阶段。在此期间,提出上诉申请者有一个考虑是否撤回上诉的时间。其四,撤回上诉可采用口头形式或者书面方式;其五,在法院评议会上,由法官集体评议后决定。
    如果将日本与澳门的撤回上诉制度加以比较,可以看到,两者均给予被害人一个申述自己权利的机会。如日本允许被害人可以提起抗告;澳门规定刑事诉讼的辅助人可以上诉。在我国撤回公诉实践中,被害人是否具有上诉权是一个有争议的问题。日本和澳门的规定或许会有所裨益。此外,澳门明确规定了撤回上诉的时间范围,对于反对诉讼拖延是有好处的。
    
    十一、撤回上诉的效果
    根据日本刑事诉讼法规定,撤回上诉将产生两个效果:一是不能再上诉。“放弃或者撤回上诉的人,不得对该案件再行上诉。同意放弃或者撤回上诉的被告人,亦同。” [56] 根据该规定,无论是检察官还是被告人,或者是其他人撤回上诉,均不得对该案件再行上诉。这与撤回起诉是有区别的。首先,虽然检察官撤回起诉后一般不得重新起诉,但是,如果发现了有关犯罪嫌疑人的犯罪事实的重要证据,仍可以再起诉。其次,被告人或其其他为被告利益的人在刑事诉讼中不具有起诉权。撤回上诉的另一效果是,使得第一审法院的裁判重新生效,并应得到执行。日本刑事诉讼法第372条第2款规定:“上诉法院的裁判或者因撤回上诉而执行下级法院的裁判时,由与上诉法院相对应的检察厅的检察官指挥。但诉讼记录在下级法院或者在与该法院相对应的检察厅时,由与该法院相对应的检察厅的检察官指挥。” [57] 日本刑事诉讼法关于撤回上诉效果的规定完全符合通说,我们应该完全采纳。
    
    十二、上诉的推定和撤回上诉的推定
    日本刑事诉讼法第366条规定:“在监狱的被告人,在上诉期间向监狱长或者他的代理人提出上诉申请书时,视为已在上诉期间内提起上诉。被告人不能自行书写上诉申请书时,监狱长或者他的代理人应当代为书写,或者使其所属的职员代为书写。” [58] 第367条规定:“前条的规定,准用于在监狱的被告人放弃或撤回上诉,或者请求恢复上诉权。” [59] 根据上述规定,第一,被告人在上诉阶段具有上诉权和撤回上诉权;第二,被告人在上诉期间向监狱长或者他的代理人提出上诉申请书时,推定其已在上诉期间内提起上诉;第三,被告人在上诉期间向监狱长或者他的代理人提出撤回上诉申请书时,推定其已在上诉期间内撤回上诉。上述规定是一项比较实在的、具有人性化的制度设计,因为被告人在上诉期间,人身受到拘禁,难以直接将自己的声音传达给法院,只能通过监狱长或者他的代理人这个之间环节转达,而这种转达应该被赋予法律上的效果。
    
    十三、关于再审请求的撤回
    1、撤回再审请求的效果
    日本刑事诉讼法第443条规定:“再审的请求,可以撤回。撤回再审请求的人,不得以同一理由再行提出再审的请求。” [60] 这意味着,第一,对于再审请求,请求人有撤回的权利;第二,同一理由只能提出一次再审请求,不能有第二次。第三,如果出现了新的理由,撤回再审请求的人有权再行提出再审的请求。就是说,在撤回再审请求之后,其请求权并未消灭,仅仅是终结再审程序。这与撤回上诉是不同的。对于后者来说,撤回上诉不仅意味着上诉程序的终结和对一审判决的承认并生效,而且意味着上诉权的消灭。
    2、受理再审请求的要件及处理方式
    日本刑事诉讼法第446条规定:“再审的请求违反法令上的方式,或者在请求权消灭后提出时,应当作出不受理的裁定。” [61] 第447条规定:“再审请求没有理由时,应当作出不受理的裁定。已经作出前款的裁定时,任何人不得以同一理由再行提出再审的请求。” [62] 根据上述规定,第一,提出再审请求的方式具有法定性。只能采用法令所规定的方式,否则,法院将不予受理;第二,再审请求必须在再审请求权消灭之前提出,否则法院将裁定不予受理;第三,再审请求必须有理由,否则也不被受理。第四,如果一项再审请求曾经被法院拒绝受理,再审请求人必须找到新的理由才能向法院提出,否则也会被法院拒绝。可见,再审条件是十分严格的。
    3、再审请求的推定和撤回再审请求的推定。
    日本刑事诉讼法第444条规定:“第366条规定,准用于再审的请求及其撤回。” [63] 根据第366条规定,第一,在监狱的再审请求人,在上诉期间向监狱长或者他的代理人提出再审请求申请书时,推定为已在再审请求期间内提起再审请求。再审请求人不能自行书写再审请求申请书时,监狱长或者他的代理人应当代为书写,或者使其所属的职员代为书写。第二,在监狱的再审请求人,在上诉期间向监狱长或者他的代理人提出撤回再审请求申请书时,推定为已在再审请求期间内提起撤回再审请求。
    再审是继一审、二审之后的第三道救济程序,设置此制的目的在于,一方面不关闭救济的闸门,另一方面也不至于因为打开这道闸门而让许多案件进入再审,增加法院的负担。因此再审程序应当是特别程序,而不是普通程序;提起再审请求的条件应当十分严格。日本刑事诉讼法对撤回再审请求的效果、受理再审请求的要件及处理方式、再审请求的推定和撤回再审请求的推定等方面作出了详细规定,符合再审制度的性质和目的,可供我们参考。[64]
    
    十四、关于被害人对撤案要求的异议
    刑事案件的被害人通常有着强烈的要求惩罚犯罪的愿望。如果检察机关撤回起诉不再追诉,则被害人会认为自己的利益没有得到应有的保护,可能继续向检察机关申诉或者向法院起诉,甚至是上访。这样,撤诉不仅没有起到终结案件的作用,反倒会迫使被害人投入大量的精力、财力,这不仅会消耗大量的司法资源,而且不利于保护受害人的正当权利。假如在公诉案件的撤诉问题上给被害人一个提出异议的权利,不仅有利于保护他们的利益,也有利于减少诉累。[65] 有的国家就明确规定了被害人提出异议的权利。如意大利刑事诉讼法第409条规定:“1、在对撤案要求提出异议时,犯罪被害人要求继续进行侦查,指出补充侦查的事项和有关的证据材料,否则其要求不可接受。2、如果意义是不可接受的并且犯罪消息没有根据,法官以附理由命令的形式决定撤销案件,并将文书退给公诉人。3、除第2款规定的情况外,法官依照第409条第2款、第3款、第4款和第5款的规定处理,但是,如果存在数名被害人,关于庭审的通知只向提出异议者送达。” [66] 由此可见,意大利的上述规定充分照顾到被害人的利益,是比较可取的做法。
    
    十五、撤回公诉的三则案例及其分析
    案例1,“月饼事件”[67]。
    沈阳消费者吴征因怀疑自己购买的月饼内有陈陷,向月饼厂家要求索赔。当他拿到厂家给付的4000元赔偿金时,被冲出来的警察戴上了手铐。不久,检察机关以敲诈勒索罪对其提起了公诉。后来,由于证据不充分,沈阳市人民法院作出了撤诉的刑事裁定书。然而,根据记者的调查,本案似乎远没有结束。第一,本案没有最终了结,是所谓“留尾巴案件”。公诉人和主审法官均持这种观点。第二,在本案公诉人和主审法官看来,被告恐怕仍然是有罪的,如果发现和搜集到新证据的话。此案的公诉人说:“撤诉不代表无罪!在重新调查后,我们可能还会起诉。”此案的主审法官也说,到现在还不能说消费者无罪了!鉴于此案并未最终了结,检察官和法官均拒绝回答其他问题,给人以神秘的气氛,似乎不久还能将被告人定罪。被告人的代理律师也认为,按照法律规定,检察机关如果没有新的证据不得再行起诉。检察机关不起诉,公安方面彻底销案,吴征就真正的无罪了。
    公诉人、法官,甚至被告的辩护律师所持的观点如此一致,不能不对被告人的造成巨大压力。难怪被告人说:“我做了打长仗的准备,可是……不过现在的结果对我来说就是‘胜诉’!我始终坚信自己无罪,我是在维权!”
    由此看来,刑事诉讼中的撤诉具有一定的后遗症,这是被告人万万没想到的。假如被告是一个商人,这可能对他的商业信誉造成严重影响。他将面对随时可能到来的公诉,不可能安心工作。他将不可能顺利地获得银行贷款,因为他随时面临着刑事指控,这自然影响到他的企业的生存和发展。假如被告是一个普通人,他在所属社会中的地位和信誉会受到质疑和损害,因为他是一个潜在的有罪之人,这种罪名是随时都可能戴在他头上的。
    被告人之所以恐惧撤诉,除了传统的有罪推定思想根深蒂固地存在于他本身和某些司法人员头脑中之外,与人们不懂得撤诉的本质及其效果也有很大关系。实际上,只有深刻理解了撤诉的本质及其效果等内容,就会从“撤诉后依然可能有罪”的有罪推定模式中彻底解脱出来。
    案例2,原联想“高管”涉嫌挪用资金案[68]。
    2002年5月,微软(中国)有限公司支付了249万元的宣传费用于联想(北京)有限公司暑期促销活动的宣传。徐刚,原联想(北京)有限公司市场营销总监,利用职务之便,擅自将这笔资金转走,并将其中的213万元转给自己的朋友郭某进行经营活动。这笔款项到达郭某手中时只剩下198万元了,郭某将其中的60万元用于了联想公司的广告宣传。联想公司认为徐刚在没有经过公司同意的情况下,将钱转给朋友郭某个人使用,涉嫌挪用资金罪,于是向检察机关举报。2004年1月5日,徐刚被羁押,2月13日被逮捕。
    此案曾于2004年11月16日在海淀法院开庭审理。35岁的徐刚在庭审中称,自己在公司主要负责媒介宣传,包括电视、报纸媒体,他转给朋友郭某的款项是用做广告费用,是其职权范围内的行为。他只承认自己违反了财物制度,不承认自己的行为违法。
    检察机关认为,现有的证据不足以证明徐刚具有非法挪用资金的主观故意,对徐刚作出了存疑不予起诉的决定。在海淀法院裁定准许后,徐刚现已重获自由。尽管如此,对徐刚来说,“存疑不予起诉”的决定,其负面作用不可低估。为什么裁定撤诉还要“存疑”呢?这是不是意味着即使“存疑”,或者及时查明确实存在犯罪的证据,也不予以起诉呢?
    案例3,残疾女遭前夫强奸案[69]。
    2005年7月26日上午,浦口区珠江镇一名残疾女子被前夫强奸后又被人逼得当众自杀。记者在事发当地,在一间小平房里找到了自杀女子李某。在她的左手腕上,记者看到一条大约15厘米长新鲜的刀痕,提到这道刀痕的来历,李某眼泪扑簌扑簌直掉。她说,那是她在众人的逼迫下用刀片划的。原来,一年前,丈夫嫌弃她残疾,强烈要求离婚,她在多次求和无果下只好同意了。不料,今年7月14日夜里,前夫朱某翻气窗入室强行与她发生了性关系,她在反抗时还被勒住了脖子。李某说她担心朱某还有第二次,更担心他使用暴力,就向派出所报警了。不料,朱某的家人得知情况后,三天两头找上门来,强烈要求她撤诉。星期天,朱某亲戚再次上门要求撤诉时,她感到走投无路了,只好“以死表清白”。
    本案中,朱某与李某已经离婚,朱某在未征得李某的同意下,强行行事是违法的,涉嫌强奸。李某以法律手段捍卫自己的权利应该得到尊重,这是农村女性法律意识提高的表现,然而,那些村民们却用自己的“评判”标准来指责李某,赤裸裸地强迫受害人在一起公诉案件中撤诉,以致受害人被逼到绝境,足见这些村民是多么无知和顽固!
    联系到前两例发生的情形,我不禁感到,在我们这个具有悠久历史的社会,撤诉绝不仅仅是一种无足轻重的诉讼权利。撤诉制度的有无、健全或者匮乏,对于能否保障被告人或者被害人的权益,对于能否矫正警官、检查官和法官的落后思想意识都具有重要影响。因此,我们迫切需要健全此制,并加以科学的解释和宣传,以维护被告人或者被害人的权益,减轻乃至卸去因撤诉而加在他们身上的沉重精神负担,消除人们的无知和偏见。
    以上我们大致探讨了三则案例。笔者认为,在“月饼案”中,公诉方撤诉没有经过被告同意,是被告有心理压力的直接原因。但是更重要的原因却来自法律的缺漏,法院之所以允许不经过被告而撤诉,是因为法律没有此项要求。如果法律作出了明确规定,就可以使被告摆脱这项烦恼。在“徐刚案”中,检察机关作出了“存疑不起诉”的决定,法院裁定予以准许。我看不出这项裁定与检察机关的决定之间有何直接的因果联系,因为检察机关已经不起诉,法院就不可能受理,怎能就此作出裁定呢?结果,法院还是作出了裁定撤销此案,这与撤诉相似。但公诉机关在裁定之前就作出了“存疑不起诉”的决定,这与撤诉又存在明显的区别。法院的裁定与检察机关的决定之间互不联系的缺陷如何消除,还有待学术界的研究和立法的完善。第三起案件具有自己的特点:第一,它属于“告诉乃论”的犯罪类型,是公诉案件;第二,是被控诉方的亲属要求受害人撤诉。被控诉方的亲属似乎懂得,要撤诉必须有受害人的同意才行,尽管我国刑事诉讼法没有就此作出规定。根据美国的案例,这种情况下要求撤诉一定要有合法的理由。我国最高法院的司法解释也规定,有理由才能撤诉,这就赋予受害人、公诉方以及法院(有审查权)一件有力的武器,以抗衡无理的要求。从上面可以看到,这三则案例触及到我国刑事公诉的撤回中的一些实质性问题,需要在参考国外或境外先进立法的基础上作出规定。
    十六、我国撤回公诉的制度缺陷与完善
    最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(1998年6月29日最高人民法院审判委员会第989次会议讨论通过,以下简称《刑事诉讼法若干问题的解释》)中,第117条规定:“案件经审查后,应当根据不同情况分别处理:…… (四)依照本解释第176条规定,人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件,没有新的事实、证据,人民检察院重新起诉的,人民法院不予受理;……” 第157条第3款规定:“法庭宣布延期审理后,人民检察院在补充侦查的期限内没有提请人民法院恢复法庭审理的,人民法院应当决定按检察院撤诉处理。”第177条规定:“在宣告判决前,人民检察院要求撤回起诉的人民法院应当审查检察院撤回起诉的理由,并作出是否准许的裁定。”第241条规定:“检察院在抗诉期限内撤回抗诉的,第一审法院不再向上一级法院移送案件;如果是在抗诉期满后二审法院宣告裁判前撤回抗诉的,二审法院可以裁定准许,并通知一审法院和当事人。”
    最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》(1998年12月16日最高人民检察院第九届检察委员会第21次会议修订,以下简称《刑事诉讼规则》)中,第348条规定:“在法庭审理过程中,有下列情形之一的,公诉人应在要求法庭延期审理获准后,在补充侦查的期限内提请法院恢复法庭审理或撤回起诉。(一)发现事实不清,证据不足,或者遗漏罪行,遗漏同案犯罪嫌疑人,需要补充侦查或补充提供证据的;(二)发现遗漏罪行或遗漏同案犯罪嫌疑人,虽不需要补充侦查或补充提供证据,但需要提出追加或变更起诉的;(三)需要通知开庭前未向人民法院提供名单的证人、鉴定人或经人民法院通知而未到庭的证人出庭陈述的。” 第349条规定:“法院宣布延期审理后,检察机关应当在补充侦查的期限内提请法院恢复法庭审理或撤回起诉。”第351条规定:“……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的,可以要求撤回起诉。”第353条规定:“变更起诉或撤回起诉应当报经检察长或检委会决定,并以书面方式在法院宣告判决前向法院提出。撤回起诉后,没有新的事实或新的证据不得再行起诉。”
    上述条款规定了人民检察院撤回公诉的时间范围、实质要件、撤回的方式、撤回公诉的后果等,具体分析如下:(1)时间范围。根据《刑事诉讼法若干问题的解释》177条规定,在公诉案件中,当人民检察院起诉之后,法院作出判决之前的任何阶段,检察院都可以撤回公诉。(2)实质要件。根据《刑事诉讼法若干问题的解释》117条和第177条规定,公诉的撤回须有理由,该理由须受到人民法院的审查。一般说来,这个理由就是:提起公诉的案件缺乏事实或者证据不充分。根据最高人民检察院《刑事诉讼规则》第348条规定,检察机关要求撤诉的理由是,不存在犯罪事实,犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任。(3)形式要件。根据最高人民检察院《刑事诉讼规则》第353条的规定,撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定,以书面方式向人民法院提出。因为书面形式不仅能够持久的承载撤诉的理由,还可以供人民法院来审查。(3)撤诉具有两种情形,一为检察机关要求撤回起诉,人民法院裁定是否准许;二为法庭宣布延期审理后,检察机关在补充侦查的期限内没有提请人民法院恢复法庭审理,人民法院决定按撤诉处理。(4)准予撤诉需采用裁定的方式。根据《刑事诉讼法若干问题的解释》第177条规定,法院具有撤回公诉的认可权和决定权。法院经审查人民检察院撤回公诉的理由,认为理由充分的,应作出准予撤回的裁定,否则,作出不予撤回的裁定。(5)撤回公诉的后果。从理论上说,撤回公诉具有终止诉讼程序的后果。没有新的事实或者新的证据不得再行起诉,重新起诉的人民法院不予受理。(6)撤回公诉之后重新起诉的条件。一般来说,撤回公诉之后,并没有绝对消灭该案件,公诉方仍然保持对该案件的公诉权。在一定条件下,该案件还可能重新提起。根据《刑事诉讼法若干问题的解释》117条第4款的规定,如果人民检察院发现了新的事实、证据,可以重新起诉,人民法院应当受理。
    从上面可以看到,至少从制度层面上说,我国撤诉公诉制度基本上符合通说,也具有与日本等国家同类制度一样的先进性。然而也不能完全否认其存在的缺陷,如在撤诉的实质要件方面,没有规定要经过被告人同意,没有给被害人提供异议权等,这是必须弥补的。此外,对于上诉的撤回和撤回上诉的推定等内容均无规定,需加以弥补。另外,从体例上讲,如果能够将检法两家的规定加以整合,消除文字和语义分歧,避免解释上的各自为政,会给司法实践带来很大便利。
    结论
    其一,从德国、日本、法国、美国等(本文所选定的比较对象)的刑事诉讼法典来看,刑事公诉的撤回一般要符合通说:撤回公诉采用书面形式、结案采用裁定方式、撤回主体是公诉人即检察官、撤回公诉需要被告人同意、被害人也可提出异议等。我国也不应有例外。不仅在制度设计上要遵循理论通说,而且在法律解释上也要依据通说。
    其二,刑事公诉的撤回与民事诉讼的撤回相比,明显要严格些。例如撤回公诉需要理由,而民事撤诉是不需要理由的。其所以如此,是为了保护被指控者免受不正当侵害的需要,从根本上说是无罪推定原则的要求。就这一点来看,刑事公诉的撤回与民事撤诉有着实质性差别。
    其三,与德国、日本等国家的撤回公诉制度相比,我国公诉撤回制度存在不少缺陷,一则因为我国刑事诉讼法未就撤回公诉作出规定,二则“两高”的撤回公诉的司法解释确有不周之处,并因此而饱受诘难,但我认为,从我国法制现代化的初级阶段的实际出发,规定此制还是很有必要的,[70] 还不到完全废除撤回公诉制度的时候。何况像废除公诉制度的德国,也在某些特殊案件中保留了撤回公诉制度。我们应该积极借鉴比较成熟的学术研究成果和总结撤回公诉的司法实践经验,扎扎实实地予以完善。
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    [1] 、作者系中国社会科学院法学所研究员。
    [2] 、附带诉讼事件是相对诉讼事件(如起诉、上诉、申诉)而言的。如诉的合并与分离、诉讼中断、诉讼中止、诉讼消灭等,都属于附带诉讼事件。
    [3] 、刘怀、 尚召生:《关于公诉案件撤诉情况的调查分析》,www.chinacourt.org,2003-12-05 16:30:12。
    [4] 、王立德、李旺城:《透视“撤案”程序危机提高法律监督能力——对顺义区近三年公诉阶段公安机关撤回案件的实证研究》,www.juristunion.com 2005-7-27。
    [5] 、李淼:《深圳市检察机关2003年至2005年上半年期间撤回起诉案件的调查报告》。
    [6] 、郝银钟:《“撤回起诉”现象应予废止》,http://www.yfzs.gov.cn/ 2006-09-29 09:23:00。
    [7] 、是指最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(1998年6月29日最高人民法院审判委员会第989次会议讨论通过);最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》(1998年12月16日最高人民检察院第九届检察委员会第21次会议修订)。
    [8] 、一种观点认为,“两高”通过司法解释所建立的撤回公诉制度具有违法性。一位作者指出:“1996年刑事诉讼法废除了公诉案件撤回起诉制度,并不是立法上的疏忽,而是其已没有存在的价值。1979年刑事诉讼法第108条、第109条规定,人民法院对公诉案件的审查,既包括程序性审查,也包括实体性审查。但法院实际上是将主要精力放在庭外调查和庭前审查上,开庭审理只不过是把在庭前已经得出的结论合法化,这使庭审成为过场。为防止法官先入为主,使庭审流于形式,修改后的刑事诉讼法,将庭前审查限定为程序性审查,使符合开庭审判形式要件的案件都能进入法庭审理,并在庭审中解决案件实体问题。严格体现了控审分离原则,同时也为彻底废止‘先定后审’创造了条件。我国将庭前审查限定为程序性审查,也是一种顺应世界庭前审查制度改革趋势的立法选择。有学者为了论证撤回起诉在我国刑事诉讼中的合法地位,列举了世界各国刑事诉讼制度中的有关规定,如日本、德国、我国的台湾地区等,都对撤回起诉的范围、条件、时间作出界定。可他们却忽视了一个根本性的问题,即刑事诉讼法是立法机关制定的法律,立法机关将撤回起诉制度予以废除,说明撤回起诉已不再适应新的诉讼活动……这就是修改后刑事诉讼法废除撤回起诉的立法原意。” “事实上,两高的司法解释已经超越了立法规定,将立法机关废除的制度用司法解释的形式重新纳入刑事诉讼轨道,违背了刑事诉讼法‘程序法定’原则的基本要求。”姚侠:《谈谈公诉案件的撤回起诉》,发表日期:2006-9-27 11:02:08,来源:十度论文。另一种观点指出:“撤回起诉使被告人由此失去了获得公正审判的机会,直接损害了被告人的诉讼权利和诉讼利益。”“撤回起诉实际上是将由于控诉一方的失职所必然导致的司法代价和诉讼风险不公正地转嫁到了被告人一方,被告人往往因此被迫重新回到被调查的诉讼阶段,有的甚至被继续羁押,有的还有可能面临重新被起诉和审判,徒增被告人一方的讼累,而司法的救济功能和权利保障功能则丧失殆尽。” “依照法律的效力高于司法解释及国家机关行为必须有法律明文授权的一般原则,一切越权司法解释均应当属于无效解释。显然,在刑事诉讼法没有明确规定的情况下,撤回起诉制度明显属于越权解释,应予废止。”郝银钟:《“撤回起诉”现象应予废止》,http://www.yfzs.gov.cn/ 2006-09-29 09:23:00。
    [9] 、《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,中国政法大学出版社2000年,第60页。
    [10] 、通说认为,在判决确定之前的任何阶段,均可撤诉。中村一郎说,诉在判决确定之前,也就是说从第一审至控诉审和上告审均可实施撤销。 [日]中村一郎著《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑峰、郭美松译,第245页。
    [11] 、《澳门刑事诉讼法典》,中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室合编,法律出版社1997年9月出版,第148页。
    [12]、《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年4月版,第78页。
    [13] 、《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,第74页。
    [14] 、《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,第75页。
    [15] 、贾红、朱锡平《公诉机关的追诉权应适当限制》,http://www.dffy.com 2005-9-10 17:02:32,来源:东方法眼。
    [16] 、贾红、朱锡平《公诉机关的追诉权应适当限制》,http://www.dffy.com 2005-9-10 17:02:32,来源:东方法眼。
    [17] 、钱洪良:《撤回起诉重述》,www.law-lib.com/lw/lw-view.asp?no=2645。林志标:《建议修改公诉案件撤回起诉时间范围》,法制日报2006-08-21 01:48:40。
    [18] 、德国刑事诉讼法规定,提起公诉后,不得撤回。而这里的观点是,提起公诉之后到法院审理之前,还有一段时间,这段时间可以撤回公诉。由此可以看出其中的差别。
    [19] 、李淼:《深圳市检察机关2003年至2005年上半年期间撤回起诉案件的调查报告》。
    [20] 、李淼:《深圳市检察机关2003年至2005年上半年期间撤回起诉案件的调查报告》。
    [21] 、据深圳市检察院统计,撤回起诉的环节多在一审开庭审理之后和判决之前,这类案件占所有撤诉案件的97%以上。这主要是因为法院没有退回补充侦查权,一般情况下对于证据不足、事实不清的案件采取建议延期审理或是撤回起诉的方式,而经过一审撤回起诉的案件,经过处理一般不会在二审或再审期间出现类似的问题。李淼:《深圳市检察机关2003年至2005年上半年期间撤回起诉案件的调查报告》。
    [22] 、李淼:《深圳市检察机关2003年至2005年上半年期间撤回起诉案件的调查报告》。
    [23] 、《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,第166页。
    [24] 、《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,第77页。
    [25]、《意大利刑事诉讼法典》,黄风译,中国政法大学出版社1994年11月版,第135页。
    [26] 、显然,这种证据不仅与犯罪事实有关,且是新的、重要的证据。
    [27] 、《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,第78页。
    [28] 、《也谈公诉机关的撤诉》,学习资料网2006-4-11 下午 02:28:18。
    [29] 、陈德明:《刑事公诉案件撤诉程序存在的问题与立法完善》,福建法学2005第3期(总第83期)
    [30] 、《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,第166页。
    [31] 、齐跃斌:《美国法官证实已驳回殴打赵燕的美警员撤诉请求》,2005-02-12 10:27中安网。
    [32] 、陈德明:《刑事公诉案件撤诉程序存在的问题与立法完善》,福建法学2005第3期(总第83期)
    [33] 、李淼:《深圳市检察机关2003年至2005年上半年期间撤回起诉案件的调查报告》。
    [34] 、李淼:《深圳市检察机关2003年至2005年上半年期间撤回起诉案件的调查报告》。
    [35] 、陈德明:《刑事公诉案件撤诉程序存在的问题与立法完善》,福建法学2005第3期(总第83期)。
    [36]、《意大利刑事诉讼法法典》,黄风译,第146页。意大利刑事诉讼法第409条规定: “1、除根据第410条规定提出异议的情况外,如果法官接受撤销案件的要求,他宣告附理由的命令并将有关文书退给公诉人。2、如果法官不接受撤案要求,他确定和以讨论的日期,并通知公诉人、被调查人和犯罪被害人。有关程序依照第127条的规定进行。在讨论日之前,文书储存在法官的文书室。3、法官还将合议讨论的日期通知驻上诉法院的检察长。在进行讨论后,如果法官认为需要进一步的侦查,他以裁定的形式告知公诉人,为实施新的侦查活动确定必要的期限。4、除第4款规定的情况外,当法官不接受撤销案件的要求时,裁定公诉人应在10日内提出指控。在提出指控后的两日内,法官以命令的形式确定初步庭审的时间。在可适用的范围内,遵守第418条和第419条的规定。5、只有在第127条第5款规定的无效情况下,才能针对撤销案件的裁定向最高法院上诉。”
    [37] 、《澳门刑事诉讼法典》,中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室合编,法律出版社1997年9月出版,第148页。
    [38] 、刘怀、 尚召生:《关于公诉案件撤诉情况的调查分析》,www.chinacourt.org,2003-12-05 16:30:12。
    [39] 、刘怀、 尚召生:《关于公诉案件撤诉情况的调查分析》,www.chinacourt.org,2003-12-05 16:30:12。
    [40] 、有的同志指出,在我国撤诉实践中,检、法两家由于同属国家机关性质,基于打击犯罪共同理念,倾向于站在同一立场考虑问题。在撤诉的处理上,双方一般采取合作的方式,即法院经开庭审理后,认为事实、证据有重大缺陷,可能宣告无罪,会向检察机关提出意见和看法,指明其可能面对的不利局面,检察机关通常会和法院交换意见,然后决定是否撤诉。这样,撤诉往往是两家协商、讨论的产物,而且法院事实上扮演了启动撤诉的角色。应当看到,这种做法混淆了控、审职责分工,有违法院的中立性原则,是不可取的。[40] 见《也谈公诉机关的撤诉》,学习资料网2006-4-11 下午 02:28:18。
    [41] 、刘怀、 尚召生:《关于公诉案件撤诉情况的调查分析》,www.chinacourt.org,2003-12-05 16:30:12。
    [42]、陈德明:《刑事公诉案件撤诉程序存在的问题与立法完善》,福建法学2005第3期(总第83期)
    [43] 、姚侠:《谈谈公诉案件的撤回起诉》,发表日期:2006-9-27 11:02:08,来源:十度论文。
    [44] 、《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,第77页。
    [45] 、《也谈公诉机关的撤诉》,学习资料网2006-4-11 下午 02:28:18。
    [46] 、《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,第117页。
    [48] 、《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,第82页。
    [49] 、姚侠:《谈谈公诉案件的撤回起诉》,发表日期:2006-9-27 11:02:08,来源:十度论文。
    [50] 、《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,第60页。
    [51] 、《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,第60页。
    [52] 、《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,第60页。
    [53] 、《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,第71页。
    [54] 、《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,第82页。
    [55] 、《澳门刑事诉讼法典》,中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室合编,第287页。
    [56]、《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,第82页。
    [57] 、《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,第106页。
    [58] 、《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,第98页。
    [59] 、《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,第98页。
    [60] 、《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,第98页。
    [61] 、《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,第98页。
    [62] 、《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,第98页。
    [63] 、《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,第98页。
    [64]、我国司法实践中存在再审期间撤回起诉的案件。据深圳市检察院统计,再审期间撤回起诉的案件共计1件。[64] 但未发现撤回再审请求的案件。
    [65] 、姚侠:《谈谈公诉案件的撤回起诉》,发表日期:2006-9-27 11:02:08,来源:十度论文。有人认为,应当赋予被害人上诉权。理由是:“1958年,最高人民法院《关于公诉案件的被害人对判决不服可否提起上诉问题的复函》中对公诉案件的被害人上诉权予以了认可,但是1979年我国刑事诉讼法没有赋予被害人上诉权。而实际上,赋予被害人上诉权是符合我国刑事诉讼目的的。我国刑事诉讼的目的是惩罚犯罪和保障人权。被害人是犯罪活动的直接受害者,已经受到精神上、身体上、心理上、物质上的极大损伤,如果被害人对判决不服而不能行使上诉权,那就于情于理都是对被害人权利的再次伤害,其心理自然难以平衡,为其以后对不合法的冲突解决方法的选择埋下了隐患,这不利于刑事诉讼目的的实现。”见《公诉案件被害人诉讼地位需完善》,http://www.legalinfo.gov.cn/gb/school/2003-05/21/content_28435.htm。但是,这种主张却不符合刑事诉讼的基本理论。在公诉案件中,诉讼的双方当事人分别是公诉人和被告人。被害人不具有诉讼当事人资格,因而不具有起诉权和上诉权。
    [66]、《意大利刑事诉讼法法典》,黄风译,第1147页。
    [67]、王欢:《“月饼事件”突变 检察机关撤诉》,华商晨报2005-03-05 00:00:00。
    [68] 、孙思娅:《证据不足 原联想“高管”涉嫌挪用资金案撤诉》,《京华时报》,2005年1月18日第A10版。
    [69] 、见:《残疾女遭前夫强奸报警 儿子邻居齐声要其撤诉》, 20040727现代快报。
    [70] 、其实,从制度设计要求来看,撤诉是适应控辩制提升公诉品质的需要。随着控辩制的推行,公诉案件起诉门槛无形中会大幅提高,这是迈向司法精致化的一个必然走向。检察官在办理案件时,绝不预设立场,所有一切以证据为本。检察官为使起诉案件在法庭上通过严格证据法则的考验,案件品质势必提升,提起公诉务必认真。检察机关因应控辩制要求,对起诉案件严格把关,要求检察官对起诉案件充分了解案情及证据情况,检察官必须搜集足够证据才予起诉。同理,庭审中,检察官对于起诉的犯罪事实,应负提出证据及说服的实质责任,如果所提出指控证据,不足以形成法官对被告人有罪的心证,检察机关当然会撤诉。《撤回起诉制度:规范 还是一废了之?》,www.fayixing.com 2006-11-06 来源:检察日报。有的同志在分析撤回公诉的弊端及其原因之后正确地提出了一些建议:“鉴于我国目前实际状况,在不取消撤诉规定前提下,对撤诉的理由、时间、次数、重新起诉条件等作出更加明确、细致、具体的规定,以及相应的禁止性规定,限制撤诉权和准许撤诉权的滥用。另外上级法院要加强对撤诉案件的监督检查,对被告人对准许撤诉裁定不服提出上诉的案件严格把关,对不符合撤诉条件的案件裁定不准撤诉,要求原审法院继续审理。” 刘怀、 尚召生:《关于公诉案件撤诉情况的调查分析》,www.chinacourt.org,2003-12-05 16:30:12。
    

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