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现代民法理念的几个初级问题
近年来作为全国人大法工委邀请的立法专家参加立法活动尤其是民法立法,其间遇到多次有关法律制度如何设计的争议。有争议不是坏事,道理应该是越说越明的。但是问题在于,大家可能都发现了,现在立法上的一些争议表现出一种难以协调的现象。比如2005年出现的关于物权法的争议,其中一种极端观点认为,这个法律规定的民事权利违背了传统社会主义观念,出现了严重的“违宪”、“走资本主义道路”这样的政治问题。但是也有很多人认为,这个法律对于民权精神的反应和保护还远远不够。从这些尖锐对立的争议中大家可以看出,我国社会已经出现了“多元化社会”的特征。在和平建设时期,这种情况是很正常的。但是我们的法律尤其是民法这样的基本法律的制定,必须在这种多元化的利益之间做出选择,而且必须使得自己的法律能够符合市场经济体制和人民权利保护的需要;在做出这样的选择的时候,我们必须考虑到近现代以来法律发展的基本趋势,使得自己的立法理念能够符合建设性社会一般的要求。考虑到我们传统的法律知识和继受前苏联法学知识并不能满足这样的要求,因此我们还必须更新自己的法律观。
    物权法制定之外,我国立法机关这些年还制定了合同法、公司法等对于市场经济体制具有重大意义的法律。此外大家都知道,现在民法典制定最后工作也是在紧锣密鼓地进行。但是每一个法律出台之后,大家都会看到激烈争议的现象。有点说好,有的说不好。虽然立法机关工作很辛苦,但他们编制出来的方案,不但学术界没有好评,实践部门的也没有好评。这到底是为什么呢?除了立法质量、立法技术方面的原因之外,我希望大家还是再想想立法最基础的方面,就是立法思想、立法理念方面的问题。社会尤其是学术界对法律的一些基本问题总是在无休无止的争吵,这种争执从表面上来看是法学的繁荣。但依我看来,恰恰相反,这些现象恰恰说明了法学的落后,因为,如果大家在一些小小的问题上都不能达成共识的话,那说明我们的法学研究整体是有问题的。大家缺少一个共同的基础,缺少共同的语言,更缺少沟通的桥梁。这是我非常担忧的一个方面。
    很多年轻的学者都热衷于“上网”,大家可以从网络上看到,近年来随着立法的增加,法学成果的丰富,舆论界在我们法学圈子里制造了很多“大师”和“泰斗”。很多人因此而沾沾自喜。但依我来看,似乎我们大家都太过于沾沾自喜了。别的专业我不敢说,就我自己所在的民法专业来看,改革开放后一代又一代的法学人确实为国家法律的发展付出了很多努力,但是从大家的法学知识体系的角度看,现在很多人的民法知识远远不是渊博、通畅、大气的系统性知识;我们的同行中,当然有很多人是很勤奋的,但是即便如此,他们的知识总是欠缺深度、大气和渊博,因此我们那里有什么“大师”和“泰斗”!我们不可以在自我封闭情况下自己这么评价自己的知识体系。
    我们经常说,民商法的很多知识反映了市场经济体制的一般要求,那么我们必须承认,市场经济体制在我国建立也才是近几年的事情,而建立在这种体制上的民商法知识体系,包括其思想内涵和技术规则,在我国以前的法律知识体系中并不存在,或者说基本上不存在。对此,很多我国的法学家和立法机关的工作人员是不大愿意承认的,他们更愿意用所谓的“中国特色”来掩盖自己在这一方面的欠缺,他们甚至更加愿意在自己已经拥有的知识范围里面“自设前提、自我演绎、自圆其说”的寻求发展和圆满。
    如果我们的法学界稍稍将眼睛向外面看一看,就可以知道我们的差距在那里。以我来看,我国法学和市场经济体制基本上没有中断的国家的法学,最大的差距就是我们的主流法学一部分还是坚持着前苏联法学的理念,一部分还是坚持着自然经济那种自产自足的法律观念。现在我们的经济体制从根本上已经转变了,但是我们的法学理念更新却没有进行。所以不论是我们主流的民法思想方面,还是民法技术方面,我认为都必须从基础上予以尽快的更新。最近几年我研究工作的努力方向是:一是在提升我国法学的人文主义价值方面做一些工作,二是提升我国的立法技术方面做一些工作。我希望将这些努力应用在立法中。其中的一些努力已经取得了成效。考虑到今天来听讲座的很多同学还是本科生,因此我打算从对于外国法系介绍的角度,谈谈我在这一方面的一些心得体会。
    
    大陆法系与英美法系最大的区别在于:英美法系是经验主义的立法体系,大陆法系是概念体系也就是科学主义的立法体系。英美法系的法律是法院判例构成的,所以法官适用法律强调“适用先例原则”。大陆法系的法律是专门的立法机关比如国会制定依据专门的程序出来的,它是由一系列的概念构成制度和体系而形成的。因此大陆法系立法的基本要求是概念必须准确、清晰;它们立法中必须在含义方面保持同一性;概念之间的区分、制度之间的差异要符合一定的逻辑。总结起来就是大陆法系讲究立法的技术。
    在民法典的立法过程中,有些学者提出,大陆法系的立法程序繁琐,不能适应我国迅速发展的改革实践的要求,而英美法系法官可以根据现实是需要随时造法,所以现在我们应该放弃从清末以来接受的大陆法系,而改用英美法系的体制。这一观点听起来好像不错,但是实际上是对英美法系不了解。因为英美法系立法体制的基本原则并不是法官随时随意造法,而是“遵循先例原则”,法官审理案件的时候必须寻找先例的判决,而且先例必须寻找穷尽,否则他的判决就可能被对方的当事人的律师推翻。这样一来,法官不但不能随时随意创造法律,而且还要面临寻找先例、应用先例规则的困难。而且英美法系的判例法是一例一法,缺乏概念法学的辐射性。所以认真思考之后,我们可以看出我国采用大陆法系的立法模式是更为优越的。我们在法律制度建设中参考借鉴英美法系的个别制度当然还是可以的,但是在立体模式整体上接受英美法系是不可能的。
    由于大陆法系的抽象概念和体系技术,立法表现出科学体系一般特征,即可以为他人自主接受的特点,所以我国近代史上进行变法的时候,采纳了大陆法系。从现在的经验来看,这一继受是成功的。从立法和法律适用的角度看,大陆法系更具有明显的优势。我国法学界一百多年来所使用的法学概念和知识体系,都是大陆法系的。这样的知识体系,给我们建立了可以进行法学讨论的理想的平台。
    既然大陆法系是一个个清晰的概念和规范组成的知识体系,那么我们法学人就应该清楚地掌握这些概念和规范,至少应该理解和掌握一些最基本的东西。但我们做的相当不好,法学界对这些知识系统缺乏清晰地了解,最后造成了立法的一系列缺陷。像关于物权和债权的区分,支配权和请求权的区分,以前这些概念在我国民法里面都不是很清楚的。比如,大家对合同法的评价很高,但依我看来合同法在这方面有很大的缺陷。它试图依据债权意义的合同来解决交易的全部问题,但是,合同只能产生债权,不能产生物权,这一点我国法学界长期以来就忽视了。把合同法理解为最基本的交易依据是没错的,但合同法实际上只能解决交易中间的“债权”那一部分问题。债权意义上的合同仅能产生请求权,不能产生物权变动后的后果。但是前些年,我们国家的立法就出现了依据合同确定物权后果的规则,甚至出现了如果不能产生物权变动的后果的时候,它反过来就认为合同是无效的规则。从此大家可以看出这些基本法理思维的混乱。
    比如,很多人都知道我国一度法律规定,不动产合同没有进行不动产登记的无效这个规则。但是这个规则是很荒唐的。大家想一想。如果我买一套房子没有进行登记,有可能是对方违约,也有可能是自然原因使合同履行不了。那怎么能说合同无效呢?这样,我连追究对方违约责任的可能性都没有了。这就是立法上的一个重大缺陷。这一点说明,一度主流的民法学家对物权生效的判断标准规则是十分陌生的,或者说他们是不理解的。在他们主导下制定的合同法,也暴露出很多问题。这是法律技术方面的问题。
    实际上今天我讲的核心是民法基本理念方面的问题。这一方面我国法学和立法中的缺点和不足似乎更多一些。因为历史的原因我国法学界整体上来说没有受到过人文主义的熏陶。比如说上面出现的很多关于物权法的争议,就表现出来法学界多数领域里很多人对法律中人文主义思想的陌生感。一些人不了解近现代法律发展历史,他们不知道现代法律尤其是近代和现代民法是欧洲人文主义革命的结果,一些宪法学家、法理学家、行政法学家等完全不能从人文主义的角度来理解现代法律尤其是现代民法理念。民法与人文主义存在内在联系的知识对于这些人实在是太陌生了。因此他们的批评常常显得非常别扭。
    但是即使是民法学界,如果没有经过认真的专业熏陶也会提出对于民法制度建设的似是而非的批评。比如在前几年出现了一个对于物权法的批评。因为我们设计的物权法条文很细致,这时有一个法学家就批评我们,他说,我们社会主义国家的人格权这么重要,立法草案才写了这么一小段条文,但物权法一下子写了好几百个条文。你这不是重物轻人嘛。他创造了一个批评我们的词汇,说这是物文主义,以物压人,也就是以物权压人权。这个教授满有意思地提出,他的发现揭示了中国法学界产生了物文主义和人文主义的争论,甚至提出这是世界民法历史上的第四次大论战。
    但是,我们考察近现代民法尤其是物权法的发展历史后就会知道,近现代民法对物权制度的设计,本质就是为了贯彻人文主义精神,也就是把民法意义上的民众的所有权提到很高的高度,就是要从公权那里为民众的基本私权争取地位。这就是一种最为实际而且崇高的人文主义精神的体现哪!所有权神圣贯穿的就是民众的所有权神圣,它针对的是公权神圣,这就是非常革命化、非常人道主义或者人本主义的。所以我们把物权搞得很详细就是人文主义的理想产物。对我国物权法以丰富的具体制度强调民法思想的做法,居然提出了“以物权压人权”的批评,甚至还自称把它提高到世界性的大讨论的高度,想起来这是多么不应该啊!
    所以,我认为,法律制度建设中专业的批评是非常需要的,但是非专业的批评应该越少越好。对民法的制度史和思想史不熟悉、对于民法的专业不熟悉,就常常会出笑话。但是事实上当时有不少人还呼应这种批评,而那些被点名受到批评的人也提不出相应的道理来反驳对方。这不就说明了我国法学界整体上出现了问题吗?
    我对这种现象的思考,不仅仅是在物权法这个方面,而是在民法整体思想方面甚至是法学整体方面。我认为,中国法学界对于近现代人文主义法律思想发展历史不但不知道、反而曾经长期胡乱批判这一点,造成了很大的遗憾。所以在这里,就民法基本理念的形成、以及我国所谓的“主流”法学对于近现代民法理念的一些歪曲甚至是篡改的理念,我想做一些匡正性的工作。我希望,我的这些工作能够给我们国家民法以及其他立法带来一些启迪。我的一些研究成果已经发表了,大家有兴趣的可以阅读这些发表过的东西,这里我只能简单介绍。我的一些想法肯定和一些正统的法学理论是不同的,我并不奢望各位都能够接受我的观念,但大家今后会认识到这些观念是很重要的。
    
    因此我首先想讲的就是近代民法理念的形成。近代民法理念的形成最初的动因和最初的形成过程是“三R”运动。
    第一个“R”就是罗马法被重新发现(Rediscovery and Re-explanation of Roma Law)。
    第二个“R”就是文艺复兴(Renaissance)。
    第三个“R”就是宗教改革(Reform of Religions)。
    他们在民法以及整个法律制度的发展历史上有什么意义呢?为什么会发生这三个运动呢?
    实际上,这些政治性的运动发生的共同背景是欧洲历史上的宗教统治的黑暗时期,这一段历史长达几百年。它的特征就是建立了以天主教神权为核心政治统治。天主教神权以上帝创世说作为绝对真理,把神的意志绝对化,把神的统治权甚至高于主权高于王权。这样,整个欧洲都被笼罩在宗教的压迫之下,在当时所有的真理都只能依据圣经来得到解释。这种情形导致了欧洲长期的思想上的高度绝对统一,但是也形成了高度的神权专制和愚昧,造成了自然科学和社会科学长期的不发展,也极大地禁锢了人们的思想和创造力。这样一种社会,从法律上来看,即形成了铁板一块的公共权力社会,没有民法上所谓的民间社会的空间了,没有社会大众决定自己权利义务关系的可能了。欧洲曾经长期是这样一个局面。
    “三R”运动就是针对封建君权尤其是神权的统治的革命化的运动。
    第一个“R”就是罗马法被重新发现。罗马法的重新发现是在十二世纪的意大利境内出现的事情。原来东罗马帝国以伊斯坦布尔为首都,但后来东罗马帝国被土耳其奥斯曼帝国消灭了,罗马帝国的灭亡后,帝国所遵守的法律也就是罗马法一度也走向沉寂了。这中间大概经过了几个世纪,人们认为罗马法体系已经不存在了,但后来在纳波里又发现了罗马法的文本。罗马法文本被重新发现以后在历史上产生了很大的作用。因为人们又开始慢慢研究罗马法的时候,发现了一个在现在看来十分简单的道理,即法律所追求的公平和正当还存在着神权思想之外的另一种解释,这种解释就是契约。人与人之间为什么会产生权利呢?过去人们认为这是神赐予的,但是从罗马法中间发现包括婚姻都是契约。原来像婚姻这种神圣的东西也是可以通过契约来形成的,那么其他各种各样的权利义务关系也是可以而且应该是基于契约形成的。所以契约给予权利义务关系一种新的解释。这种解释把人放在了法律关系的核心的地位:就是由人自己来决定、而不是由神来决定自己的权利和义务。所以罗马法对神权造成了很大的冲击。
    罗马法的重新发现在历史上还有很大的作用,比如说它对公法和私法作为法律体系构成要素的论述;它还建立了最初市场经济条件下法律制度和法律规范的理论比如买卖、租赁等。这些基本的法学知识对于后来法律的发展意义很大。
    罗马法还开创了法律技术上的一个新纪元。以前的立法都是经验主义模式的,也就是通过习惯和惯例来总结人的行为规范和规则。罗马人已经试图利用法律上的技术来编制成法典。比如说在罗马法里,人们试图把一些惯例和习惯分门别类总结出一般性的东西,也就是说人们开始采用从具体到抽象或者说从具体到一般的立法归纳模式,这个思维过程在罗马法中已经出现。这样一种立法理念后来就发展成为制定法的思维模式,所以我们说在罗马法中就出现了法典化的趋向。后来对社会的立法造成了很大的影响。罗马法中渗透的平等自愿的理念对后世法律的发展提供了一种永恒的动力。
    第二个“R”就是文艺复兴导致的人文主义革命。文艺复兴也是发生在东罗马帝国消亡以后。东罗马帝国首都废墟中保留了很多在它强盛时期从希腊、罗马搬过去的塑像和一些著名的绘画,有一些人就把这些绘画、塑像偷偷的搬走了,办了一个学院叫做雅典学院,来研究它们。最初办理雅典学院的动因就是要复兴当初被毁灭的雅典的艺术,所以叫文艺复兴。文艺复兴就是从这个地方开始的。那么文艺复兴为什么最后又演化成为一种人文主义的革命呢?原因就在于文艺复兴最后发展成为一种针对封建神权的革命。在神权观念中,人由神创造,人人生而有罪,人被认为是丑陋的,男人应该去通过传教来赎罪,女人应该去当修女。这种观念实际上是鼓励人们把自己最宝贵的生命、健康和一切都要贡献给神。这种观念造成了人性和人权的极度压抑,造成欧洲以及整个西方长期不发展。而文艺复兴运动受到古希腊美学自然主义的影响,产生了人的自然属性不但不丑反而是最美的这一观念,从而导致自然人性和自然人权这些基本的社会理念。因为从古以来尊贵的人的人性和人权总是受到法律特殊保护的,而社会地位低下的人却没有这样的待遇,因此人文主义革命的成果,导致了对于一般人尤其是社会最底层的民众的自然人性的尊重,对于生命和健康的爱护,对于民权的倡导等。这样,就发生一场对后来社会影响最大的革命。尤其是文艺复兴之后对女性美丽的阐释,通过一些伟大的绘画家,包括达芬奇、米开朗基罗、拉斐尔等等的描述,把作为罪恶之始的女人,描绘成为最为真善的美丽使者。这些基础性观念的变更,唤醒了人们对自己的生命、健康的关注,因此人性从神学统治下恢复为自然主义,社会整体的观念也从神权观念复归到了人本主义的观念上。
    第三个“R”就是宗教改革。他是针对罗马教廷垄断真理的解释权而展开的一次思想解放运动。
    罗马教廷通过垄断真理解释权,达到统一和压抑科学发展的目的。但是它是怎样垄断真理的解释权呢?它依靠的是什么呢?很简单,它实际上依靠的就是圣经印刷的垄断权。罗马教廷规定,圣经只能用拉丁文来印刷而且只能在梵蒂冈来印刷,而且只能由罗马教廷来解释圣经的含义。这种做法在历史维持了数百年时间。后来在德国的北部出现了一个宗教改革家马丁•路德。马丁•路德是具有独立思想的一个神父,他首先对罗马教皇和罗马教廷的存在产生了质疑,而且对宗教的垄断解释提出了强烈的质疑。马丁•路德提出,上帝是神者爱人,仁爱之心应该归属于每一个人的,因此大家可以通过各种不同的方式去信神,而不必信仰罗马教廷。因为从圣经上并没有记载着罗马教廷,也没有罗马教皇。马丁•路德用德语来翻译圣经,而且把圣经以德语的方式向世界传播。就这样罗马教廷对真理的垄断权就被打破了。所以宗教改革运动就是在宗教上的思想解放运动。
    宗教改革告诉我们,在这个世界上没有永恒不变的真理。当真理被少数人垄断的时候,它就是谬误。因此真理的解释应该与时俱进,尤其应该根据民众的人心来决定,根据劳动人民的民心来决定。马丁•路德的学说还促使了人们对王权的思考,对支持王权的神权的思考,也就是对公共权力的思考。这就促成了后来影响更大的人类历史上非常著名的启蒙思想运动。启蒙思想运动的目的,就是打破愚昧和专制,它的法学成果就是要鼓励人们从民权保护的角度建立限制公共权力的当代公法制度,宪法和宪政制度就是在这个时期按照这样的理想建立起来的。
    
    在人文主义革命、工业革命和启蒙思想运动的促进下,产生了近现代民法,也就是古典民法或者经典民法。其核心是如下四大原则。
    第一个原则是人人平等。即在法律上每一个人都应该是地位平等的人,人与人自己不能因为出身、种族、民族、性别而有高低贵贱的区分;他们的权利和义务也不能因为这些因素而天生的有所差别。
    第二个原则是私权神圣。私权神圣相对指的就是公权不神圣。公权和私权这两种权利相比较谁是神圣的?从神权观念和君权观念看,当然公共权力是神圣的。但是从人文主义和启蒙思想的角度看,公共权力不是神圣的,恰恰相反,应该民众权利或者私权利是最神圣的。因为文艺复兴运动到启蒙思想运动以后,在欧洲历史上形成了一个基本的结论,主权在民,老百姓的权利是天生的,人出生以后自然就应该享有权利,这些民法的权利都应该得到很好的保护,在这种情况下我们才有了共同的需要,要建立一个公权利,所以公权的建立是需要维护私权的,是私权的需要才有了公权。
    私权神圣,在民法上最主要的体现是所有权神圣。西方任何一个国家都规定民众的所有权神圣,而不是公共所有权神圣,私人所有权是作为宪法基本权利和民法基本权利来规定的。所有权神圣在历史上的发展是首先在近现代民法确定的第一个最重要的原则。
    第三个重要的原则是意思自治。它所针对的,是神权统治。
    在民法社会中,人与人之间要发生各种各样的法律关系,人们之间发生着各种各样的权利和义务的联系。但是从法律上看,什么是我们建立权利义务关系的正当性的依据呢?意思自治原则告诉我们,这个正当性依据并不是神的旨意,不是君主的旨意,也不是公共的人群的意思,而是“Yes,I Will”。比如一个年轻人要结婚,一个企业要订立合同,那么,这个婚姻之所以正当而受法律保护,原因就是当事人自己内心真实的意愿,是他要这样;而不是因为神要他这样,君主要他这样,或者社会的公共利益或者公共权力要他这样。所以意思自治原则的基本要求,就是要让民法上的人自己决定自己的事务,让他们自己的意思表示产生法律拘束力的结果。这一点完全是按照市场经济体制和民间社会的特征建立起来的。所以说,意思自治是民法的基本原则的道理也就在这里。
    法律行为理论就是在这个基础上建立起来的。法律行为制度的核心,就是按照当事人的真实意思表示作为民事权利义务关系的基本根据。从此我们就能够理解为什么民法上要有非常细致的法律行为制度,目的就是为了体现民众的意思自治原则。尤其是在德国法中,法律行为更为丰富,那是因为它把交易的各种情形比如上面所说的债权、物权的取得等,都按照法律行为理论建立了非常细致制度。这就满足了高度发展的市场经济秩序的要求。
    第四个原则是自己责任原则。也就是当事人只对自己的过错或者自己的行为承担责任,不能够为别人的行为过错承担责任,也不能因为自己的身份而承担责任。这一原则也就是我们大家熟悉的“过错责任”原则。
    这一原则的建立,针对的是封建社会统治阶级下的等级身份制和王权政治下报复主义的愚昧做法。它基本的理念是在法律责任制度方面基于理性法上的判断,依据人人生来平等这个前提,确定人的法律责任只能因为他自己的行为和过错加以追究。因此一个人从事某种行为的时候,就要考虑到自己将来会不会因为这个行为而承担责任这个严肃的问题。所以自己责任原则的意义是很大的。但这个原则在现代社会条件下是有缺陷的,尤其是在高科技和高度危险作业的情况下,侵权人可能会获得一些赦免的缘由,所以法律上才引进了无过错原则和无过错责任制度。
    近代民法实际上都是建立在这四大原则基础之上的,他们实际上都是人文主义革命的产物,或者说就是以人为本这样一个历史运动的产物。
    
    正是因为这样,近现代历史上,才从绝对公共权力支配的社会空间里产生了一个社会民众可以意思自治的民间社会,民法也就是在这个时期才最终从公法的领域里脱身出来,成为社会民间关系和市场经济体制的基本法。如果我们坚持市场经济体制的正当性,那么我们就必须承认民间社会意思自治的正当性;在这一前提下,我们当然就应该承认民法作为民间社会基本法的正当性。这样我们就可以接受公法解决公共权力的问题、私法解决民事权利的问题这些基本的法律理念,从而从新思考我们的法律体系建设问题。因为民间社会独立性的缘故,以及民事权利独立性的缘故,在私法的领域里民法作为基本法已经是市场经济体制国家法律体系建立的基本点。所以民法和宪法都是社会的基本法,这是因为民间社会和市场经济体制的本质决定的。我国社会长期以来没有这样的观念,很多人接受不了这样的观念,说到底还是因为他们对市场经济体制不理解,对民间社会不理解,很多法律学人没有经受过人文主义、工业革命和启蒙四项法学训练,也没有经过近现代以来的民法思想熏陶,他们的问题就在这里。因此希望我在上面的这些讨论,能够给大家的理念澄清发挥一些启迪性的作用。
    
    (本文为作者据录音整理的2006年在上海交通大学的学术报告)
    

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