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放弃请求制度的理论、释疑和立法建议
引言


    “放弃诉讼请求”作为一个独立的民事诉讼法上的概念,已经存在了很长时间。[1] 但是,在司法实践中,它却没有取得自己独立的地位。对于当事人全部放弃诉讼请求,实践中一般采用两种方式:一是告知当事人撤诉,或按撤诉处理。另一种就是裁定案件终结。[2] 从表面上看,通过撤诉和裁定的方式处理“放弃诉讼请求”的事项,似乎就是“放弃诉讼请求”没有取得独立地位的原因。其实不然。根本的原因是民事诉讼法典的规定十分简单和笼统。民事诉讼法颁布以来,“放弃诉讼请求”作为一个课题似乎早已被人遗忘,极少人关注它,更不用说提出有价值的观点了。当然,司法实践中,经常把放弃诉讼请求视为撤诉,通过裁定来处理,更加重了其丧失独立地位的不利态势。这种不利境遇,必然导致审判实践中不少有关“放弃诉讼请求”的问题,例如:(1)如何对待放弃诉讼请求的默示方式?(2)无独立请求权的第三人在二审程序中是否有权放弃诉讼请求?(3)放弃诉讼请求的目的在于迅速结案,但必须由法院审查批准,这两者之间的矛盾如何解决?(4)二审中,被上诉人(一审原告)放弃诉讼请求,是否应当征得被上诉人的同意?在上诉人不放弃上诉权的情况下,法院是否有权作出准许放弃诉讼请求的决定?(5)一审中,原告放弃诉讼请求,是否应当征得被告的同意?(6)放弃诉讼请求的时间范围如何确定?二审和再审中是否允许放弃诉讼请求?等等。

    为了解决上述问题,完善我国的放弃诉讼制度,提高诉讼效率,我将首先简要介绍大陆法系国家关于放弃诉讼请求的一般理论,其次选择德国、法国、日本等发达国家以及我国澳门地区的放弃诉讼制度,采用比较法进行,力争获得关于该领域的基本知识和正确认识。我将运用上述理论识分析我国立法和司法实践中的问题,并为完善我国的放弃诉讼制度提出若干立法建议。


二、放弃诉讼请求的性质和特征



    放弃诉讼请求是指在民事诉讼中,当事人放弃法律所赋予的、其可以向法院提起诉讼请求保护的权利,从而导致其诉权消灭的一种诉讼行为。放弃请求制度是指民事诉讼法所规定的关于放弃诉讼请求的要件、方式、后果等一系列内容在内的制度。与撤诉相比,它具有如下几个特点:

    其一,对当事人来说,放弃诉讼请求通常意味着自己的申请无理由、自己的权利主张不正确,因此,在舍弃合法的诉的情况下,要作出实体裁判。[3] 撤诉则不同,原告之所以撤诉,可能是因为暂时缺乏足够的证据。当他撤回诉讼之后,一旦掌握了充分的证据,且又在开诉讼的必要,他有权再次提起诉讼。

    其二,从结案方式来说,在放弃诉讼请求的情况下,要驳回诉讼,需要法院以判决的形式作出。撤回诉讼则不用判决形式。在原告撤诉的情况下,法院不是作出实体裁判,而是以裁定撤回起诉。

    其三,放弃诉讼请求不能直接结束诉讼,但法院应当依据被告的申请而驳回诉讼。因为这涉及实体裁判,所以事前应当审查诉讼要件。相反,不允许进行实体审查,不允许审查“舍弃是否与真实法律状况相一致”。这里,法院也不应考虑自己确信与否而直接作出裁判。[4] 撤诉则不同,它不涉及实体裁判,不进行实体审查,甚至不进行诉讼要件的审查。

    其四,放弃诉讼请求需要当事人有处分争议权利的能力。正如一位法国学者指出:“舍弃诉权是一种比撤回诉讼要严重得多的行为,因为舍弃诉权涉及到权利本身。撤回诉讼仅要求有进行诉讼的能力,这是唯一的要求,而舍弃诉权则要求有处分争议权利的能力。” [5] 因此,在当事人不能亲自而为,需要委托他人代为进行的情况下,需要有特别授权。如《沈阳市中级人民法院民事诉讼风险提示书》指出:“当事人委托诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉等事项的,应在授权委托书中特别注明。没有在授权委托书中明确、具体记明特别授权事项的,诉讼代理人就上述特别授权事项发表的意见不具有法律效力。”[6] 撤诉则不同,不需要当事人有处分争议权利的能力,只需要当事人有实施诉讼行为的能力。

    其五,放弃诉讼请求不需要对方当事人同意。[7] 撤回诉讼则不同,原则上需要对方当事人同意。

    其六,放弃诉讼请求是一种诉讼行为,而不是实体法律行为。放弃诉讼请求的人,虽然放弃了法律的诉权,但不是放弃了权利。在这一点上,撤诉与放弃诉讼请求的相同点是,它们都是一种诉讼行为,不是实体法律行为。然而,与放弃诉讼请求不同的是,撤诉不仅没有放弃权利,也没有放弃诉权。

    最后,放弃请求制度的后果是消灭诉权,不允许再次诉讼。然而,撤回诉讼的后果是结束诉讼程序,却并不能禁止原告再起诉。[8] 这是两者之间最重要的区别。

    上述区别意味着,如果建立并严格执行放弃请求制度,将有效的保障当事人的诉权(放弃诉的权利);有效的、永久的消灭诉权,根本性的解决纠纷;节省法院的沉重的审判任务(因为避免了实体审查)。如果我们能够在修改民事诉讼法典的过程中,及时地检查自己的不足,借鉴他人的经验,那么对于完善我国的放弃请求制度、提高诉讼效率、保护当事人的诉权都具有重要意义。


三、关于放弃诉讼请求的方式问题



    放弃诉讼请求的方式是一个应当探讨的问题,一则因为我国民事诉讼立法规定的不明朗,有时需要人们对这个看似简单的问题煞费脑筋去解释,二则司法实践中已经提出了这个课题。[9]

    关于放弃诉讼请求方式,国外或境外有三种立法例。

    第一种是明示和默示并用方式。法国民事诉讼法第408条第1款规定:“认诺对方当事人之诉讼请求,即告承认其请求有依据并舍弃诉权。” [10] 认诺即承认。承认对方诉讼请求通常采用明示方式,也可采用默示方式。根据上述规定,承认对方诉讼请求,就等于承认对方的诉讼请求有充分依据,同时放弃自己一方的诉讼请求。第558条第1款规定:“舍弃上诉得为明示,或者由无保留的执行未产生执行力的判决而发生。” [11] 根据上述规定,舍弃诉讼请求可分为明示和默示两种。所谓明示舍弃上诉,是指一方当事人明确的向法院表示不上诉,无条件地服从法院的一审判决。所谓默示舍弃上诉,是指当一审判决作出之后,还没有产生执行力之前,一方当事人已经在无条件地执行该判决。

    第二种仅为明示方式。澳门民事诉讼法典第242条规定:“一、认诺、诉之撤回、请求之舍弃或和解得在符合实体法在形式上之要求下,以公文书或私文书作出,亦得在诉讼中以书录作出。二、只要利害关系人提出口头请求,办事处即须作出书录。三、作成书录或附具有关文件后,须根据认诺、诉之撤回、请求之舍弃或和解之标的及作出该等行为之人之资格,查核该等行为是否有效;如属有效,则以判决宣告有效,并完全按行为之内容作出判处或驳回有关请求。。。。。。。” [12] 根据该条规定,诉的舍弃原则上以书面方式进行,不论采用公文书、私文书或者法院的办事处的书录均可。

    第三种介入第一种方式和第二种方式之间。它在总体上可归纳为明示方式,但在某些情况下却可以进行放弃诉讼请求的推定,而这种推定也要以明示为主也就是说,只能在明示方式的基础上进行推定。这种方式以日本为代表。日本民事诉讼法第266条规定:“第一款 放弃或承诺请求,应在口头辩论等期日进行。第二款 以书状提出放弃或承诺请求的当事人在口头辩论期日未出庭,法院或受命法官或受托法官,可以视其为进行该旨意的陈述。”[13] 根据该条规定,放弃的方式显然采用明示方式,可以是口头的,也可以是书面的,都必须向法院提出。该条款还规定了放弃诉讼请求的推定,其要件有四:一是当事人以书面方式提出放弃请求;二是当事人在口头辩论期日未出庭;三是法院或受命法官或受托法官作出判断;四是审判主体可以推定当事人提出了放弃请求的意思表示。上述四个要件缺一不可。这种推定不同于法国的默示放弃,因为其前提是当事人以书面方式提出放弃请求,而“书面”显然只能理解为明示。

    从我国民事诉讼立法和司法实践来看,放弃诉讼请求所采用的方式与法国相似,即采用明示和默示方式两种方式。所谓明示放弃诉讼请求,是指当事人或者第三人明确提出放弃诉讼请求,据此法院认定他放弃诉讼请求。例如《关于民事诉讼法若干问题的意见》第58条规定:“人民法院追加共同诉讼的当事人时,应通知其他当事人。应当追加的原告,已明确表示放弃实体权利的,可不予追加;……”这里,使用了“ 已明确表示放弃实体权利”的字眼。

    所谓默示放弃诉讼请求,是指当事人或者第三人不提出诉讼请求、事实和理由,则推定他放弃诉讼请求。例如,《关于民事诉讼法若干问题的意见》第65条规定:“依照民事诉讼法第五十六条的规定有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由,成为当事人;无独立请求权的第三人,可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。”根据该条规定,如果有独立请求权的第三人不提出诉讼请求、事实和理由,则推定他放弃诉讼请求。同样,根据《关于民事诉讼法若干问题的意见》第66条规定,在无独立请求权的第三人有权上诉的情况下,如果他不提出诉讼请求、事实和理由,则推定他放弃诉讼请求。应当指出,作为推定放弃请求的主体,这里的有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人,实际上已经转换了身份,变成了诉讼当事人。因此,从这个意义上说,在民事诉讼中,任何当事人,只要他不提出诉讼请求、事实和理由,就可以推定他放弃诉讼请求,尽管法律上没有作出明确规定。

    司法实践中,也广泛认可放弃诉讼请求的推定方式,不过这种推定方式的前提是不作为,故与日本有显著的区别。如广东省中山市人民法院《诉讼风险告知书》第1条写道:“诉讼请求不完全,会导致为请求部分视为放弃权利而得不到审理的风险。原告对诉讼请求的增加、变更或被告提出反诉,都应在举证期限内提出,逾期则不予以审理,也会导致被视为放弃权利的风险。”这里,当事人应当提出的诉讼请求而没有提出的;或者超过举证期限之后才提出的,都推定为放弃诉讼请求。

    但是,我国司法解释对默示放弃诉讼请求的范围作了明确限定。具体而言是,在继承诉讼和共同诉讼案件中,不得采用默示放弃诉讼请求的方式。“不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的,”人民法院仍应把其列为共同原告。《关于民事诉讼法若干问题的意见》第54条规定:“在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉的,人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼; 被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应把其列为共同原告。”根据该规定,只要符合下述两个要件,就可以推定被继承人不放弃诉讼请求:一是被继承人不愿意参加诉讼;二是他未明确表示放弃实体权利。《关于民事诉讼法若干问题的意见》第58条规定:“人民法院追加共同诉讼的当事人时,应通知其他当事人。应当追加的原告,已明确表示放弃实体权利的,可不予追加;既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的,仍追加为共同原告,其不参加诉讼,不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。” 根据该规定,如果应当追加的原告既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利,就可以推定他不放弃诉讼请求。从第54条、第58条的立法意图来看,显然是倾向于保护被通知的继承人和应当追加的原告的利益。然而,从司法的便利性来说,这种推定是不严谨的,违反一般的习惯。因为从原告“不愿意参加诉讼”这一行为来说,通常可以推定其放弃诉讼请求,而不是推定他不放弃诉讼请求。如果采用日本式的明示方式,或者以明示方式为基础进行推定,就可以避免上述解释上的困难处境。


四、关于法院对放弃诉讼请求的决定权问题



    通说认为,放弃诉讼请求不需要对方当事人同意。如果原告已放弃诉讼请求,则对方当事人可以只要求舍弃判决,但法院在作出该判决的时候,都不进行实体审查,而仅仅根据原告已经放弃诉讼请求,并且被告已经提出了给予驳回的申请这样的事实。法国学者指出:“舍弃诉权,原则上,不需要经对方当事人接受,因为对方当事人没有利益阻止另一方当事人抛弃他的诉权。原告放弃所主张的权利,对被告是一种利益。因此,舍弃诉权是一种单方面的行为。但是,如果对方当事人已经提出了反诉,则是另一回事。在这种情况下,原告即使想宣告其舍弃诉权,仍然有必要留在诉讼之内,以便接受针对其宣告被告所请求的处罚。”[14]

    根据我国最高人民法院《关于民事诉讼法若干问题的意见》58条规定,对放弃的认可与不认可,此主动权由法院掌握。例如,在当事人“既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的”情况下,法院认定该当事人并不希望放弃诉讼请求,因而仍追加其为共同原告。在“被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的”情况下,人民法院仍应把其列为共同原告。(第54条)不难看出,立法者显然没有准确领会放弃诉讼请求的精义,从而在维护“国家利益和他人利益”的合法名义下,把放弃诉讼请求的决定权留了下来。。这是完全错误的。因为与撤诉相比,放弃诉讼请求更能加快诉讼进程。如果说撤诉的要件是需要被告同意的话,那么,放弃诉讼请求则根本不需要被告同意。从立法精神来讲,法院更不应进行实体审查。


五、关于放弃诉讼请求的结案方式



    从国外立法来看,关于放弃诉讼请求的结案方式有两种:判决或判决和笔录兼用。前者以德国为代表。德国民事诉讼法规定,对放弃诉讼请求的驳回申请,可以作出判决。第311条第2款规定:“宣誓判决时,朗读判决主文。缺席判决、根据认诺而为的判决、以及因撤回诉讼或舍弃诉讼请求而为的判决,即使在判决主文未写成时,也可宣誓。”第311条第2款规定:“宣誓判决时,如认为适当时,可以朗读裁判理由,或口述理由的主要内容。”[15] 第312条第1款规定:“宣誓判决的效力,与当事人的出庭与否无关。判决的宣誓对于在期日未出庭的当事人,也生效力。” [16] 根据上述规定,第一,根据原告一方的舍弃行为而作出的判决,可以公开宣判。第二,在判决主文没有写成的情况下,也可以公开宣判。第三,在宣判后,无论当事人是否曾经出庭,该判决都具有法律效力。这无疑消除了人们对“当事人不出庭则宣读判决不生效”的担心。

    对放弃诉讼请求所作的判决不需要事实和理由。德国民事诉讼法第313条第2款规定:“宣告缺席判决、认诺判决或舍弃判决,不需要事实和理由,判决中应表明其为缺席判决、认诺判决或舍弃判决。” [17] 这表明了两点意义:第一,与完整的诉讼程序下所作的判决相比,舍弃判决是一种简明的判决形式。第二,由于这种判决不需要事实和判决理由,仅仅根据原告一方的放弃诉讼请求来作出判决,所以,正确运用这种形式,无疑可以减轻法官的工作负担,提高诉讼效率。

    放弃诉讼请求诉讼的审判采用独任制。根据德国民事诉讼法第524条第3款第2项的规定,在民事诉讼中,如果原告舍弃已经提出的请求,此种诉讼由独任法官、而不是合议庭法官作出裁判。[18]

    可见,德国民事诉讼法的规定无疑体现了简便、快捷的精神。然而,日本似乎更进一步。日本民事诉讼法第267条规定:“将和解或者放弃或承诺请求记载于笔录时,该记录具有与确定判决同等的效力。” [19] 可见,除了用判决形式结案之外,根据日本民事诉讼法的规定,对放弃诉讼请求,也可以不必作出判决,而只是由法院书记官将放弃诉讼请求记载于笔录,该记录具有与确定判决同等的效力。这与德国不同。德国法要求法官作出舍弃判决,并公开宣判,在处理方式上更为正规化。

    日本民事诉讼法第254条还规定:“第一款在下面所列的情况下,承认原告的请求时,不拘泥于本法第252条的规定,宣布判决可以不基于判决书的原本:(一)在口头辩论中,被告不争诉原告所主张的事实,也不提出任何防御方法;(二)被告尽管受到公告送达的传唤,却在口头辩论的期日没有出庭(被告所提出的准备书状,视为其在口头辩论中陈述的情况除外)。第二款根据本条前款规定宣布判决时,法院已宣布判决的口头辩论期日的笔录代替判决书,应当是法院书记官在口头辩论期日的笔录上记载当事人及法定代理人、主文、请求以及理由的要点。” [20] 上述规定列明了在被告承认原告请求的情况下,法院可以采用笔录方式代替判决书。这是为了简化宣布判决书的方式。同样,在原告放弃诉讼请求的情况下,也可以采用这种替代方式。据说这是日本民事诉讼法20世纪90年代的一项改革成果。这种方式更加简单,且不影响当事人行使放弃请求的权利。由于我国法制现代化、正规化建设尚处于初级阶段,日本的结案方式可能更适合我国的司法实践。


六、关于放弃诉讼请求的时间范围



    有两种立法例。第一种是规定在一审判决之前。德意志联邦共和国民事诉讼法(以下简称德国民事诉讼法)第306条规定:“原告在言词辩论中舍弃他所提出的请求时,如被告申请驳回,即应根据舍弃而驳回原告的请求。” [21] 根据上述规定,原告,而不是被告,在言词辩论之中可放弃诉讼请求。如被告申请驳回原告的诉讼请求,则法院应该作出驳回原告请求的判决。

    但是,如被告未申请驳回,则法院是否可以直接准予原告的舍弃?如果回答是肯定的,那么,如何处置该舍弃呢?对此法律未作出明确规定。这是需要进一步讨论的问题。另外,这里也提出了其他几个相联系的问题,对此我们一并予以讨论。

    其一,在言词辩论之前是否可放弃诉讼请求?这个问题值得研究。由于原告放弃诉讼请求时尚未展开言词辩论,故还未给予被告申请驳回的时机。对此,法院是否应该尊重原告的选择,直接准予其放弃诉讼请求的声明,作为判决的参考?我认为这样做实际意义不大。因

    为放弃诉讼请求的本质是放弃诉权,消灭诉讼。如果法院一方面直接准予其放弃诉讼请求的声明,另一方面却保留该诉讼,两者存在明显的矛盾,也没有真正尊重原告的诉讼意志。较好的办法有两种:一是动员原告放弃诉讼请求。虽然这种做法也不完全符合原告的意志,因为放弃诉讼请求虽然能够消灭了原告的诉权且结束本次诉讼,但由于保留了被告的诉权,所以无法保证被告不再开诉讼。二是法院直接作出驳回原告的判决,不必等到被告申请驳回的时机。这后一种办法比较简单,直截了当,但需要修改法律的规定。

    其二,在言词辩论之后判决之前是否可以放弃诉讼请求?我认为可以。由于言词辩论期间已过,故被告已经错过了申请驳回的法定时机。对此,法院不可能根据被告的要求(假如被告确实提出这样的要求的话),以原告的舍弃为依据而驳回他的请求。因为法院要维护法律的权威。但是,原告的舍弃发生在判决之前,这作为一个重要的诉讼法律事实已经存在,法院应该予以正视。较好的办法是,法院应该直接准予原告的放弃诉讼请求的声明,并作出驳回原告的判决。

    因此,就时间范围来看,原告在法院受理案件之后至判决之前,均可放弃诉讼请求,这能够充分体现对当事人意志的尊重。

    澳门的规定与德国一致。澳门民事诉讼法典第235条第1款规定:“原告得于诉讼程序之任何时刻舍弃全部或部分请求,而被告亦得就请求作出全部或部分认诺”。一般来说,一个完整的诉讼程序包括起诉、受理、开庭前的准备、开庭审理、法庭辩论、法庭评议和判决等阶段。在正常情况下,法庭作出判决意味着关于该案件的诉讼程序宣告终结。根据第237条第1款的规定,在作出判决之前,放弃诉讼请求可使诉讼程序宣告终结,则意味着“判决之前”的任何阶段、任何时间,原告都可以申请放弃诉讼请求。

    第二种模式是日本法。日本民事诉讼法第266条规定:“第一款 放弃或承诺请求,应在口头辩论等期日进行。第二款 以书状提出放弃或承诺请求的当事人在口头辩论期日未出庭,法院或受命法官或受托法官,可以视其为进行该旨意的陈述。”[22] 根据上述规定,放弃诉讼请求的时间范围专指口头辩论等期日,对此不得进行扩张解释,比如不能指提交辩论状的期日。为什么作出这样强硬的规定呢?可能为了防止反悔。因为在口头辩论期日,在法官主持下,有双方当事人或者其代理人在场,并有法院书记官做法庭笔录,当事人一旦作出放弃诉讼请求的表示,其后是很难改动的。

    我国民事诉讼法及司法解释没有规定放弃诉讼请求的时间范围。这就造成了两种情况:要么当事人不知道何时才能提出放弃诉讼请求的申请,弄得无所适从,不利于保护当事人的诉权;要么随时提出放弃的申请,这样又会妨碍法庭的审判程序,其结果可能会因为制度设置不当导致当事人与法官之间的矛盾。我认为德国式的规定比较灵活,更适合我国目前的现状。


七、关于放弃诉讼请求的法律后果



    通说认为,放弃请求制度的法律后果是是消灭诉权,不允许再次诉讼。对此,各国无不加以规定。

    例如,德国民事诉讼法第514条规定:“在判决宣誓后,表明舍弃控诉权时,不论对方当事人承诺其控诉与否,都发生效力。”[23] 该规定明确了舍弃控诉的效果,就是说,放弃控诉权一旦放弃,即不能再行使。这与撤回诉讼不同。在撤回诉讼的情况下,它还保留着诉权,还可以再次起诉。

    德国民事诉讼法第521条第1款规定:“被控诉人即使在舍弃控诉或已逾控诉期间后,仍可提起附带控诉。”[24] 所谓附带控诉是相对于主控诉而言的。所谓主控诉是指在一审判决作出之后,一方当事人不服判决而向二审法院提出的控诉。该方当事人被称为控诉人,其对方当事人就是被控诉人。被控诉人所提起的控诉就是附带控诉。根据该条规定,第一,这里的舍弃控诉是指上诉人(控诉人)舍弃控诉。第二,如果控诉人舍弃控诉,而被控诉人想提起控诉的,则被控诉人所提起的控诉成为附带控诉。被控诉人有提起此附带控诉的权利,因为他的诉权没有消灭,即使已经超过了控诉期间,他的诉权依然存在。与此相反,由于控诉人已经舍弃控诉,他的诉权已经消灭。

    从上面可以看出,无论舍弃起诉还是舍弃控诉,在舍弃之后,都不可重新提起起诉或者控诉。这与撤诉是完全不同的。

    又如法国民事诉讼法第384条第1款规定:“诉讼,除因判决之效力消灭外,亦因和解、认诺、舍弃诉权之效力,附随诉权而消灭,或者在诉权不能转移的情况下,诉权因一方当事人死亡而消灭。诉讼之消灭以法院终止管辖裁定确认之。” [25] 根据该规定,舍弃诉权具有两种效果:一是消灭诉权。一方当事人舍弃诉权,意味着该方当事人的诉权消灭,另一方当事人的诉权没有消灭。如果双方当事人舍弃诉权,意味着双方当事人的诉权消灭。二是,舍弃诉权能够使诉讼消灭,它是诉讼消灭的一种方式或途径。如果双方当事人舍弃诉权,则该诉讼消灭。如果一方当事人舍弃诉权,另一方当事人对此明示或者默示同意,则该诉讼也消灭。

    关于放弃诉讼请求的效果,日本民事诉讼法第五章的标题是:“不经裁判而中了诉讼。”在这一章中,放弃诉讼请求与承认请求、和解、撤回诉讼一样,都具有不经裁判而终结诉讼的功能。第284条规定:“提起控诉的权利,可以放弃。”该条规定与放弃诉讼请求的基本含义结合在一起,表明了如下几层意思:提起控诉是一项诉讼权利;第二,此项权利可以放弃;第三,放弃此项权利的后果是消灭诉权,并结束该项诉讼。第四,放弃控诉的时间范围。上诉人在控诉(上诉)期间就可以放弃控诉。根据日本民事诉讼法第285条规定,自受送达判决书或笔录之日起两周内的不变期间,为控诉期间。控诉应当在这期间提起;否则视为放弃控诉。[26]

    澳门民事诉讼法对放弃诉讼请求的效果没有作出明确规定。但我们可以比照澳门民事诉讼法典第237条第1款和第2款规定进行分析。第1款规定:“请求之舍弃使欲行使之权利消灭。” [27] 第2款规定:“诉之撤回仅使已提起之诉讼程序终结”。[28]由此可以看出,诉权的消灭与诉讼程序的终止是两个不同的概念,具有质的区别。只有放弃诉讼请求,才能消灭诉权;而诉之撤回并不能使当事人的诉权消灭。因此,原告撤回诉讼之后,仅仅能够终止诉讼程序,其诉权仍然予以保留,此后还可以重新起诉。但是,一旦原告放弃诉讼请求之后,不仅能够终止诉讼程序,而且其诉权不可予以保留,此后还不可以重新起诉。

    从上面可以看出,德国、法国、日本以及澳门地区关于放弃诉讼请求的后果的规定,是完全一致的,即不合我国最高人民法院《关于民事诉讼法若干问题的意见》第54条、第58条规定,放弃诉讼请求的后果是,放弃的主体不再享有实体权利。这与一般意义上的放弃相比显得更为严重,不仅违背了通说,而且与德国、法国、日本以及澳门地区的规定不合,是对放弃诉讼请求意义的一种曲解。因此建议采用通说。


八、关于放弃诉讼请求的无效问题



    根据国外和境外立法,放弃诉讼请求在以下情况下是无效的:

    首先是时间上的限制。违反法定的期间而放弃诉讼请求是无效的。上一段已述及,此处不赘。

    其次是对方提出上诉时。法国民事诉讼法第558条第2款规定:“此后如有另一当事人本人符合规定地提出上诉,舍弃上诉不生效力。” [29] 根据该规定,即便一方当事人已经明示或默示地舍弃上诉,如果另一方仍然拥有上诉权,并且依法提出上诉,那么该一方当事人的舍弃上诉也是无效的。因此,只有在另一方当事人明示认可一方当事人舍弃上诉的情况下,或者在另一方当事人虽未明确表示认可,但超过法定上诉期间未提出上诉的情况下,一方当事人的舍弃上诉才是有效的。

    第三,对方当事人提起使放弃诉讼请求行为无效的诉讼时。根据澳门民事诉讼法典规定,当一方当事人放弃诉讼请求后,另一方享有撤销权,可以提起使放弃诉讼请求行为无效的诉讼。澳门民事诉讼法典第243条规定:“一、认诺、诉之撤回、请求之舍弃及和解,得一如性质相同之其他行为般被宣告无效或予以撤销;《民法典》第352条第2款之规定,适用于认诺。二、就认诺、诉之撤回、请求之舍弃及和解所作之判决即使已确定,以不妨碍提起旨在宣告该等行为无效或旨在撤销该等行为之诉讼,只要撤销权仍未失效。三、如无效仅因诉讼代理人无权力或有关诉讼委任之不当所致,则须将作出认可之判决通知委任人本人,并告诫该人如无任何表示,则视有关行为已获追认及无效已获补正。” [30] 根据该条规定,原告的放弃诉讼请求行为可以被宣告无效或者被撤销;即使关于放弃诉讼请求的判决已确定,对方当事人仍可以提起使这种放弃诉讼请求行为无效的诉讼。

    在上述三种情况中,澳门的规定非常独特和罕见,建议不予采纳,因为它与设立放弃诉讼请求制度的目的不符合,不仅没有达到减少诉讼环节、节省时间和快速消灭诉讼的目的,反倒新添一个诉讼,犹如一个新的累赘。至于前两种情况,当然可以作为放弃诉讼行为无效的原因。


九、关于共同诉讼中放弃诉讼请求



    从国外或境外的立法看,只有我国澳门地区对此作了规定。澳门民事诉讼法典第240条规定:“一、如属普通共同诉讼,个人得自由作出个别之认诺、诉之撤回、请求之舍弃及和解,但以各人在案件中各自所占之利益为限。二、如属必要共同诉讼,任一共同诉讼人之认诺、诉之撤回、请求之舍弃或和解,仅在诉讼费用方面产生效力。” [31] 通说认为,所谓普通共同诉讼,是指当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是同一种类的,法院将其合并审理的诉讼。所谓必要共同诉讼,是指当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是同一的共同诉讼。[32]根据第240条规定,在共同诉讼中,诉的舍弃分两种情况来处理:一是在普通的共同诉讼中,每个人都可以放弃诉讼请求,但是他放弃诉讼请求所涉及的利益是极其有限的,即仅涉及他本人在案件中所占的一份利益。如果其他人仍然保持自己的利益,并坚持不放弃诉讼请求,那么这个案件便不能终止诉讼程序。而在必要的共同诉讼中,只有全体共同诉讼人申请放弃诉讼请求,本案才可终止诉讼程序。其中某个人的申请放弃诉讼请求是不能终止诉讼程序的。

    我国民事诉讼法与澳门立法的内容基本一致。第五十三条第二款规定:“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”

    不仅如此,我国民事诉讼法还就集团诉讼中代表人放弃诉讼请求的问题作了规定。民事诉讼法第五十四条规定:“当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。”民事诉讼法第五十五条第3款规定:“代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定。”根据上述规定,在人数众多的代表人诉讼中,代表人在征得被代表的当事人的同意后,也可以作为放弃诉讼请求的主体。然而,从上面可以看到,无论是我国澳门的法律,还是大陆的法律,在一般共同诉讼和集团诉讼中,放弃诉讼权利都受到法律的严格限制,这是两者的基本精神。


十、关于无独立请求权的第三人在二审程序中是否有权放弃诉讼请求的问题



    民事诉讼法第五十六条规定:“对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。”《关于民事诉讼法若干问题的意见》第65条规定:“依照民事诉讼法第五十六条的规定,有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由,成为当事人;无独立请求权的第三人,可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。”根据上述规定,第一,有独立请求权的第三人可以成为诉讼当事人,既然如此,他当然有权放弃自己提出的诉讼请求。第二,无独立请求权的第三人不能成为诉讼当事人,因而就没有权利提出自己的诉讼请求,从而谈不上放弃诉讼请求。

    《关于民事诉讼法若干问题的意见》第66条规定:“在诉讼中,无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务,判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请放弃诉讼请求。” 据此规定,在第二审程序中,无独立请求权的第三人可以成为上诉人。根据诉讼原理,在他承担“当事人的诉讼权利义务”,被“判决承担民事责任”的情况下,他“有权提出上诉。”既然如此,他就有权提出自己的诉讼请求,同样有权放弃自己的诉讼请求。遗憾的是,《关于民事诉讼法若干问题的意见》并未就此作出任何明确的规定,给人们留下了一个“谜”,让人颇费思量。我认为,最高法院应当就此明确规定:在第二审程序中,无独立请求权的第三人可以成为上诉人,有权提出自己的诉讼请求,同样有权放弃自己的诉讼请求,从而结束法律解释的盲区。


十一、如何处理一审原告胜诉后在二审中放弃诉讼请求的问题


    2000年4月22日,根据表明为被告孙庆祥的身份证复印件,售出号码为13002250954的SIM卡一张,购买人并与原告中国联合通信有限公司天津分公司(以下简称联通公司)签署了SIMl30网入网用户登记表、通讯服务协议及入网须知。但使用该卡的手机自2000年5月至2000年9月共欠手机话费485.40元、滞纳金142.51元,合计627.91元。联通公司经向孙庆祥追索话费不成,遂向天津市第二中级人民法院提起诉讼。
    天津市第二中级人民法院经审理后判决如下:被告孙庆祥于本判决生效之日起十日内给付原告中国联合通信有限公司天津分公司话费及滞纳金627.91元。逾期按中国人民银行同期贷款最高利率增加一倍支付迟延履行期间的债务利息。
    一审判决后,孙庆祥不服,向天津市高级人民法院提出上诉,要求撤销原审判决,驳回联通公司的诉讼请求。天津市高级人民法院审理过程中,联通公司提出申请,表示放弃对孙庆祥的诉讼请求,并愿承担一、二审的案件受理费。鉴于联通公司提出放弃对孙庆祥的诉讼请求,系联通公司处分其诉讼权利,并不违反法律觌定,应予准许。依据<中华人民共和国民事诉讼法>第五十二条规定,天津市高级人民法院于2001年4月4日判决如下:一、撤销天津市第二中级人民法院一审民事判决。二、准予中国联合通信有限公司天津分公司放弃对孙庆祥的诉讼请求。一、二审案件受理费均由中国联合通信有限公司天津分公负担。[33]

    联通公司作为一审原告,在一审胜诉对方上诉后,在二审期间又提出放弃诉讼请求的主张,二审对此应当如何处理,法律上没有明确规定,是民事诉讼程序问题中的一种新情况。

    本案中,二审法院准许当事人放弃诉讼请求的重要依据是,上诉请求确实是基于上诉人行使其诉讼权利才提起的,但是其存在的依据是本诉。如果没有本诉的提起,一审法院也不会就此诉的内容作出判决,上诉人也不会对一审法院的判决不服而提起上诉。二审期间,提起本诉的当事入主张放弃诉讼请求,则本诉已不复存在,上诉的原始依据不存在,上诉人提起的上诉也就不存在,这不存在剥夺上诉人上诉权利的问题。上诉人上诉是因为一审法院的判决对其不利,二审期间本诉不存在了,争议已经解除,上诉人没有必要再坚持上诉主张,另一方当事人放弃诉讼请求自然也不存在剥夺上诉人诉权的问题。下面就此作出分析。

    1、“放弃上诉”与“一审原告胜诉后,在二审期间放弃诉讼请求”,这两种形态的区别。

    关于“放弃上诉”,其直接后果是一审判决生效。然而,关于“一审原告胜诉后,在二审期间放弃诉讼请求”,其情况则比较复杂,大致可分为如下几种形态:

    其一,如果上诉人(一审被告)不放弃上诉权,则被上诉人(一审原告)放弃诉讼请求无效。

    其二,如果上诉人放弃上诉,被上诉人不放弃诉讼请求,则一审判决生效。

    其三,如果上诉人放弃上诉,同时被上诉人也放弃诉讼请求,在这种情况下,一审判决因“上诉人放弃上诉”而生效;同时一审判决又因“被上诉人也放弃诉讼请求”而不生效,因而法院权衡两者,应作出一审判决不生效的判决。

    其四,如果上诉人首先放弃上诉,然后被上诉人也放弃诉讼请求。在这种情况下,一审判决因“上诉人放弃上诉”而生效。法院至少在形式上应作出一审判决生效的认定。在此前提下,又由于“被上诉人也放弃诉讼请求”,这是被上诉人在二审法院作出判决之后对其诉讼权利的一种处分形式,处分的结果是:一审原告作为胜诉方在判决结果上并无所得。

    我们不难看出,二审期间,上诉人始终没有放弃上诉权,尽管被上诉人做出了放弃诉讼请求的意思表示。我认为,其放弃诉讼请求的意思表示无效。

    2、本诉与上诉的区别及其在本案中的意义。

    二审法院认为,应准许当事人放弃诉讼请求。其理由之一是,“上诉请求确实是基于上诉人行使其诉讼权利才提起的,但是其存在的依据是本诉。如果没有本诉的提起,一审法院也不会就此诉的内容作出判决,上诉人也不会对一审法院的判决不服而提起上诉。二审期间,提起本诉的当事人主张放弃诉讼请求,则本诉已不复存在,上诉的原始依据不存在,上诉人提起的上诉也就不存在,这不存在剥夺上诉人上诉权利的问题。上诉人上诉是因为一审法院的判决对其不利,二审期间本诉不存在了,争议已经解除,上诉人没有必要再坚持上诉主张,另一方当事人放弃诉讼请求自然也不存在剥夺上诉人诉权的问题。”

    我认为,上诉观点是错误的,它误解了本诉与上诉的关系;夸大了本诉对上诉具有决定作用,很大程度上忽视了上诉的独立地位。具体而言,

    其一,二审期间本诉不复存在的原因,不是“提起本诉的当事入主张放弃诉讼请求”,而是一审法院已经就本诉作出了判决,判决产生了既判力。由于受到既判力的拘束或阻断,一审原告不能直接将本诉带入二审。换言之,一审原告提起的本诉因受到既判力的阻断,不能带入二审。

    其二,上诉的原始依据是当事人一方不服“一审判决”,而不是不服“本诉”。上诉是直接针对一审判决而来的。

    其三,一审法院作出判决,从而使本诉结束。此后,当事人一方在上诉期间提起了上诉。这样,上诉与本诉之间不存在任何直接的关联性。它们之间的关系因一审判决而被斩断。本诉已经消灭,上诉刚刚开始。因此,认为“二审期间,提起本诉的当事人主张放弃诉讼请求,则本诉已不复存在,上诉的原始依据不存在,上诉人提起的上诉也就不存在”,这种观点是站不住脚的。

    其四,在上述情况下,如果二审法院以所谓“本诉不存在”为由,认定上诉不存在了,从而以判决或其他形式结束上诉,即等于剥夺了上诉人的上诉权利。如前所述,进入二审之后,本诉即不存在。但是一审判决并没有自然失效。只有二审法院通过判决或调解的形式作出新的判决或调结束,才能使一审判决失效。在一审判决被取消之前,二审法院不能仅以“二审期间本诉不存在了,争议已经解除,上诉人没有必要再坚持上诉主张”为由,以判决或其他形式结束上诉。因为这个前提是错误的,因为二审期间本诉不存在了,但争议并没有自然解除。在这种情况下结束上诉,即等于剥夺了上诉人的上诉权利。

    因此,从以上两方面看,二审法院的判决理由是错误的;既然如此,其判决结论就缺乏合理的依据。


十二、我国放弃请求制度的基本框架、缺陷与立法建议



    我国民事诉讼法和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见(以下简称《关于民事诉讼法若干问题的意见》,1992年7月14日颁布),对放弃诉讼请求的要件、方式;放弃诉讼请求的推定;放弃诉讼请求的效果等作出了规定,大致构成了我国的放弃请求制度。具体分析如下:

    1、放弃有效的要件。第一是放弃的主体应当合格。例如,当事人必须是本诉的原告或者被告(作为反诉中的原告)。在代表人诉讼中,代表人放弃诉讼请求必须经过被代表人同意方可。第二是需采用明示的方式。一般来说,上述两个要件应当同时具备,缺一不可。但实际上,后一个要件并不严格,因为在某些情况下,可以通过当事人的消极行为(不提出诉讼请求、事实和理由)来推定他放弃请求。如果进一步推论,我们完全可以说,承认这些消极行为意味着允许默示放弃的方式。

    2、放弃诉讼请求的几种情况。根据我国民事诉讼法及其有关司法解释的规定,如果以放弃诉讼请求的主体为标准,可以将放弃的情况分为如下几种:

    当事人的放弃。民事诉讼法第五十二条规定:“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉。”根据该条规定,有权放弃诉讼请求的当事人是原告。其实,在被告提起反诉的情况下,他也有权放弃自己提出的诉讼请求。

    诉讼代理人的放弃。民事诉讼法第五十九条第2款规定,在委托他人代为诉讼的情况下,委托人必须向人民法院提交由自己签名或者盖章的授权委托书,“授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。” 根据该条规定,诉讼代理人在有委托人的特别授权的情况下,有权放弃委托人的诉讼请求。

    此外,还规定了第三人的放弃和共同诉讼中代表人的放弃。可见,《关于民事诉讼法若干问题的意见》从诉讼主体角度对放弃诉讼请求作出了较为细致的规定(与其他方面的条文相比而言)。

    3、放弃的后果。根据《关于民事诉讼法若干问题的意见》第54条、第58条的规定,放弃诉讼请求的后果意味着放弃的主体不再享有实体权利。

    从上面可以看到,我国的放弃请求制度就已有的规定来看,显得较为简陋,缺乏精细的规定,往往需要作出细致的解释才能理解,而这作出种解释往往比较困难。具体来说有如下几点:一是没有规定放弃诉讼请求的时间范围。二是放弃诉讼请求的后果是不再享有实体权利,这违背了通说和大多数国家的规定。三是不明确认可默示的放弃方式,是排斥当事人的意志的表现之一。四是,在是否放弃的推定问题上,倾向于推定不放弃诉讼请求。例如,在继承诉讼中,被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的情况下,人民法院仍应把其列为共同原告。(第54条)其实在这种情况下,更应该推定当事人放弃诉讼请求。五是对于放弃诉讼请求,不必得到对方当事人的同意这样的要件也没规定,因为从法律上肯定这一要件等于界定放弃请求的性质。对此,两位法国学者曾经指出:“舍弃诉权,原则上,不需要经对方当事人接受,因为对方当事人没有利益阻止另一方当事人抛弃他的诉权。原告放弃所主张的权利,对被告是一种利益。因此,舍弃诉权是一种单方面的行为。”[34]

    除上述问题外,我国放弃请求制度中还有许多空缺,如上诉的放弃及其效果;附带上诉中的放弃;放弃诉讼请求的无效;放弃诉讼请求的判决或笔录;诉讼费用的负担等。

    在以上研究的基础上,我认为可以比较系统地构建我国的放弃请求制度,其内容包括两大部分:

    (一)基本内容

    放弃请求制度是一项具有普遍性的制度,对于提高诉讼效率具有重要意义。它一般应当包括如下内容: 1、放弃请求的案件范围。任何案件,不论其性质和种类如何,都可以作为放弃诉讼请求的对象。2、放弃请求的时间范围。在法庭言词辩论中,都可以放弃诉讼请求。3、放弃诉讼请求,不必得到对方当事人的同意。4、放弃诉讼请求的方式。放弃诉讼请求可以是明示,也可以是默示。5、放弃诉讼请求的效果。放弃诉讼请求后,诉权就被消灭。不可以重新起诉。6、费用的缴纳。放弃诉讼请求后,诉讼费用由放弃诉讼请求的申请人缴纳。

    (二)其他内容

    1、诉的放弃与反诉。参照我国澳门以及德国的制度,可作出如下规定:在法庭言词辩论中,原告对于其诉讼请求可自由作出放弃的表示,而不影响反诉,但反诉取决于原告提出之请求除外。[35]

    2、共同诉讼中放弃诉讼请求。根据澳门民事诉讼法典的规定,可拟定如下条款:如属普通共同诉讼,个人得自由作出请求之放弃,但以各人在案件中各自所占的利益为限。如属必要共同诉讼,任一共同诉讼人的请求之放弃,仅在诉讼费用方面产生效力。

    3、上诉的放弃。当事人可放弃上诉权;但预先放弃上诉权仅仅在双方当事人均放弃时方产生效力。

    4、附带上诉中的放弃。关于此制,德国、日本和我国澳门地区均有规定。参照其规定可以拟定如下内容:一方当事人放弃上诉权,或明示或默示接纳裁判时,只要对方当事人对该裁判提起上诉,其亦得提起附带上诉,但其明示声明不提起附带上诉者除外。

    5、放弃诉讼请求的判决或笔录。根据德国的规定,对放弃诉讼请求的驳回申请,可以作出判决。但是根据日本的规定,可以不必作出判决,而只是将放弃请求记载于笔录时该记录具有与确定判决同等的效力。后一种方式更加简单,且不影响当事人行使放弃请求的权利,可能比较适合我国的司法实践。

    以上内容可以作为我们填补空缺时参考和借鉴。这对于我们在立法过程中少走弯路,在司法实践中减少诉讼环节,促进诉讼速度,提高诉讼效率,或许有所裨益。


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    [1] 、例如一部权威教科书写道:“放弃诉讼请求是当事人在人民法院受理案件后,放弃自己对被告所提出的实体请求。放弃诉讼请求是当事人行使处分权的一种行为。这一行为有助于案件的快速终结,人民法院应当依法承认其效力。放弃诉讼请求分为全部放弃和部分放弃两种情况,当事人可根据具体情况决定作全部放弃或部分放弃。由于放弃诉讼请求的行为直接影响到当事人的重要利益,所以,这一行为必须由当事人本人实施。由代理人代理诉讼的,代理人只有依据当事人的特别授权才能实施这种行为。对当事人放弃请求的行为,法院必须予以严格审查,防止当事人任意放弃请求而损害国家或社会利益。当事人放弃诉讼请求的行为对于人民法院不产生绝对的制约力。”见柴发邦主编:《中国民事诉讼法》,中国人民公安大学出版社1992年版,第290-291页。

    [2] 、一审胜诉对方上诉后在二审中放弃诉讼请求案,www.chinalawedu.com,2003-12-30, 9:53:28.

    [3] 、《民事诉讼法》,(德)奥特马.尧厄尼西著,周翠译,法律出版社2003年版,第249页。

    [4] 、《民事诉讼法》,(德)奥特马.尧厄尼西著,周翠译,法律出版社2003年版,第249页。

    [5] 、让.文森、塞尔日.金沙尔著《法国民事诉讼法要义》(下),罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第1050页。

    [6] 、见《沈阳市中级人民法院民事诉讼风险提示书》,沈阳市中级人民法院网。

    [7] 、放弃诉讼请求的这个特征充分体现了民事诉讼的处分原则。对此,日本学者谷口安平写道:处分权是当事人所专有的权能。只有当事人才能以请求一定内容的判决、变更主张或者取消请求等形式行使这项权能。法院不能根据职权自己去寻找纠纷、主动开始诉讼程序,这被称为“不告不理”原则。必须等待当事人把纠纷提交法院才能开始诉讼,反映了司法权的被动性质。不仅诉讼程序的开始和审理对象的内容只能由当事人(尤其是原告)来决定,而且关于诉讼标的的变更和诉讼的终止,当事人也有决定权。基于当事人意思而终结诉讼的情况包括:撤回诉讼、承认或放弃请求、诉讼中进行和解等等。当事人能够通过这些对自己权利的“处分”行为来规定程序的进行,法院原则上必须受这些行为的约束。例如,如果当事人已经想通过和解来终止诉讼,法官却说因为本案包含着重要的法律问题需要作出判决,这是不允许的。在行使处分权的行为中,提示和特定审理的对象主要是原告的权能,而请求的承认和变更则可能是由原被告双方所为。虽然撤回诉讼属于原告的诉讼行为,但在被告已经应诉后如果没有双方同意,撤诉的请求就得不到承认(民事诉讼法第236条第2款)。总之,处分权的主体是原被告双方,而其客体则是请求或诉的内容本身。见《程序的正义与诉讼》,(日)谷口安平,王亚新、刘荣军译,中政大社1995年版,第104页。

    [8] 、关于放弃诉讼请求是否产生既判力,对此日本学界存在着较大的争议。高桥宏志指出:近年来,在“承认与放弃请求”之问题领域,学界也逐渐对“限制的既判力说”进行再度的评价。作为既判力的作用而言,其存在着两个不同的侧面,即分别是,不允许当事人提出与判决主文判断相矛盾的主张之侧面,与(与此相伴随的)不允许当事人对判决的形成进行攻击(因此,当事人不能对“意思及陈述存在实体法上瑕疵”提出主张)的侧面。在判决的情形下,既判力的作用主要着眼于前者,后者一般隐含于前者之中,因此在后者的侧面不会出现问题。但是在放弃或承认请求的情形或者诉讼上和解的情形中,由于关系到当事人的意思与陈述,因此,关于既判力作用中后者侧面的问题开始浮现出来,换言之,在考虑既判力的作用时,应当将着眼点放置于后者,而且,出于允许当事人对瑕疵提出主张之考虑,因此,应当否定“和解笔录”或“放弃或承认请求”上的既判力。但是,在放弃或承认请求的情形或者诉讼上和解的情形中,既判力作用中仍然存在着前者的侧面,如果完全的否定其中的既判力,那么就无法阻止本已放弃请求的原告就同一请求来提出的再诉,法院也不得不对此进行再审理,这种情形无疑是不当的,因此对原告的这种再诉或者主张必须遮断,即应当在这种侧面上承认既判力。总而言之,在不存在“实体法上的无效或撤销”的限度内(后者),应当承认既判力(前者)。可见,主流见解是承认放弃诉讼请求具有既判力的。见[日]高桥宏志著:《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》,林剑峰翻译,法律出版社2003年版,第639页。

    [9] 、案情:甲于2002年4月向乙借款30万元,约定月息为1.2%,未约定还款时间。甲在支第一季度利息10800元后再没有支付利息,也没有偿还本金。乙多次向甲催要欠款及利息未果,遂向法院起诉要求甲归还30万元本金并支付4万元利息(刚好是按约定利率算至起诉时止的未付利息额)。2003年10月,法院判决甲在判决生效后3日内偿还乙借款本金30万元,并按约定的月息1.2%支付利息至实际还清欠款之日止。判决于2003年11月生效后甲没有履行判决,案件进入强制执行程序。2006年甲提起申诉,理由是原判决超诉请范围,因为按判决算至2006年4月利息已达16.2万元,远远超出原告4万元利息的请求范围。2006年9月案件进入再审程序后,对如何保护出借人乙从起诉时至再审判决被履行期间的利息权益出现了分歧和困惑。第一种意见:允许乙在再审时就利息部分变更或增加诉讼请求。第二种意见:从起诉至原审判决生效期间的利息,视为乙自动放弃;在再审中判决甲向乙偿付30万元本金、4万元利息的同时,直接根据《民事诉讼法》第二百三十二条判决甲按银行同期贷款利息的两倍向乙支付34万元从原审判决生效之日到再审判决被履行之日产生的利息。第三种意见:再审中对从起诉时至再审判决被履行期间的利息不作处理,在判决书的说理部分说明乙可单独就利息部分另行起诉。第四种意见:本案在原审原告起诉后这一段时间的利息已无法通过诉讼得到有效保护,可视为乙对4万元以外的利息自愿全部放弃。出现这种情况的原因是乙在起诉时请求权行使不当,以后法官要对当事人如何就利息部分行恰当使请求权做好释明工作。(汤金钟:《法官应对当事人如何就利息部分恰当行使请求权的释明》,http://www.dffy.com 2006-10-9 7:23:31。)

    [10] 、《法国新民事诉讼法典》,罗结珍译,第82页。

    [11] 、《法国新民事诉讼法典》,罗结珍译,第111页。

    [12] 、《澳门民事诉讼法典》,中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编,第79页。

    [13] 、《日本新民事诉讼法》,白绿铉编译,中国法制出版社2000年5月第1版,第98页。

    [14] 、让.文森、塞尔日.金沙尔著《法国民事诉讼法要义》(下),罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第1050页。

    [15] 、《德意志联邦共和国民事诉讼法》,谢怀拭译,第76页。

    [16] 、《德意志联邦共和国民事诉讼法》,谢怀拭译,第76页。

    [17] 、《德意志联邦共和国民事诉讼法》,谢怀拭译,第77页。

    [18] 、《德意志联邦共和国民事诉讼法》,谢怀拭译,第121页。

    [19]、 《日本新民事诉讼法》,白绿铉编译,第98页。

    [20]、 《日本新民事诉讼法》,白绿铉编译,第94页。

    [21] 、《德意志联邦共和国民事诉讼法》,谢怀拭译,中国法制出版社2001年版,第75页。

    [22] 、《日本新民事诉讼法》,白绿铉编译,中国法制出版社2000年5月第1版,第98页。

    [23]、《德意志联邦共和国民事诉讼法》,谢怀拭译,第118页。

    [24]、《德意志联邦共和国民事诉讼法》,谢怀拭译,第120页。

    [25] 、《法国新民事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社1999年10月第1版,第79页。

    [26]、 《日本新民事诉讼法》,白绿铉编译,第102页。

    [27]、《澳门民事诉讼法典》,中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编,第78页。

    [28] 、《澳门民事诉讼法典》,中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编,第78页。

    [29] 、《法国新民事诉讼法典》,罗结珍译,第111页。

    [30] 、《澳门民事诉讼法典》,中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编,第79页。

    [31] 、《澳门民事诉讼法典》,中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编,第78页。

    [32] 、柴发邦主编:《中国民事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社1992年版,第219、224页。

    [33] 、一审胜诉对方上诉后在二审中放弃诉讼请求案,www.chinalawedu.com,2003-12-30, 9:53:28.

    [34] 、让.文森、塞尔日.金沙尔著:《法国民事诉讼法要义》(下),罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第1049页。

    [35] 、在诉讼中,如果被告提出了反诉,原告即使想宣告其放弃诉权,仍然有必要留在诉讼内,以便接受针对其宣告的被告所请求的处罚。

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