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法医学鉴定体制的变革(上)

一、引 言


    人们对法医学鉴定体制的抱怨已经有很长时间了。按照事物发展的通常逻辑,法医学鉴定体制应当因此有所改进,从而使这种抱怨有所缓和或者消失。但是,事实正好相反,这种抱怨随着《医疗事故处理办法》和新《刑事诉讼法》的颁布而越来越强烈,有时甚至达到激忿的程度。这里我们摘引《法律与医学杂志》1997年第2期上发表的一篇文章,其中写道:

    "由于多鉴定体制的存在和鉴定的复核程序没有严格的法律规定,就形成了一个非常奇特的现象,最举足轻重的'证据'又最具有随意性、可变性!随意性和可变性又会和失职、渎职、伪证乃至国家赔偿联系在一起,以致基层的法医工作如履薄冰,心灵上背负沉重的十字架,经常处于矛盾的漩涡中,有时甚至蒙受不白之冤。"

    法医学鉴定体制所面临的上述窘况是有其深刻原因的,即这种体制建立时没有考虑到法医学鉴定结论的本质特征,忽视了法医学鉴定结论的性质对法医学鉴定体制的基本要求。
    首先,这种体制没有考虑到法医学鉴定结论的本质特征。鉴定结论的本质特征是,第一,鉴定结论是一种证据材料,而不是"证据",不能直接予以采信。司法实践中存在着许多影响鉴定结论正确性的主客观因素,例如鉴定结论可能因客体错误而全部错误;可能因客体未达到一定的数量,不能作出正确的结论;可能因鉴定人与案件结局和当事人及其亲属有利害关系,不实事求是地作出结论;可能因鉴定人的专门知识未达到应有的程度或鉴定设备不完善,结论不合乎实际;可能因鉴定人未遵守操作规程或不负责任,作出错误的鉴定结论。正如切里佐夫所说:"向法院提出的个别事实,只有在极少数情况下才是已经无可争议的明确认定的事实,甚至在鉴定人的意见书中所提出的事实,也不是具有这样的事实,甚至在鉴定人的意见书中所提出的事实,也不具有这种性质······严格说来,审判人员面前所摆的不是这个或那个事实,而是证人或被告人关于这种事实的叙述。" 因此,鉴定结论不一定符合真情,不一定具有证明力,不能直接认定为证据。第二,鉴定结论是一种特殊的证据材料,而不是一种普通的证据材料。它是通过采用一系列科学手段和科学方法进行严密的科学活动的结果,具有科学性。例如采用紫外线与红外线摄影,以发现肉眼无法看见的已经洗去的血迹;运用光谱分析法,根据各种物体吸收和反射光谱所特有的谱线性质,确定物质的化学成分,检验痕迹中有无血迹,食物中有无毒物等。第三,鉴定结论是一种法定的特殊证据材料,而不是当事人约定的或自然俗成的特殊证据材料。虽然鉴定结论是一种具有科学性的特殊的证据材料,但是基于法律上的严格原因,这种证据材料只有经过法定程序进行审查属实,才能作为定案的根据。这意味着,在法律面前不存在什么绝对的权威,人们的行为必须接受法律的检验,体现了无论什么人,"在法律面前一律平等"的原则。如果说鉴定结论的科学性要求在法律上拥有一种权威地位的话,那么鉴定结论的法定性则是对这种权威要求的辩证的否定。毫无疑问,法律之所以需要鉴定结论这种特殊的证据材料,是由于它可能体现对于鉴定对象的权威性看法,但是,法律拒绝盲从,拒绝任何盲目地接受这种权威性的动议;法律要求这种科学性或权威性接受法定程序本身的考验。这种法律规定的理由是:鉴定结论既然是科学活动的结果,决不会害怕再经过法律程序的考验;除非它是伪科学的结果,或者它的科学性还不够严谨――而在后两种情况下,法律程序的考验尤其必要和重要。只有经过法律程序的严格考验并获得证实,鉴定结论的科学性才会令人深信不疑,无可动摇;反过来,鉴定结论一旦达到了无可动摇的至上地位,又能反证法律程序的严格检验的必要性。
    那么,法医学鉴定结论的性质与法医学鉴定体制之间的关系是什么呢?唯物辩证法认为,一个事物的性质决定了外部世界对于该事物的看法。正如一个和睦友爱的家庭将获得其近邻的称誉;一个诚实的人将获得他周围的人们的信任;一个工作能力较强的人将获得其上级的赏识。这些都是众所周知的常识。同样,由于鉴定结论是一种法定的特殊证据材料,决定了法律必须把它放在一定的诉讼结构之下进行考验,以确认它是或不是值得采信。法医学鉴定结论的这种性质及法律对它的态度,构成法医学鉴定体制的设立的最主要的依据。一种鉴定体制的建立,必须符合两方面的要求:一是法医学科学的要求,即鉴定体制必须有助于达到鉴定结论的科学目标。二是法律上的要求,即鉴定结论必须接受法律上的考验,以确定它是否可被接纳为证据。在上述两个要求中,前者是实质要求,后者是形式要求。然而,这种实质要求与形式要求的关系不能作绝对化的理解;更不能得出所谓"实质要求比形式要求重要"的简单的庸俗结论。实际上,这两者的关系正象"一辆车上两个并行的轮子",缺少任何一个轮子,这车辆就不能平稳地行驶。在上述两个要求中,法医学科学的要求通常受到人们的重视,而法律上的要求则往往不被重视,尤其是在缺乏法治传统的国家。这种情形表现在法律上就是,规定鉴定结论的条文极少且内容空泛,如我国民事诉讼法第72条;表现在司法实践中则是有人对鉴定结论不经法定程序审查,奉行"拿来主义",直接采信。
    我国法医学鉴定体制组建时是否考虑到了上述两个要求呢?不能一概而论。我国法医学鉴定体制的重建时间是1980年。当时,在经过"十年"动乱和"两个凡是"的错误指导之后,国家的法制建设处于艰辛的初创阶段。由于法学思想家奇缺,不可能就法医学鉴定体制的组建进行严格的科学论证,于是在公、检、法机关"互相制约、互相监督"的原则指导下,在公安机关、检查机关和人民法院内部都建立了相应的法医鉴定机构,在摸索中前进。这里显然考虑到了鉴定结论的法律要求,即"制约"和"监督"。但由于法医学鉴定体制赖以建立的依据是抽象的原则而不是国家颁布的法律,所以这种体制在满足鉴定结论的法律要求方面存在难以避免的缺陷;又由于当时国家法治建设处于创业阶段,法医学专门人才奇缺,故这种体制在满足鉴定结论的科学要求方面同样是力不从心。1987年,国务院根据医疗事故上升的势头,制定颁布了《医疗事故处理办法》,要求医院进行鉴定,这个办法无疑考虑了鉴定结论的科学要求,但基本没有考虑其法律方面的要求。1997年,国家最高立法机关对刑事诉讼法作了修改,可惜它并没有在《医疗事故处理办法》上取得进展,对我国法医学鉴定体制的重建并没有作出实质性的贡献。 这些问题我将在下面作出进一步探讨。总的说来,从1980年以来的我国法医学实践和司法实践已经充分表明,我国法医学鉴定体制一直处于"跛足"的状态,从而使我们付出了沉重的代价!
    
二、我们是否应当建立"一元化"的法医学鉴定体制?


    (一)"一元说"及其产生背景
    改革是一个进步时代的主要特征。既然初创时期的法医学鉴定体制在满足鉴定结论之科学要求和法律要求方面的状况令人很不满意,自然要引起强烈的改革呼吁,那么在改革呼声中是否同时考虑到了鉴定体制的这两个要求呢?让我们对此作一番考察。
    迄今为止,代表大多数法医学工作者心声的要求是建立"一元化"的法医学鉴定体制。这种要求起始于1980年,当时正值我国法医事业恢复之际,有人著文总结我国古代检验制度的经验和教训,认为法医事业宜正确布局,建立统一的、高效率的、独立的、公正的法医鉴定体制,以利于法医事业的长期发展和繁荣。其后,有人在介绍西方国家法医制度的基础上,论述了我国法医体制改革的必要性,提出了较为具体的建立统一的法医鉴定机构的构想。1987年在我国召开的第一届国际法医学研讨会上,反对现行法医体制的呼声尤为强烈。这种呼声主要来自基层的公、检、法、司法行政的法医鉴定机构的同志,他们对现行法医体制的诸多弊端体验最深,均要求建立统一的法医机构。他们主张,在中央设置法医工作委员会或法医总局,隶属于法制委员会。法医工作委员会或总局之下设置一至二个科学研究机构,进行重点科学研究和疑难案件的会诊工作。同时在各省(市、自治区)、地区(地级市)、县(县级市)设置相应的法医机构,分别承担不同的任务。
    中央法医管理机构的任务是:(1)规划各地法医局的设置与发展,并向当地政府提出建议;(2)拟定各地法医局的编制和设备规模;(3)制定法医工作的各项规章、各种必要的法医检验标准和规范;(4)制定法医人员的培养规划;(5)检查指导各地法医局的工作;(6)制定全国法医科研规划,提供重点课题所需要的基金,奖励重要科研成果;(7)进行全国性的尸体检验、解析、活体检查以及各种物证检验和毒物分析的科学统计与分析研究工作,为有关部门提供重要的背景资料;(8)制定各级法医人员的责任与义务及奖惩办法;(9)对法医人员进行统一的考核、考试,规定提职晋升的标准,审查高职人员的任职资格并发放资格证书;(10)根据法医工作的需要,开展对外交流,加强与其他国家法医机构之间的联系。
    省级法医机构的任务是:(1)负责本省法医机构的设置与业务指导;(2)与有关技术部门密切配合,组织全省疑难案件的检验、复核、会诊工作;(3)开展科研工作,推广应用研究成果,组织全省的学术交流;(4)审查中级法医人员任职资格并发放资格证书;(5)定期举办培训班有计划地提高法医素质。
    地级法医机构的主要任务是:(1)面向公检法各机构,紧密配合各种案件的侦查和审理进行法医鉴定;鉴定人员应该严格按照有关的鉴定法规执行任务;(2)面向卫生、保险和劳动各部门,为这些部门的法医鉴定需要服务;(3)开展科学研究,积极应用研究成果;(4)指导、培训和考核下属各市县法医的业务工作;(5)为培养法医人才提供实习基地。
    县级法医机构的主要任务是:(1)紧密配合公检法各机关的案件侦查和审理工作进行法医鉴定;(2)面向卫生、保险和劳动等部门,为这些部门的法医鉴定需要提供服务。
    为叙述问题的简明起见,我将上述构想称为"一元说",由该构想所拟定的法医学鉴定体制称为"一元制",以便与后面将要阐述的"多元说"及由此拟定的"多元制"相区分。
    (二)"一元化" 法医学鉴定体制的缺陷
    从上面可以看到,"一元化"法医学鉴定体制具有三个特点:高度的集中性、严密的隶属关系和明确的分工范围。这种体制的根本缺陷在于它无法确保法医学鉴定结论的科学性,进而使该结论的法律性失去可靠的前提。
    1、容易形成行政隶属关系和狭隘的行业圈子,不能确保法医学鉴定结论的科学性。
    假定在某县的一个凶杀案件中,侦查人员抓获了一名犯罪嫌疑人。同时在案发现场提取到一件物证,上面留下血痕,但犯罪嫌疑人否认系自己所为。为了确定血痕是否嫌疑犯留下的印迹,必须进行鉴定。在"一元制"条件下,由于案件发生地只有唯一的法医鉴定机构,为了及时确定血痕的性质,侦查人员必须首先求助于这家机构进行法医学鉴定。通常这是他们首要的选择。该鉴定机构依法定程序作出了鉴定结论。根据法律规定,该鉴定结论须在法庭上查证。经法庭辩论,被告辩护律师指出并证实该鉴定结论存在合理的疑点,不能确认为证据。在这种情况下,法官应辩护方的要求作出了重新鉴定的决定。重新鉴定的途径无非有两种:一是到本地鉴定机构进行;二是到上级鉴定机构进行。
    首先是在本地鉴定机构进行重新鉴定。前已指出,本地只有唯一的鉴定机构。基于多种因素的考虑(如及时结案;节省费用;为当地鉴定机构提供鉴定源,满足其合理的收费需要等),法官决定仍由该鉴定机构作出重新鉴定。面对同一物证,这家鉴定机构能够作出互相矛盾的鉴定结论吗?有两种可能:
    (1)后鉴定结论(即重新鉴定的结论,第一次鉴定的结论称为前鉴定结论,下同――笔者注)推翻了前鉴定结论。这种结论可能真实也可能不真实。具体地说,后鉴定结论的作出可能基于两种情形:第一,它是后鉴定人基于科学的求实精神对客观真情的发现,是正确的真实的结论,是主客观一致(主观善意、客观方法得当)的结果;第二,它是后鉴定人基于私人恩怨对前鉴定人的报复,是不真实结论(主观恶意致结果失真)。第三,它是后鉴定人因自身知识能力的欠缺或方法失当造成的错误的结论,是主客观不一致(主观善意而客观条件欠缺)的结果。
    (2)后鉴定结论与前鉴定结论一致。后鉴定结论是对第一次鉴定活动及其结果的肯定。这种结论可能真实也可能不真实。与第(1)种情况相比,这种结论的出现具有较为复杂的原因:第一,它是后鉴定人基于科学的求实精神作出的对客观真情的发现,并无任何外力的干扰,因而是正确的结论;第二,它是后鉴定人本着科学的求实精神进行鉴定,但由于后鉴定人本身的知识能力有限及方法欠妥而导致的错误结论。第三,它是鉴定人基于情面(即在同一单位)而作出的具有暧昧性质的结论,是不真实的结论;第四,它是为了维护该鉴定集体的团结而在单位领导的"指示"下作出的结论,因而是不真实的结论。
    由(1)(2)两种情形可以看到,导致鉴定结论的失真或错误的因素占绝大多数,而保证鉴定结论真实的因素居极少数。 这样,鉴定结论的科学性就无法得到高精度的保证。我认为,这种情况的出现与鉴定机构设置不合理是有关系的,是"一元化"鉴定体制固有的弊端之一。假如存在"多元制",当事人具有自主选择鉴定机构的权利(这两个问题将在第二部分详细阐述),那么,在上述因素中,妨碍鉴定结论正确的绝大多数因素就会被剔除(社会是复杂的,不可能完全剔除它们),相应地保证鉴定结论正确的因素就会大大增加。
    我们还必须特别注意"一元制"下刑事诉讼中的个别不利因素。在刑事诉讼中,公诉人与辩护方是立场互相对立的双方。在很多情况下,为了证实犯罪事实的存在,甲要申请鉴定机构做出鉴定结论。辩护方只有指出鉴定结论的合理疑点,才能排除犯罪事实的存在。如果辩护方能够做到这一点,那么法院可能应公诉人的要求或依据职权指定鉴定机构重新进行鉴定。在当地别无其他鉴定机构的情况下,后鉴定人敢于作出与前鉴定结论相反的鉴定结论妈?除了前面已经谈到的那些不利情况外,这里还存在一个严峻的风险性问题,由于法制不健全,在个别地方对于有利于公诉方的鉴定结论敢于作出相反的判断的人,除了严格遵循科学规律办事之外,还需要极大的无畏勇气。如何排除这种因主张正义而带来的风险,是需要鉴定体制解决的问题。
    如上所述,在"一元制"下导致鉴定结论失真的因素较多。因此这种鉴定活动越多,越可能造成以下两种后果:第一,该鉴定机构的声誉将受到损害。由于该鉴定机构作出的鉴定结论常常被否定,不足为据,所以当事人会认为该鉴定机构水平低(而事实上并不一定),不值得去申请,否则就是白费钱财。在法官的心目中,该机构的鉴定结论将不受重视。这意味着该机构社会地位的跌落。这是该鉴定机构和鉴定人为了狭隘的局部利益,违反查明事实真情的目的和鉴定的根本意义从事活动的结果,也是"一元制"下所无法避免的结局。第二,在后鉴定结论符合真情,推翻了前鉴定结论的情况下,它达到了鉴定本身的科学要求,为法庭的审判提供了可靠的依据,实现了鉴定活动的根本价值。但这并不是没有代价的。特别是在严格的科学规范尚没有建立起来,社会人际关系日趋复杂的今天,身处同一单位,后鉴定人要作出这样的与前鉴定结论相冲突的后鉴定结论,在有些人看来,无疑于给自己"树敌"。因此,除非你具有极大的勇气,不会如此冒险。而这种勇气决不是人人都拥有的。有人说,科学事业是一种崇高的事业,科学家的头脑是纯洁的,但事实上,科学活动是科学工作者是在复杂的社会条件下从事的一种社会性活动。因此,在复杂的社会年代,身处同一单位的不同鉴定人要作出彼此冲突的鉴定结论虽然不能完全排除,但理论分析的结果表明,我们同样不能排除他们将会作出彼此"趋同"的鉴定结论,从而使鉴定结论、鉴定活动失去其真正的科学意义。既然一个从事科学活动的机构失去了自身应当追求的崇高目标,又失去了社会公众的信赖,它所面临的结局只有一个:解散。由此可见,到本地原鉴定机构进行重新鉴定是不可取的。
    其次是到上一级鉴定机构。既然在本地重新鉴定行不通,那么我们只能探索向上一级鉴定机构申请重新鉴定的可行性。因为按照"一元制"的构想,是从中央到地方建立一套统一的鉴定机构。在我看来,向上一级鉴定机构申请重新鉴定的结果,可能使问题变得严重起来。它有可能使鉴定机构所具有的科学精神和活动的自由性丧失殆尽,使鉴定机构本身的性质发生异化,使它成为一个自上而下的官僚行政体系。举例说。根据宪法和法律的规定,法院独立审判,不受任何干涉。但实际上,我国法院现在的工作情况是:下级法院常常到上一级法院请示工作,汇报工作;下级法院在审判中十分注重上级法院的判例和司法解释;下级法院为了保证判案的合格率,减少改判率,要求审判人员必须接受和遵守上级法院的观点。可见,尽管法律规定了各级法院独立审判的原则,其结果却在执行中走样了。同样,按照"一元制"的设想,上下级鉴定机构之间的业务关系会演变为一种行政隶属关系。当下级鉴定机构的鉴定结论出具并被有关当事人提出合理的疑点,需要到上级鉴定机构重新鉴定时,尽管我们不排除推翻下级鉴定结论的情形,但为了顾及上下级关系(工作关系或私人关系),维护下级鉴定机构的威信和声誉,这种"推翻"的次数不宜过多。上级鉴定机构的这种指导思想付诸实践的结果,无疑会形成一个封闭的圈子,大大增加鉴定结论的错误率。当事人要么无奈接受它并承受不利的诉讼后果,要么无休止地申请重新鉴定,就象现在遇到的三次、四次、甚至五次、六次重新鉴定一样。既然如此,那么由现行体制向"一元制"的改革有何意义呢?
    2、" 一元制"不利于法医学学科的发展,从根本上损毁了法医学鉴定结论之科学性赖以存在的基础。
    法医学的主要任务是使用一切可能利用的科学技术知识,为确定案件真情提供科学证据。法医学在本质上是一门应用科学和实验科学,而科学的发展与教育是紧密联系在一起的。法医学也不能置身之外,它需要医学教育界的鼎力相助。因此,世界各国的一些医科大学都开设了法医学专业,从事法医学鉴定和解剖。例如在英国,仅苏格兰地区就有四所大学设有法医学科,承担法医学鉴定工作。在日本,医科大学法医学教授可接受警察局委托可以从事尸体解剖。在德国,医科大学法医学研究所的法医鉴定人在法医病理学、法医毒物学、法医物证学、法医精神病学、临床法医学、酗酒 及交通事故的酒精化验、医学保险及医疗事故等方面,从事广泛的法医学鉴定工作。和德国一样,意大利在医科大学法医学研究所内也设置了法医学鉴定机构,法医鉴定人在法医病理学、毒物学、血清学、法医精神病学及临床法医学等开展多方面的理论研究,同时开展应用研究工作,如进行尸体解剖,对象主要包括:他杀、自杀、各种事故死、狱中死及职业病死等。法医学尸体检验的程序,一般先由警察局派人进行外表检查。需要进一步验尸时,由地方法官委托大学法医研究所进行尸体剖验。临床法医学的机构非常强大。某些研究所尚设有医院或门诊,被检者可以住院观察,进一步评价身体损伤程度。对活体损伤检查中的赔偿医学和保险医学非常重视。大学研究所的法医鉴定人除了对刑事案件服务外,还可为被告辩护律师和民事诉讼的当事人服务。意大利对医学院学生的法医学教育非常重视,通常在学习最后一年进行法医学教学。教学内容包括:法医伦理学、医事法制学、法医病理学及临床法医学。学生可以参加法医解剖实习,其中强调临床法医学的教育。即使在前苏联那种高度集中的法医学鉴定体制(实行三级:全苏法医学科学研究所、加盟共和国法医局及地区法医局)下,各个高等医学院也设法医教研组,担任法医教学和部分法医学鉴定工作。
    可见,"一元制" 违背了法医学作为一门实验科学和应用科学的特殊发展规律。它会在很大程度上削弱法医学教学与研究工作的实验基础和经济条件,无以为法医学鉴定队伍输送优秀的后备力量。从长远观点来看,这必将使法医学这门科学和法医学鉴定队伍逐步萎缩,法医学鉴定结论的科学目标永远无法实现。
    
三、新刑事诉讼法第120条第2款之分析


    (一)该条款的立法意图与合理的一面
    新刑事诉讼法第120条第2款旨在构建一个以医院为主体的新的法医学鉴定体制。实际上,这样一个鉴定体系的雏形早已存在,它是根据1987年颁布的《医疗事故处理办法》而构建的。该办法第11条规定:"病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时,可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定,由卫生行政部门处理,对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的,病员及其家属也可以直接向当地人民法院起诉。"第12条规定:"医疗事故技术鉴定委员会由有临床经验、有权威、作风正派的主治医师、主管护士师以上医务人员和卫生行政管理干部若干人组成。"可见刑事诉讼法不过是将这种由行政法规规定的体制加以确认而已。但这不是简单的确认。《医疗事故处理办法》规定的医疗事故鉴定体制本质上是一种行政处理体制。新刑事诉讼法第120条第二款规定的体制则是一种法律上的体制,尽管这种体制还在形成之中。不仅体制的性质发生了根本变化,而且其职能范围也扩大了,它使作为卫生行政部门下属的医院由医疗事故的鉴定扩展到法医学方面的鉴定。对于那些急需高水平法医鉴定机构而又缺乏这类机构的省、市、自治区来(大部分省、市、自治区的医科大学或政法学院,没有高水平的法医学专业)说,在人身伤害的医学鉴定需要重新鉴定时,由有关部门指定水平较高的医疗机构担负此任,无疑是十分必要的,有利于填补这方面的空白。可见该条款有其合理的一面。
    (二)该条款的缺陷
     1、它对现行的法医鉴定体制的弊端没有作出任何有意义的实质性的革除,无法确保法医学鉴定结论的科学目标的实现。
    前已指出,"一元说"是在批评现行的多系统鉴定体制 的基础上提出来的。尤其是当新《刑事诉讼法》公布后,该说的主张者们更强烈地反对其中的第120条第二款。而该条款正是改革现行法医学鉴定体制的一种尝试。该条规定 :"人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府指定的医院进行。"依据这一条款,在我国现有的法医鉴定机构体系之外可能增加一个新的"医学鉴定"机构体系。"一元说"论者认为,在"什么是医学鉴定?它的法律依据是什么?它与法医鉴定机构是什么关系?等等问题都是模糊的"的情况下,增加一个新的医疗鉴定系将导致更加严重的鉴定机构重叠和职责不分,从而阻碍法医科学技术事业的发展。有的长期从事法医学鉴定的同志对此深为不解,并质问道:
    "在过去没有法医的时代,聘请临床医生进行检验鉴定是可以理解的。但现在以大专院校为依托,以法医学科研院所为核心,以一大批老一辈的法医学专家为骨干的法医技术队伍已经成熟的今天,为什么放着这支强大的专业法医技术力量不用,而舍近求远,去指定医院进行医学鉴定呢?"

    这种指责是有根据的。目前的医疗技术队伍令人担忧。一个突出的例证是,在人身伤害案件的鉴定中,目前存在着少数人弄虚作假,出具虚假鉴定结论的情况。而从近年司法实践看,"虚假鉴定出具者大多为临床医务人员。公检法诉讼环节中的重复鉴定也往往是围绕法医鉴定中所引用的临床医学鉴定(包括医疗诊断、证明)而各执己见。 因此,通过设置一套"医学鉴定"新体系以求实现"独立于司法机关之外 具有权威性、公正性"的鉴定结论的目的,近期可能是很难达到的。
    医疗技术队伍中之所以出现这些问题,除了鉴定人资格审查不严,鉴定程序欠周密及社会上很严重的不正之风的影响之外,还在于临床医学与法医学在研究对象和方法上的差异,这一点在下段阐述。
    2、它漠视了临床医学与法医学之间的区别,否定了我国高科技法医学鉴定队伍几十年来所取得的巨大成就,没有就法医学科学的长远发展作出通盘考虑,有可能严重影响法医学鉴定结论的科学目标的达成。首先是漠视了临床医学与法医学之间的区别。我们知道,临床医学与法医学在研究对象和方法上存在着明显差异。临床医学是研究人类生命过程以及同疾病作斗争的一门科学体系,属于自然科学范畴。法医学则不同,它是应用医学。生物学、化学和其他自然科学的理论和技术,研究政法实践中有关医学的理论和实际问题,为侦查审判案件提供资料和证据。医学遵循的是救死扶伤原则,而法医学则恪守"以事实为根据,以法律为准绳,重调查研究"的原则。在现行体制上,法医学的原则 很难要求医院单位做到的,因为他们是经济效益与社会效益并重的单位,对司法机关的无偿协助是有限的。 其次是间接否定了高等医学院和政法院校的高科技法医学鉴定机构从事法医学鉴定的必要性,否定了这支队伍几十年来所取得的巨大成就。如上所述,由于临床医学与法医学之间存在重要区别,所以许多国家(不论是大陆法系或是英美法系国家)都把鉴定机构设在高科技机关(如高等医学院),由立法机关所认可的高科技人员承担鉴定任务,使其独立于司法机关之外。这样,一个与本案无关的司法机关之外的高科技机构进行鉴定所得出的结论,便具有权威性、独立性和公正性。这样的鉴定结论一般能为大众所信赖和接受,从而能够解决了司法机关"自己收集证据,自己鉴定,自己侦查,自己起诉,自己审判的问题"。 这样的高科技机构目前在我国也是存在的,它们是设在医科大学或政法大学(如北京医科大学、沈阳中国医科大学、武汉同济医科大学、重庆西南政法大学等)的法医学专业及其高级教学研究人员。他们已经在法医学鉴定工作中取得了很大成功,并在继续奋斗。让我们举一个例子:

    "黄光照教授为了我国的法医学事业,尤其是同济医科大学法医学系的建设做出巨大贡献。在其40余年的法医生涯中,无论是在艰苦奋斗的创业阶段,还是'文革'期间法医学事业受到极大的冲击时期,他始终没有离开过法医工作岗位,并顶着巨大的压力坚持原则承担了许多法医学检案,正是靠着这种对法医学事业的热爱和执着,使得同济医科大学法医学专业一步步地发展壮大,是我系的开创者和奠基人。多年来,他受湖北省、武汉市及邻近省区的公检法等有关单位的委托,做了大量的法医病理学鉴定工作,解决了许多疑难、复杂案例,其工作成绩受到有关部门的一致肯定和好评。如在损伤与疾病并存案例的死因鉴定,以及升汞、水银、氰化物等胃肠外途径投毒或磷化锌、绿化钡等小剂量多次投毒案例的侦破工作中均起了关键性作用。凭着渊博的法医学知识、丰富的经验及严谨求实的作风,至今黄教授仍处理着许多省内外的疑难案件,湖北省卫生厅在1985年就发文委托以黄光照教授为首的法医病理学教研室,负责对武汉地区发生的医疗纠纷尸体进行解剖,以查明死因。"
    可见,我国高科技法医学技术队伍长期以来一直开展疑难案件的法医学鉴定活动,取得了斐然的成就,得到社会的认可。这种优势是医疗技术队伍目前无法比拟的。但第120条第二款却没有对此加以肯定,反而完全剥夺了他们对人身伤害的的医学鉴定进行重新鉴定(大多是疑难鉴定)的权利,对法医学学科的建设可能会在一定时期内构成严重的影响,这一点应当给予充分的估计。 因此这确实是一个立法错误。建议立法部门尽快加以修改。可将该条款重新拟定为:
    "对于人身伤害的医学鉴定需要重新鉴定的,由人民法院委托科技水平和社会声望较高的法医学鉴定机构进行鉴定。对精神病的鉴定,由人民法院委托专门的精神病医院进行。"

    一、比较法上之考察
    让我们首先来考察英、美、法、日、俄罗斯等国家的法医学鉴定体制。
    (一)英国法医鉴定制度。英国的法医鉴定体制由三部分构成:死因裁判官、法医病理学家和警察外科医生。其中,死因裁判官制度在英格兰和威尔士地区适用,法医病理学家和警察外科医生制度则在英国全境通用。
    英国采用鉴定人资格制度。英国法律规定,只有执业5年以上的医生或律师才有资格担任死因裁判官职务。按照惯例,想成为死因裁判官的医生必须先做几年的代理死因裁判官。大多数死因裁判官是兼职的,在兼职者中,绝大多数都是律师。无论律师还是医生,都必须通过严格的考试才能获得资格。与死因裁判官相比,法医病理学家在专业知识方面必须具有精深的造诣才能胜任。为此,必须通过严格的程序进行筛选。只有通过考试筛选、证明在某个领域内具有鉴定资格的专家,才能由英国内政部予以公布。然而要成为具有鉴定资格的专家绝非易事。必须通过医学研究生的资格考试,取得英国皇家病理学院会员文凭,才能成为顾问级病理学家。这是英国的惯例。但法医病理学家并非一定要通过这种文凭考试,如能取得法医病理学专业文凭也可。法医病理学家必须在内政部注册,成为内政部病理学家,才能从事法医病理工作。从理论上说,当事人可以自行决定聘请什么人进行鉴定,但事实上,如果聘请内政部推荐的专家,则往往容易得到法庭的认可。
    除法医病理学家通过严格的资格考试取得鉴定权之外,英国警方出于业务需要,也可任命警察外科医生,以辅助案件的侦查工作。警察外科医生通常是从事初级医疗服务的全科医生,出于业余爱好而服务于警方。警察外科医生必须修读卫生局长指定的课程,并被鼓励取得法医学文凭(临床学)。他们通常先担任2至3年的助理警察外科医生,然后才能被任命为警察外科医生。
    在英国的法医鉴定体制中,如果联系诉讼结构加以考虑的话,大致上分为相对的两套系统:一套是服务于警方的法医鉴定系统;另一套是内政部主管的面向社会公众的法医鉴定系统,当然也不排除警方受惠于该体制,如果警方确有需要的话。这两套法医鉴定系统的形成与英国的诉讼结构有着密切的联系。在英国,证人和鉴定人、以及证人证言和鉴定结论在证据法上都没有明确的划分。鉴定人又称为专家证人。专家证人又因其所处的诉讼地位不同而分为控方证人和辩方证人。鉴定结论也以证人意见的形式采用为证据,通常称为专家证据。一般来说,鉴定人都由当事人聘请,因此,辩诉双方的鉴定人往往会在同一问题上提出针锋相对的鉴定意见。为了确认鉴定结论的科学性和可靠性,双方律师可以象对其他证人一样对专家证人进行盘诘。这显然是英国对抗制诉讼制度的体现。专家证据是否被最终采纳为定案的根据,只能由法官裁定。
    (二)美国的法医鉴定体制。美国现行的法医鉴定体制是多元化结构。其中,最为庞大的法医鉴定系统存在于美国的警察系统。在美国,大中型警察机构多有自己的法庭科学实验室或犯罪侦查实验室,为警方侦查人员提供科学鉴定服务。美国警察系统自上而下分为四个层次:即联邦警察机构系统、州警察机构系统、县警察机构系统和市镇警察机构系统。它们的法医鉴定情况分别是:1、联邦警察机构系统。(1)美国联邦调查局执法服务处。下设指纹鉴定科。该科向联邦调查局和其他有关机构提供指纹检索和比对等服务。它管理的指纹自动识别系统已存储指纹卡片1.8亿份,其中有罪卡片8000多万份;联邦雇员卡片7000万份;外国人卡片1000多万份;各类申请人卡片1000多万份。 (2)烟酒火器管理局科学服务处。它向烟酒火器管理局及其他执法机关的犯罪侦查人员提供各种科学技术性服务,包括烟草、酒精、爆炸物、枪弹、工具痕迹、指纹、可疑文书的检验和鉴定。 (3)陆军部犯罪调查局下设三个犯罪侦查实验室。向犯罪侦查人员提供各种物证技术检验和鉴定服务。 2、州警察机构系统。州一级警察局设有法庭科学服务与鉴识处,下分三个科:法庭科学实验室科、犯罪现场服务科和鉴识科。经常向州内较小的警察机构提供疑难案件的法庭科学鉴定等服务。 3、县警察机构。有管理服务处物证技术科,负责现场勘查和物证鉴定工作。 4、市镇警察机构。如芝加哥警察局设有技术服务分局,下设一个犯罪实验室处,其中包括犯罪现场处理科、物证技术科和证据评价科,分别负责现场勘查、物证检验和鉴定结论评断等工作。 有的市镇警察局没有这么强的力量,如埃文斯顿市警察局没有自己的犯罪侦查实验室,只有10名现场技术员,负责一般刑事案件的现场勘查工作。在遇到疑难现场或需要检验物证时,多求助于伊利诺斯州警察局的实验室。
    除警察机构系统拥有法医鉴定机构之外,很多高等院校及科研机构也有法庭科学实验室,还有些个人也建立了自己的法庭科学实验室,它们多向刑事案件的辩护律师提供科学鉴定服务,当然也向警方提供服务。
    和英国一样,美国的这种多元化的鉴定体制也是与诉讼的对抗性结构密切相关的。也就是说,警方的法医所出具的鉴定结论是他作为控方的专家证人所出具的证据,教学科研机构或私人的法医所出具的鉴定结论是他作为辩方的专家证人所出具的证据,立场不同,观点难免发生矛盾或冲突,从而保证对抗性诉讼结构在动态平衡中稳健地运行,达到审判客观公正的目标。此外,美国没有采用鉴定权制度,而是采用鉴定人制度,这也是和英国一致的地方。然而,与英国法不同,美国法律并未就鉴定人的资格作出统一规定,也没有采取考试之类的硬性措施确定鉴定人的资格,而是根据不同案件的具体情况由法官和陪审团来确定鉴定人的资格。从理论上讲,任何人都可以成为刑事案件中的鉴定人,只要他能让具体案件的法官和陪审团相信他具备某一方面的专门知识。当然,在确认资格时,他必须经受对方律师的盘诘。 很显然,美国的这种接受法庭挑战的现场确定鉴定人资格的制度,是一种具有不确定性的制度,它可能在具体案件中使当事人一方劳而无功,白白地浪费精力和财力。不过,也可能具有相反的效果,即迫使当事人在选择专家鉴定时,十分注意专家本身的知识能力和声望,从而提高胜诉的可能性。这种制度不论对于当事人或其代理律师,也不论是对鉴定人本身都提出了更高的要求。
    (三)法国的法医鉴定体制。根据现有的资料,法国警察系统设有法医鉴定机构。它包括:1、国家警察总局有一个中央司法警察局。它的下面设有一个司法鉴定中心。该中心在现场勘查、物证检验、人身识别等方面向各地警察机构提供服务。 2、巴黎警察局总部下设一个罪犯综合鉴识机构--全国罪犯档案中心,两个法庭科学实验室--警察局中心实验室和毒物学实验室。在需要进行物证鉴定和尸体检验的现场勘查中,检察官或司法警察可指定具备相应专业资格的人参与现场勘查;如果被指定者不是最高法院或上诉法院注册的鉴定人,则他必须以书面形式宣誓,保证以自己的荣誉和良心发誓为司法提供帮助。
    法国实行鉴定权制度。根据法国刑事诉讼法典中的有关规定,一个案件中的问题是否进行鉴定,由刑事预审法官决定,即预审法官具有鉴定的决定权。不过检察官和案件当事人可提出进行鉴定的要求;如果预审法官认为不应当满足上述要求时,应作出附加理由的裁定。预审法官一旦作出鉴定的决定,应首先从最高法院或上诉法院注册的鉴定人名单中挑选鉴定人;如果从上述名单之外挑选鉴定人,应说明理由。鉴定人注册名单的确定方法是由行政规章规定的;入选的鉴定人应在入选时向法庭宣誓;该名单之外的鉴定人应在每次鉴定之前向法庭宣誓。法医鉴定人可以是自然人,也可以是法人;当被指定的鉴定人为法人时,其法人代表应列出进行鉴定的人员的姓名和他自己的姓名,提请法庭同意。预审法官应在其进行鉴定的决定中讲明鉴定的具体任务;如果该鉴定问题可以决定案情,则一般应指定两名鉴定人;如果该鉴定问题不决定案情,则仅指定一名鉴定人。预审法官在进行鉴定的决定中应讲明完成鉴定的期限;遇到特殊情况时,可应鉴定人的要求延长期限。鉴定人的鉴定应在预审法官的监督下进行;预审法官认为有必要时也可以随时协助鉴定人。在鉴定过程中,鉴定人可随时听取除被告人之外其他人的陈述;如果鉴定人认为确有必要听取被告人的陈述,则应当获得预审法官的批准并在预审法官在场的情况下向被告人提问;但是,医学鉴定人在对被告人进行身体检查时可单独向其提问。预审法官应将鉴定结论告知案件的有关当事人,并允许他们在一定期限内提出意见,要求补充相反的证据;如果预审法官驳回当事人的某项请求,应作出附有理由的裁定。 从上面可以看到,法医鉴定活动虽然是由鉴定人具体操作,但实际上,鉴定权却由预审法官掌握。鉴定人资格通常是预先根据行政规章确定的,是否启用有资格的鉴定人需由预审法官来决定。这充分体现了法国诉讼结构的法官主导诉讼进程的职权主义特征。同时也暗示,法国的鉴定体制不是单一的,而是包括警察系统及其他鉴定机构在内的多元鉴定体制。因为,鉴定人注册名单之外的人是个范围不确定的概念,决不会出自一个鉴定机构或一个鉴定系统。
    (四)日本的法医鉴定体制。多元化法医鉴定体制共存是日本的特征之一。它包括:(1)监察医制度。这是二战后从美国引进的法医鉴定体制。但由于财政、人员和封建传统意识等因素的影响,目前仅有东京都和大阪府实行日常的监察医制度,横滨和神户进行有限的监察医检视工作,其他地区这方面的工作基本停顿。监察医实行的解剖称为行政解剖,以区别于司法解剖,后者是为了调查犯罪事实所施行的尸体解剖。(2)警察医制度。警察医可以是创伤医师,也可以是其他学科的临床医师。他们必须持有国家颁发的医师执照和多年的临床经验。他们在司法警察搜查和检视的同时,负责进行尸表检验,从医学的角度去判断异状尸体的死亡原因和死亡方式。警察和警察医的科学检查活动是在刑事调查官(相当于英国的死因裁判官)的带领下进行的。刑事调查官通过详细的现场和搜查调查,协助法医学专家进行鉴定。目前日本的警察医走向了全国统一化的轨道。(3)大学教授解剖制度。这是教授个人鉴定制。每年初,各都、道、府、县的警察本部给法医学教授所在的大学校长递交一份请求司法解剖协助的申请书。教授方面则向校长递交一份司法解剖说明书,阐明司法解剖在法医学教育和维持社会治安中的重要作用,并保证不影响法医学教育和科研工作。获得校长同意后,教授才能从事司法解剖。(4)科学警察鉴定制度。科学警察是指从事刑事科学技术研究、鉴定的警察。日本的科学警察已经形成完整的中央和地方二级鉴定网络体系。
    日本实行鉴定人资格审查制,凡医生或医学教学科研人员从事法医学鉴定,须具备一定的资格,并接受严格的审查。如日本的司法解剖一般由各地医科大学医学教研室承担,但必须根据刑事诉讼法规定的手续,受警察、检察官的委托,获得法官发给的"鉴定处分许可状"方能施行。这相当于英国的"警察外科医生"的角色。根据日本医师法的规定,执有医师执照的医师才能鉴定和签发死亡证明书,因此,只有医疗本科毕业的医师才有资格被聘请为司法解剖者,出具法医学鉴定书和死亡证明书。这也意味着法医学教授必须是医疗系出身、又获得医学博士学位的高级人才。而保健医学专业、预防医学专业、药理学专业等非医疗专业毕业的人员,即使获得了医学博士学位,也不能晋升为教授,只能停顿在副教授职位,没有从事司法解剖的资格。 从这一条来看,获得日本的"警察外科医生"资格比英国的警察外科医生可能具有更高的要求。
    (五)俄罗斯的法医鉴定体制。俄罗斯法医鉴定体制呈现多元化态样,包括司法部下属的司法鉴定研究所和司法鉴定实验室、内务部下属的刑事技术部门、卫生部下属的法医鉴定所和司法精神病学研究所等。由于它们都是国家指定的司法鉴定机关,因此可以推断:鉴定权制度是俄罗斯法医鉴定体制的特征之一。事实上在俄罗斯,哪些机关具有鉴定权是根据鉴定对象或问题的性质确定的。一般来说,犯罪侦查中的各种鉴定工作都由上述机关负责。只有当上述机构无法进行某些专门领域里的鉴定时,才能选择其他科学技术(如建筑学、工程学、艺术学等)领域的鉴定。鉴定机关在接受鉴定任务后,应根据鉴定的性质和鉴定人的专业知识与技术水平,指定具体鉴定人负责。
    在俄罗斯法医鉴定体制中,侦查员享有组织鉴定的极大的权力。 是否就案件中的问题进行鉴定,要由负责该案件的侦查员来决定,整个鉴定过程由侦查员实施监督,这是俄罗斯与法国和其他一些国家的鉴定制度的不同之处,是俄罗斯的特有现象。这就使俄罗斯刑事诉讼结构的非对抗性暴露得更加明显,这种做法的正确性是值得怀疑的。因为侦查员毕竟是诉讼天平的一端,无论其主观意识要求多么公正地组织鉴定,但制度本身的缺陷以及案件侦查的客观情况往往会与其主观发生矛盾,从而对诉讼的另一方造成不利的地位。
    以上考察了美、英、日、法、俄等国家的法医学鉴定体制,从中可以看出它们具有两个共同点:第一,它们的鉴定体制是多元化的,不存在唯一的居统治地位的法医鉴定机构或法医鉴定机构体系。该特点的形成,英美国家主要归究于现代诉讼结构的高度对抗性,而在大陆法系国家除部分缘于诉讼结构外,另一部分则来自历史的原因,是因袭历史进程而逐步形成的。第二,负责刑事侦查的警察系统自上而下设置了独立的鉴定体系。第三,法院内部没有设置单独的法医机构和专职法医。就差异来说,如果从性质来划分,上述六国的法医鉴定体制大体可分为两种不同类型:第一种类型是实行鉴定权制度,如日本、俄罗斯等即是。第二种类型是实行鉴定人资格制度。如英国、美国即是。法国介入这两种类型之间,它既保留了鉴定权的成分,又实行鉴定人资格制度。此外,在同一种类型体制的国家之间又存在一些小的差别。

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