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作为一种社会实践的法治
Rule of Law: a Kind of Social Practice
法治有很多种特性,比如它是一种规范、是一种道德观,但在我看来,法治最重要的特性应该是一种社会实践。人类社会实践多种多样,生活的形态多种多样,生活方式也纷繁复杂,有美国的生活方式、印度的生活方式、中国的生活方式等等,在语言、谋生的方法、政治结构、宗教类型、对世界起源的解释等方面存在很大的差异。但不论多大的差异,法治如今几乎毫无例外地成为我们必须选择的社会治理方式。我们为什么要实行法治,如何实行法治?不仅在中国,在全世界,都是一个深刻并具有变革性的问题,也是一个描述和理解如何管理我们所生活的世界的问题。问题在于,法治只有一个纬度吗?法治只有一种模式吗?评价一个国家是否是法治国家是以法治的精髓为标准?还是以形而下的东西为标准?这是本文想讨论的问题。

一、法治是社会实践的产物

法治作为一个概念,包含两方面的内容,一是法律规范本身,一是法律实践。法治又是一个历史概念,在讨论法治时,应当把法治“理论”放到特定的历史、文化和社会情景中加以讨论,重新认识其历史和现实的意义,明确其性质、力量和限度。[1]从这样的角度出发,考察法治作为一项历史性的要求是怎样产生的,法治要解决的问题是什么,实现法治的途径是什么,通过谁来实现法治,法治会给人带来什么样的好处,法治是手段还是目的,法治的正当性是什么?今天,我们谈的法治应该是近代以来的法治,不同历史时期的思想家、法学家对这一概念没有也不可能有统一的解释。

作为一个历史概念,法治具有自己的思想渊源和传承。 从柏拉图、英国思想家洛克、法国思想家孟德斯鸠和卢梭、德国思想家哈耶克、美国思想家罗尔斯,法治在其生花妙笔下各有不同。不少的解释都是和作者的政治主张密切相联。如有的主张君主立宪制;有的主张三权分立制;有的主张民主共和制;有的主张“议会至上”;有的主张企业自由;有的主张福利国家,等等。” [2]当然,有一点却在不同程度上是一致的,即法治和专制是对立的。在多数情况下法治被概括为以下位阶不同的原则:法律至上原则,主权在民原则,权力分立和监督制衡原则,立法民主合法原则,依法行政原则,司法独立原则等方面。[3]人们乐于讨论法治的思想渊源,历史上无数的思想家在法治方面都有许多真知灼见,它丰富了我们对法治理论的认识。然而这在认识论上似乎是远远不够的。

法治首先是一种社会实践,是社会实践的产物。在历史的时间长河中,人类发明的社会制度种类并不多,法治是其中的一种。从有历史以来到法治社会之前,人类社会一直处在争斗、流血、杀戮的混乱状态。经过许多年的争斗和博弈之后,法治成为人类最能接受的一种社会治理方式被认可、流传、演进和扩大开来。法治作为一种理论,是首先发源于西方的一种社会实践,其产生经历了一个漫长的过程。它是在西方在几百年的实践中摸爬滚打中提炼出来的。社会实践给予了法治最丰富的内涵,但政治家或法学家却往往乐于将其抽象成几个干枯的原则、几条乏味的教条、几路技穷的招数,并要求所有的人、民族、国家将这些原则、教条、招数奉为圭臬,而忽视法治最重要的特性——社会实践。

从空间概念来看,法治叙述,实际上是以西方17~19世纪的局部经验为主要依据的,后来演变成了具有普遍主义(所谓的“普世性”)特征的理论。西方存在一种共同理念,即“以一国而统治世界”——背后的哲学精神是“以部分支配整体”这样的欲望。西方哲学有一个局限性,即国家是最大的政治单位,世界就只是个地理性空间,只包含“国”的理念。政治/文化单位到国家而止步。即便是联合国,也只是个象征性的准世界性的单位,因为它不拥有在国家制度之上的世界制度和权力,只是民族/国家间的协商性机构,只是从属于民族/国家体系的服务性机构。[4]西方对世界的思考是“以国家衡量世界”。法治在某种意义上也是如此。

所以,在一些人的眼里,西方的法治才是真正的法治。一些教科书告诉我们,西方是世界的主宰,西方的思想是世界的“灵魂”,西方的历史就是世界的历史。世界上有一个叫做西方的实体,它独立于其他的社会和文明,并且与其他社会和文明相对立……古希腊产生了古罗马,古罗马产生了基督教欧洲,基督教欧洲产生了文艺复兴,文艺复兴产生了启蒙运动,启蒙运动昌盛了政治民主和工业革命。工业革命与民主交叉,产生了美国。。。。。。这是一个精神胜利的故事。[5]除了这段历史,其他地区、社会、人民就属于没有历史的人。[6]他们是被动的,等待被发现,被解救。他们没有历史,没有像西方一样的历史,其社会实践自然也是不被承认的。这种情况直到今天,依然存在,无论这些国家怎样努力,在一些人的眼中,都是照猫画虎,都不是法治国家。除非,全然抛弃本身的历史、传统、文化,甚至不顾及自然条件、人口条件以及其他无法相比的条件。

以西方法治理论衡量世界,一切社会,不论他们的自然、地理、文化、历史有什么区别,都必须这么走西方模式道路,这实际上给了西方“过多的荣誉,也给了它过多的侮辱”。因为一个只有其自身历史产物的社会是不存在。所有我们记录下来的社会都是“其次”的,甚至是第三位、第四位或者是第五位的。文化的变化或者演变不是作用于孤立的社会,而是作用于相互联系的制度上,在这些制度中,这些社会又以各种各样方式在更广阔的“社会”领域里联系起来了。[7]生活在广大非西方地域的人民同样掌握着自己的命运,他们不光是接受的人,同时也是推动历史发展的人,也是近200年吸纳、改造西方法治经验,为我所用的人。

对此,中国跟西方的观点就很不一样。中国哲学在2000年前就进行了不同寻常的深入反思:(1)至少两种以上东西之间的和谐是任何一种东西能够生存的必要条件,即单独一种东西靠它自身不可能生存,任何一种东西都不得不与另一种东西共存,于是,共存(coexistence)成了存在(existence)的先决条件;(2)足够多样的东西才能够使得任何一种东西具有魅力或者说有价值和意义,足够多样的存在方式是生活意义的基础。[8]“道始于一,一而不成,故分为阴阳,阴阳合和而万物生。”[9]“和乃生,不和不生。”[10]共存在一个国家内部体现为和谐,在世界范围就体现为和谐世界。和谐世界需要多元和宽容,而不是部分支配整体,一国统治世界。中国人承认西方的法治实践具有重要的开创意义,但中国和其他地区的社会实践也不是一无是处。

二、法治是一种特殊的社会实践形式

法治是一种特殊的社会实践,具有几层含义:第一层与人治相对而言,无论在时间上和空间上,法治都是一种特殊的社会实践。第二层意思是法治是现代性的社会实践。第三层意思是非西方国家的法治过程同样是有特殊意义的实践过程。

就第一层意思来说,在人类几千年的历史的中,人治一直是社会治理实践的主要内容。在我们走上法治道路之前,无论是西方还是东方都经历过人治的过程,而且这个过程非常地漫长。人治是君主依靠个人的意志和作用来统治社会。从中国的历史来看,人治具有悠久的传统,“君仁莫不仁,君义莫不义,君正莫不正,一正君则国定矣”;[11]“为政在人”[12]。直到今天,人们对清官仍然抱有无尽的幻想,清官仍然活跃在戏剧的舞台上和文学作品中。今天的西方法治为我们树立了一个制度模式,这并不意味着西方没有黑暗的过去。从某种意义上说,掩盖西方国家的不光彩历史并不是一件明智的事情。我们今天讨论法治的问题时,如果既缺乏历史的视角,也缺乏世界的视角,剩下的只是对西方顶礼膜拜。

法治是与人治相对应的一种实践,但法治并不能脱离人的参与而存在,人治有时候也并不排斥法律的运用。因此人治与法治的区别不在于有没有法律,而在于法律运用的方式。即法律包含的一些原则,使之成为与人治相区别的一种秩序类型。[13]

当然,法也分良法与恶法,这里暂时不做详细讨论。一般说来,对法治的原则精神,仁者见仁、智者见智。体现了保障个人权利、平等、社会公正的应该是良法,这是从实质上讨论的法治概念。

第二层意思是今天我们谈的法治不是古代意义上的法治,而具有现代性的特征。当我们翻开浩如烟海的历史卷籍,无论是西方世界,还是东方世界,我们的先人留下非常宝贵的法律遗产,这些遗产既使我们看到了古人的智慧,也使我们能够踏在巨人的肩上继续前进。法治推进到今天,它具有典型的现代性特征。现代性指的是社会生活或组织模式,大约十七世纪出现在欧洲,以后向全世界范围扩展并产生着影响。吉登斯在分析现代性的四个制度性纬度时,并没有谈到法律制度的作用,但实际上法律制度也应该是现代性的一部分,并随着资本主义的全球扩张在全世界蔓延。

现代法治具有一些基本的要素。首先,法治是通过法律要建立和维护社会秩序,秩序是任何一个社会都要求的,这意味着法治并不只是一系列的规则,而且也是一系列复杂的过程和制度。其次,应由宪法确立分权与权力制约的国家权力关系。“宪法意味着政府权力只能根据宪法合法地行使。不能有超越宪法的政府,任何未按照宪法任命的个人或机构不得行使政府权力。”[14]再次,法治的重要目的是赋予公民广泛的权利,限制公共权力的滥用,保障人权。加强宪法和法律的权威,不一定能真正贯彻法治,还必须明白法治的目的。保障民主,实现平等和自由也非常重要。在模式上,现代法治以民主制度为基础,否定国家占主导的传统法律制度和法律理念,其运作不再是传统的单向模式,即由政府或国家官员立法,并实行从上而下对一般大众的单纯管理、执法和适用法律的模式;而必须采用从一般大众到政府以及从政府到一般大众的不断的立法、规范、监督、反馈和修正的“良性双向运行”(reciprocity)模式。[15]

诸如此类,我们还可以列举下去。这些含义与古代意义上的法治或法制相去甚远,不可同日而语。

法治是一种特殊的社会实践的第三层意思是,尽管不同的社会具有不同的历史和文化社会实践,到了21世纪的今天,法治几乎是各个社会普遍认可和选择的社会治理方式和社会实践。然而,这个实践不完全同于西方的法治实践,但仍然同样具有十分重要的意义。这说明,法治不是唯一的社会实践,而是一种特殊的社会实践,这种实践是与各个社会密切相关的。不同社会的法治显然带有各个社会的特点,而不是前面所总结的那几条标准,一种克隆的、没有个性的社会实践。因此,说法治是一种特殊的社会实践不仅应该理解为,法治是人类社会发展到一定历史时期出现的社会产物,现代法治与古代法治已经有了天壤之别,法治与各个社会的历史文化也有密切的联系,之所以这样说,并不是否认法治本身的核心价值,而是说法治的道路、法治的形式在不同的社会或许有一些差异。

每种文化和思想体系中的关键词往往都有着多层复合的意义,而且很难完全被说明,永远有着解释和争论的余地。人不是机器、法治不是万能的,没有法治是万万不能的,但法治的道路不只一条,条条道路通罗马。许多社会只是在100年来才陆续走上法治道路的,还有许多社会如今仍然没有走上法治道路。

说法治与一个社会的历史文化有密切的关系,是想解决在特定的自然历史文化条件下,人们要走什么样的法治道路。它要求我们从一个社会的内部去看问题,分析这个社会的法治诉求和存在的问题有什么关系,审视传统与现代的关系。以中国为例,中国是一个有悠久法律传统的国家,历代都有规模庞大、细密的法律典章,涉及到社会生活的各个方面。当然,它与现代的法治也许不同,但我们也不能完全忽视其的存在。如果不把法律传统看成是书本上的东西,而是一种行为、一种社会实践,我们就不会轻易地否定任何一个社会的历史了。相对于中国而言,西方的法治是一种特殊的社会实践,相对于西方而言,中国的法治也是一种特殊的社会实践。作为一种规范,各国的法律为民众提供了行为的规范,作为一种实践,各国的法治为民众确定了行为的范围和基础。

当然,应当注意的是,在全球化的今天,实际上所有的地方问题都世界化了,任何一个地方性问题都不得不在世界问题体系中被思考和解决。现代制度只是国内社会制度,其有效范围或约束条件是民族/国家的内部社会,而不是世界或国际社会。即使每个国家都成为民族/国家并且建立了标准的现代制度(民主政治和自由市场),国家之间仍然是无制度的、无秩序的或无法则的失控空间。这意味着我们需要一个世界秩序,世界规则。不过,前提是这个规则至少是不能是以某一个局部地区的经验为准则。这涉及到普遍性的问题。普遍性并不等于标准化。标准化的确建立了各种普遍统一的标准,但这些标准是生产、社会管理和政治制度所必需的实用性标准,是生活所必需、任何文化具有的普遍性标准。[16]“普遍化”不包括物质层面的普遍标准,而是指统一精神和心灵的企图,即试图把属于自己的价值观和意识形态、观念体系和知识体系给予单方面的推广,从而剥夺其它观念和知识体系的生存空间。由此来理解,秦始皇一国之内的“书同文、车同轨”应该属于标准化而不是普遍化。[17]这其中暗含了多元论和普遍主义这样两个有严重分歧甚至互相矛盾的原则。

我们承认,发源于西方的现代法治制度尽管存在一些缺陷,特别是在被移植到非西方文化背景的地区时会出现水土不服的现象,但它仍然是个比较好的社会治理制度,而且,要找出一种更好的制度似乎也并不容易。但是,这也不意味着非西方社会必须全盘接受、照抄、复制、而不考虑本国的实际情况。

还是回到中国。中国20世纪初以来到现在,经历了两次建立现代法律制度的大规模实践,一次是20世纪初到四十年代的法律法治实践;第二个阶段是20世纪改革开放以来到现在还在持续进行的实践。第二个阶段显然比第一个阶段更有成效,因为,第二个阶段已经不只停留在仁人志士的认识和行为上,而唤醒了大众的意识,引起了大众的共鸣和参与。第一个阶段的法制改革的导因是一系列军事和政治失败,使当时的社会精英意识到与西方的技术差异不完全是失败的原因,政治和社会组织的问题也许才是中国的问题的所在。这一认识直接导致了著名的戊戍变法的发生。实行了103天的变法运动失败了,但变法在中国政治社会实践运动产生了深刻的影响。至那以后,现代法治成为中国人的社会实践的一部分。

中国的法治实践与西方实践的区别在于,西方的法治生长于内部,尽管不同国家在形式上仍然具有一些区别,但总的说来,法治的建立并不如中国这样曲折和艰难。反思中国近100年的法治道路历程,我们会发现,由于法制传统文化不同,中国这样的国家要实行法治,只能通过法律移植才能实现。但这不不意味着中国应照办西方的经验,毕竟中国不是西方。在一个国际学术会议上,一位来自瑞典的学者谈到瑞典的社会福利制度的时候,滔滔不绝,他的题目就是“中国应当从瑞典学什么”。当然,他的发言遭到了质疑,这种质疑不光是来自中国的学者,更多的是来自西方的学者。将差异如此巨大的两个政治共同体相提并论,本身就非常不合情理。人们认为,在如此悬殊的条件下,人们应该问的是瑞典应该向中国学什么。瑞典如果是中国的条件、有中国的人口,实行瑞典的制度,恐怕早就呜呼哀哉了。当然,强调中国的国情、中国的条件,并不意味着,中国的一切都是好的,中国就应该妄自尊大。在讨论中国的法律移植时,首先应了解两方面的问题,一是移植西方法律是中国内部建立法制的需求。从表面上看,中国现代法律制度的建立是外部力量强加的结果,是回应外部的挑战,但实际上也是迫于外部和内部生存的两重压力的结果,也是中国社会发展的逻辑要求。二是中国移植西方法律,经历了呀呀学语、生搬硬套,到根据中国的实际进行修正和改造的过程。从形式上看,中国的法治实践与西方的法治实践有了很大的区别,从实质上来说,这个区别也不如有些人渲染的那么大。中国100年来的法制建设,想解决的问题与西方想解决的问题一样,即政治权力的分配以及如何限制统治者的专断问题。今天,困扰中国人的也许不再是有没有法律的问题,而是法律的好坏、有法不依、执法不严和司法腐败的问题。

在法治模式的选择上,人们习惯于以西方的标准来衡量一个社会是否实现了法治,而忽视非西方法治的价值和理性精神。法治理论最早源于西方的社会发展进程,但法治模式等于西方法治的命题是不成立的。西方法治只是西方文化体系的产物,它不能代表多样性的世界法治实践。[18]尽管,西方的政治文明的确为中国点燃了前进的曙光。不过,即便如此,我们还应该明确的是,我们要前进到哪里去?我们的目的地在哪里?即便只有一个理想国,这也不意味着前进的道路只有一条,而应该是条条道路通罗马。

三、法治是不断丰富、完善的社会实践

从古代的法制到现代的法治,人类走过的道路并不是一帆风顺的,法治本身也是在不断地试错过程中完善的。西方法治理论是同一历史文化的产物,即他们出于同样的经验,有同样的制度基础和实践背景,出于同一种思想传统,即西方近代自由主义政治和法律传统。但并不意味着法治只能生存在一种社会背景中。实际上,法治作为一种社会实践,是可以在别的社会实践中发挥作用的,只不过会因为社会的多样性,而使法治的形式也呈现出多样性。不论形式如何,只要能体现法治的精神,它就应该是好的法治,毕竟法律的终极目标,用句中国人爱说的话,还是为人民服务。

强调各个社会本身的内在因素不是否认社会之外的外部因素的存在,任何一种观点只有在一个社会的历史、文化和日常生活的经验中才能真正存活下来。无论是法治还是民主,只有该社会的人民自己有了追求的意识和需要,这个理论才能真正具有生命力。无论是在英国、美国、日本、印度或者中国,都是如此,没有内在的需求,就没有理论产生、移植和存活的可能。在各个具体的社会背景中分析法治的成因和发展,我们也会发现,法治在不同国家的表现形式还是不同的,有时候甚至还有相当大的区别。这种不同是否意味着有的国家是完全的法治,有的国家是不完全的法治。我们不能以形式的不同来否定各国的法治实践,恰恰相反的是,各个国家不同的法治实践实际上丰富了法治的形式、内涵和精神。它告诉我们,在这个人类世界上,或许并没有放之四海而皆准的真理,而只有与实践相结合的理论。

以西方的法治实践为例,西方本身的法治实践形式也有较大的区别。英国实行的是分权制衡模式,表现在两个方面:一是在行政与立法的关系上,两种权力几乎是融合的,首先是人员上的重叠,政府大臣全部由议会成员担任;其次是议会授权政府立法;第三是政府可以通过议会党团控制议会。当然下院可以通过质询、辩论、批准立法、倒阁等控制政府。二是司法与立法上,首领官可以参加议会的立法事务,法院受议会立法的约束,但不受议会决议的约束。

美国模式与英国模式有一定区别,三权分立比较明显,但在实际运作中,其分权制衡又呈现交错重叠的特征。从立法与行政的关系来看,国会的立法权需要总统签署后才能生效;总统任命主要官员需经国会参议院同意。从行政与司法的关系来看,总统可以任命法官,但法官又不依附于总统。从立法与司法的关系来看,国会有权同意或不同意总统任命的法官,有权对法官进行弹劾。美国政治生活中的分权制衡除了体现在上述三部门之外,还体现在联邦政府与州政府之间、国会参众两院之间。

法国模式的特征是:总统成为国家权力的中心。总统有权组织政府,有权解散议会,总统享有举行公民投票的权力。有比较完备的监督和咨询体系。如宪法委员会,经济和社会委员会。

从法治的具体运作上看,以选举制度为例,上述几个西方国家的形式也很不一样。英国实行的普选制,仅选举下院议员,国王和上院议员则不经选举,内阁由议会产生。美国实行的则是间接选举制度,总统由与国会议员数字相同且来源州相同的选举人团选举产生。可以说,各国的法治实践形式有所不同,这不意味着有的实行的是法治,有的实行的不是法治。每一个国家的法治实践都为法治提供了丰富的素材,补充了法治的内涵,使之成为一个具有弹性的、各国能够依照本国的具体情况实施的原则,这也许才是法治真正的生命力所在。由此可见,西方的法治在形式上也存在差别,而且各国的法治实践也是一个不断发展的过程,这个过程为丰富和完善一般的法治理论功不可没。

再以东亚法治为例,东亚法治有与西方法治很不一样的特点,我们不能因此说东亚没有法治。东亚法治以东亚法文化为背景,体现了东亚的社会法治实践。日本学者认为,亚洲法由三个部分组成:移入法;固有法;开发法。[19]移入法是从西方法治那里移植而来的法律,构成东亚法治的主体部分。固有法是在亚洲社会中本身存在的法律,具有浓厚的传统色彩;开发法是亚洲国家在经济发展过程中,为发展经济而制定的法律。从东亚法治的结构看,东亚法治具有这样的特点:东亚法治结构从总体上看具有多样性;不同法系的法律都对东亚法治产生了影响,加上本身的法治特点,它具有混合性;东亚法治体现了一种软性的特点,即法的调整与其他调整的手段相结合,重视调解的功能。[20]在东亚,法并不是解决社会纠纷的最重要的手段,传统与习惯仍然起着非常重要的作用。另外,需要补充的是,即便采取司法解决的途径,其方法也与西方有所不同,对此后面将以中国的司法途径来加以说明。

再回到中国的法治实践上来。现代中国在西化运动中非常开放。百年来世界的现代化运动与西化运动是基本同一的,东方国家以及几乎所有第三世界国家基本上都接受了西方的现代社会/政治制度、经济制度和物质文明,但只有中国在文化上发生了最深层的变迁,不仅在社会制度和社会结构上,在整个文化理念、基本价值观和语言上发生了根本的变化。改革开放以来,中国社会发生的变化更是令人瞩目,经济发展、社会开放,法律进入了社会生活的各个领域,法治成为社会的一种主导话语。当然对法治的理解各有不同。从自由主义的立场看,法治是普适的、跨文化的、超时空的。他们甚至还指责“社会主义的法治”实际上是“党同伐异”。[21]按他们的观点,中国还不是一个法治国家。走到这里,我们需要问一个问题:中国是一个失败的国家吗?答案显而易见,中国或许不是一个最成功的国家,但也绝不是一个失败的国家,从某种意义上说,中国还是一个很成功的国家。因为它以人均最少的资源养活了世界上最多的人口;以人均最少的资源维护了社会的稳定,使社会以难以置信的速度发展和进步。虽然,谈到发展和稳定,谈到养活多少人或许并不是一个真正的法治问题,但至少它体现了法治的精神。我们实现法治的一个最基本的理由就是体现法治的精神,在中国的背景下,它体现为保证所有人的生存条件,这个理由至关重要。

在新的历史条件下,中国实现了从计划经济向社会主义市场经济的转变,提出建立社会主义法治国家,如何将社会主义和法治结合起来成为社会主义法治国家的关键。为了市场经济的更开放、更具有活力,中国必须建立良好的投资环境,与之相适应的是,中国必须对法律进行全面的梳理和完善,这不仅意味着要大量立法,自1992年7月1日到2007年7月1日,生效的各类法律级别效力的立法有600件,如果不拘效力级别,同期生效的规范性文件已经有6万件。这样的立法规模,在世界立法史上也是少见的。[22]这说明中国以宪法为核心的法律体系基本建成,现行宪法序言规定:本宪法以法律的形式确认了中国各民族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。第5条规定:国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。这些规定奠定了中国法治的基础。当然,一些立法的质量不如人意,法律的实施更为重要。可以说,中国今天面临的最重要和最紧迫的问题,已经不在于立法,而在于怎样通过一系列制度性的安排和社会环境,使所立的法得以实施。因此,法律体系的构建虽然重要,实施更为重要。

构建体系和实施法律都是法治社会实践的一部分。中国的法律实施或者司法形式与西方也有一定的区别。西方法官恐怕就不能完全理解中国的“马锡五审判方式”。[23]如中国学者讨论的“送法下乡”和“炕上开庭”都表现出这样的差异。西方的法官或许不能想象,中国法官怎么能骑着毛驴,在尘土飞扬的乡村土路上跋涉,只是为了到当事人的家中,烧水、泡茶、递烟之后,坐在炕上开庭,审理案子。从这个例子看,中国的司法功能的确不能仅仅限于西方经典司法理论对司法功能的界定,即纠纷解决和规则确立,而是现代民族国家建立的一个组成部分。[24]讨论这些司法活动的学者们,最初也许是想提出国家应如何加强对中国幅员辽阔的农村地区的行政和法律控制,以推出某个政策选择。但后来发现,这种判断只是表层的,实际上,中国近代以来一直进行的民族国家的建立虽然在总体上已经完成,但在许多局部地区尚未实现,而这至少是造成法治未能在中国农村真正确立的原因。而改革开放之后,国家正式权力机构在某些农村地区退出,在某些地区的影响力减弱,正式的司法程序不能有效进行,而不得不送法下乡,以保证基本的法治秩序。这种实践经验被证明在中国是行之有效的,也许对那些与中国条件类似的国家也是有用的。因此,我们也必须承认中国的法治实践无论是在内容和形式上的确有独到之处,而这也应该为一般的法治理论和实践提供了丰富的经验。

当然,中国的法治实践也并不是十分完善,还有很多不足之出。如行政执法恣意,即不能完全依法行使行政权。立法的不完善使行政权存在一些灰色地带,加上行政部门都倾向于扩张自己的权力,因此界定行政权力的边界,限制行政权力的膨胀成为非常紧迫的任务。

在司法方面,中国司法改革虽然取得了长足的进步,如司法模式转变,从纠问式向抗辩式转变;司法礼仪的改革;司法职业化改革,2001年两高联合发布的《国家司法考试实施办法(试行)》,标志着法律类工作开始走向职业化;死刑复核权收归最高人民法院等等。司法改革的任务还远没有完成。

当然,按照西方的标准,中国人权的保障和个人自由的实现似乎不尽人意。这两方面的问题显然与国家提供的社会、政治、经济和文化条件有关,而不仅仅是法治所能承受的重量。但可以说的是,有13亿人口的中国法治仍然是世界法治实践的组成部分之一,而且是最伟大的实践之一。

另外,尽管人治与法治在中国已经讨论了很多年,观点也很不一致,从完全拒绝人治到法律的执行离不开人的作用,到新的法治德治统一论的出现,尽管按照西方的标准,这似乎也偏离了法治的轨道,但这并不是没有意义的。我们是否应该超越人治与法治的二元对立?在中外思想史上,其实并没有人治与法治的绝对对立。通常我们认为与现代法治相对立的“人治”,其实包含两种不同的政治主张,一种是“德治”,这个德不光如儒家所说的那样,只体现在统治者的品德上,从发源来讲也体现在经济上,德也可以说是得利的意思,让他人和大家得利的意思。而且也有一系列规范性的东西加以确定。另一种才是人治,即主要依靠统治者的个人威望和能力来治国。[25]在中国的文化传统背景下,抛弃德治至少是一种不明智的做法。

总之,中国的法治实践也许还存在这样和那样的问题,但中国的进步的确是有目共睹的。

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* 中国社会科学院法学研究所研究员

[1] 梁治平:法治:社会转型时期的制度建构——对中国法律现代化的一个内在观察,原载普林斯顿大学《当代中国研究》2000年第2期,转自http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=31799

[2]沈宗灵:《法学基础理论》北京大学出版社1994年。

[3]巩曰法:法治概念的历史,北京卓达经济管理研修学院的院刊, http://www.zhuoda.org/periodical/34370.html

[4] 赵汀阳:天下体系:帝国与世界制度,世界哲学,2003年5期。

[5] Wolf, Europe and the People without History,University of California Press,1982。

[6] Wolf, Europe and the People without History.

[7] Wolf, Europe and the People without History.

[8] 赵汀阳:天下体系:帝国与世界制度。

[9] 《淮南子·天文训》。

[10] 《管子》。

[11] 《孟子·离娄上》

[12] 《礼记·中庸》

[13]梁治平:法治:社会转型时期的制度建构——对中国法律现代化的一个内在观察,法治—剑虹评论网。

[14] 路易斯·亨金:《宪法和构成宪政的因素》,1993年6月在中国社会科学院学术报告厅的演讲材料,转引自夏勇:《依法治国——国家与社会》,社会科学文献出版社2004年11月版,第19页。

[15] 王晨光:法律的可诉性:现代法治国家中法律的特征之一,《法学》1998年第八期。

[16] 赵汀阳:天下体系:帝国与世界制度,世界哲学,2003年第5期。

[17] 赵汀阳:天下体系:帝国与世界制度。

[18] 韩大元:《法文化的多样性与东亚法治》,载田禾主编《亚洲法论坛第一卷,亚洲法研究理论及经验》,中国人民公安大学出版社2006年1月版,第57页。

[19] (日)安田信之:《亚洲法与社会》,日本三省堂1987年版。转引自韩大元:法文化的多样性与东亚法治,第57页。

[20] 韩大元:法文化的多样性与东亚法治。

[21] 梁治平:法治:社会转型期间的制度建构——对中国法律现代化的一个内在观察。

[22] 萧瀚:法治。权力与财富的规范者,南风窗,2007年特刊,2007年10月。

[23] 马锡五是共产党的高级干部,曾任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长。他经常有计划下乡,进行巡回审判,纠正错案,解决多年的疑难案件。中国人把这种贯彻群众路线、实现审判与调节相结合的办案方法称之为“马锡五审判方式”。

[24] 朱苏力:为什么送法下乡?载田禾主编《亚洲法论坛第一卷:法律与亚洲社会的变革》,中国人民公安大学出版社2006年1月版,第43页。

[25] 夏勇:依法治国——国家与社会,社会科学文献出版社2004年11月版,第13页。

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