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如何破解腐败期权的司法难题
反腐败是一场关系到党和国家生死存亡的政治斗争。随着教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系的建立和完善,我国反腐败斗争不断深入开展,形成了反腐败的高压态势,不少腐败分子受到了党纪国法的追究和严厉制裁。但不容讳言,由于种种原因,目前我国的反腐败形势依然严峻,特别是受贿犯罪呈现出了许多新情况、新特点。为了逃避法律的追究,腐败分子采用了更多更为隐蔽的方式进行权钱交易,如利用国家工作人员职务上的便利,为他人谋取利益,或以超低价格象征性付款“购买”房屋、或以赌博“赢钱”的方式变相收钱、或让近亲属挂名领取“干薪”、或收受公司企业的“干股”、或以借为名而收受他人财物等等。其中,尤为突出的就是权钱的期权交易,即所谓的腐败期权问题。

一、腐败期权的特点和危害

所谓腐败期权,就是国家工作人员利用职务上的便利,为他人谋取利益,或利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,在“合适的时机”再收受他人财物的行为。与传统的“收钱之后谋利”、“谋利之后收钱”、“边收钱边谋利”等我国刑法规定的典型受贿犯罪相比,腐败期权故意拉长了权钱交易的时空联系,故意割裂了权钱交易的因果关系,故意制造了收钱时不在位、不在岗、不具有国家工作人员身份等法律障碍,因而具有时间跨度长、犯罪手段狡猾、低风险、高收益等特点,不仅证据难以收集,而且也难以定罪处罚。

腐败期权在实质上是国家工作人员为他人谋取利益之后较长时间再待机收受他人给予的财物的行为。根据其收受他人给予的财物具体时间,可以分为以下三种情况:一是国家工作人员为他人谋取利益,在离职(包括辞职、退休、离休等)之前收受了他人给予的财物;二是国家工作人员为他人谋取了利益,双方明确约定在离职之后再完成财物的给付;三是国家工作人员在离职之后收受了财物,但在其离职之前,双方并未对是否给付财物进行具体约定。后二种情况属于“在位时谋利,离岗后获利”,系当前腐败期权的主要表现形式,且呈上升态势,一方面形成大量受贿犯罪的“黑数”,降低了腐败成本,破坏了社会公平和正义,另一方面严重侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,严重危害了共产党的执政基础,因而具有极大的社会危害性。

二、当前惩治腐败期权面临的司法难题

腐败期权以其更为隐蔽和更为安全等特点倍受腐败分子青睐,其蔓延迅速,涉及面广,且危害巨大。而当前惩治腐败期权却面临着发现难、查证难、定罪难三大司法难题。

一是发现难。由于时间跨度大,有的潜伏时间长达几年甚至几十年,周围环境、人事关系等都早已发生了变动,所以其犯罪行为不易被人发觉。

二是查证难。受贿罪本身就存在“一对一”这样的取证难问题,与之相比,腐败期权的查证面临更大的难题。腐败期权的三种情况中,第二、第三种情况均为“在位时谋利,离岗后获利”,行受贿双方事先有无明确约定,主要依靠行受贿双方的供述来印证。为了掩盖罪行,腐败分子往往采取各种手段变换收受财物的方式、地点等,造成证据损毁、缺失,证人难找,其本人往往也会对事先约定予以否认,所以,办案人员如何查证事先约定是个难题。

三是定罪难。对于腐败期权的第一种情况,即国家工作人员为他人谋取利益,在离职之前收受了他人给予的财物的情况,尽管是否构罪司法实践存有争议,但我认为,根据我国刑法规定,定罪应该没有问题。因为受贿罪的本质是以公权谋私利,即权钱交易。先取得利后使用权,属权钱交易;先使用权后取得利,也是权钱交易。受贿罪故意的内涵,即为权钱交易的故意。行为人明知利用自己职务便利为对方谋取了利益,事后接受对方送给的明显超过友情馈赠数量的财物时内心必定(不可能不)与先前的用权行为建立联系,这种内心联系便形成了权钱交易的受贿故意。[1]所以,如果国家工作人员在为他人谋利之后收受财物,不论其是否在原来的岗位任职,只要他还具备国家工作人员的主体身份,其事后受财行为仍然构成我国刑法中规定的受贿罪。

对于腐败期权的第二种情况,即国家工作人员为他人谋取了利益,双方明确约定在离职之后再完成财物给付的情况,最高人民法院于2000年6月30日作出《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》,该司法解释明确指出:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。”但这一批复也存在着不少问题,例如批复只提到离退休后收受请托人财物的情况,辞职之后收受财物显然不在之列。又如批复中的“事先约定”,从时间上看,必须是“事先”即为请托人谋取利益之前进行了收受财物的约定,这样无形中就缩小了打击的范围;从内容上看,对于“约定”的形式和内容均未作明确的解释,导致实践中认定处理争议较大。

对于腐败期权的第三种情况,即国家工作人员在离职之后收受财物,在其离职之前,双方没有对收受财物进行约定的情况,虽然同样具有严重的社会危害性,但不符合我国刑法规定的受贿罪的构成要件,因为国家工作人员离职后就不再具备刑法意义上国家工作人员的主体身份,根据罪刑法定原则,对这类行为依法不能认定受贿罪。

三、预防和惩治腐败期权的法律对策

当前,我国改革开放取得的成就举世瞩目,但是,面临的腐败问题也是前所未有。腐败问题已经深入到社会生活的各个层面、多个环节。高官犯罪层出不穷,窝案串案触目惊心,造成了党群关系和干群关系高度紧张,严重地危害了共产党的执政之基。所以,依法预防和惩治腐败刻不容缓,破解腐败期权的司法难题已是当务之急。

(一)正确适用现行刑法,依法惩治腐败期权

对于下列情形,只要没有超过追诉时效,数额达到定罪标准,司法机关就应该正确适用《刑法》予以惩处:

1、离职之后又重新取得国家工作人员身份,利用新的职权索取或非法收受他人财物,为他人谋取利益,应按照受贿罪定罪量刑。

2、在职期间利用职务上的便利,索取或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,但在其离职之后才被发现的,仍应按受贿罪追究刑事责任。

3、与请托人事先约定,在职期间利用职务上的便利为请托人谋取利益,在其离职后收受请托人财物,应以受贿罪定罪处罚。

4、离职后与在职的国家工作人员相互勾结,索取或者收受财物共同分赃,并由在职的国家工作人员利用其职务上的便利为行贿人谋取利益,应以受贿罪的共犯论处。

5、离职后收受行贿人财物并接受其委托,利用其与在职国家工作人员以前的工作关系或熟人关系,为行贿人和受贿人牵线搭桥,促使行贿与受贿得以实现的,构成介绍贿赂罪。

(二)建立预防和惩治腐败期权的道德、行政堤坝

预防和惩治腐败期权是一个系统工程,需要教育、制度、监督并重,形成道德约束、政纪约束和法律约束。刑法是最后的手段。迄今为止,我国刑法是建立在以“道德·行政”为堤坝的基础上的。在历史上,这是中国文化重礼治轻法治的思想反映;人民共和国成立后,道德观念加进了新内容即社会主义思想。刑法“道德·行政”基础表现在:较轻的社会危害行为主要由社会舆论和思想教育来解决,必要时采用行政处罚,但不属于刑法调整范围;刑法管辖的只是较重的那一部分社会危害行为。[2]因此,要重视公职人员的道德监督和党纪政纪监督,不要等到发展为严重犯罪才来算总帐,这对党的事业和对干部个人都是很大的损失,成本太大。预防和惩治腐败期权,严格的道德教育和严密的行政处罚缺一不可。

(三)严密预防和惩治腐败期权的刑事法网

严密预防和惩治腐败期权的刑事法网,一方面要切实履行我国已经批准加入的《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)规定的各项权利和义务,及时将《公约》的具体规定转化为国内法,另一方面要借鉴国外成功的立法经验,完善我国刑法。主要涉及到以下几个方面的内容:

1、完善贿赂犯罪对象的规定。我国刑法关于贿赂犯罪的规定,将其对象仅限定于具有物质性利益的“财物”。而根据《公约》的规定,贿赂犯罪的犯罪对象是“不正当好处”。这里的“不正当好处”不仅包括物质、经济利益,也包括自己或亲属、其他关系密切的人获得的职务上的升迁、生活上的便利、其他欲望的满足等非物质性利益。两相比较,我国刑法在贿赂犯罪的犯罪对象的规定上,显然过于狭窄和片面,在司法实践中,常常让腐败分子有机可乘。所以,应该将我国刑法受贿罪的对象规定为“不正当好处”。

2、明确规定国家工作人员利用职务上的便利、为他人谋取了利益、在离职之前的任何时候双方约定待其离职之后再收受财物的情况,都应该构成受贿罪。我认为,约定的形式应该包括明示方式或暗示方式;约定的时间是离职之前的任何时候,而不限于“事先”;约定的内容不限于承诺给付钱财,只要明示或暗示会感谢之类即可。

3、明确规定国家工作人员离职之后收受贿赂应该受到刑罚处罚。《日本刑法典》第197条之三第3款规定:“曾任公务员或仲裁人的人,就其在职时接受请托在职务上曾实施不正当行为,或者不实施适当行为,收受、要求或者约定贿赂的,处五年以下惩役。”在我国,离职以后的人,特别是离退休的人,往往享有较高的政治待遇,对其任职过的单位的人事等重大问题也仍起着重要的作用,而我国现行刑法却对他们的腐败期权问题无能为力。如果我国刑法也作出类似的规定,将他们纳入到刑法的管辖范围,那么,对国家工作人员离职之前没有约定而离职之后收受财物的情况进行惩处就有法可依,腐败期权的定罪难问题就迎刃而解。

(四)降低证明难度,赋予特殊侦查手段,提高腐败期权案件的破案率

意大利刑法学家切萨雷·贝卡里亚指出:“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性,如果刑罚并不一定是犯罪的必然结果,就会煽动起犯罪不受处罚的幻想。”[3]我国《刑法》虽然对腐败行为规定了严厉的刑罚,但刑事法网却并不严密,即犯罪以后并不必定受罚。在现实生活中,这类案件往往发现不了,在被发现的案件中,很多又不能查处,所以总是发现的比发生的少、查处的比发现的少、定罪的又比查处的少。其结果是大大降低了腐败期权的成本,使得很多人怀着侥幸心理走上了腐败期权的犯罪道路。针对国家工作人员“在位时谋利,离岗后获利”同时又难以证明其“事先约定”的情况,我认为,应当对曾任国家工作人员离职后收受好处的情况设立非法获取利益罪,利用刑法的堵截犯罪构成要件,降低检察机关的证明难度。同时,根据腐败期权犯罪难以查证的特点,建议赋予检察机关监听、特情等秘密侦查手段,提高打击犯罪的侦破率和成功率,从而有力地预防和惩治腐败期权犯罪。

注释:

[1]储槐植著:《刑事一体化》,法律出版社2004年版,第434页。

[2]储槐植著:《刑事一体化》,法律出版社2004年版,第190页。

[3][意]贝卡里亚著,黄风译:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社,1993年版,第59、60页。

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