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亲属法与民法总则之间的关系
亲属法上的法律行为因其性质与财产法上的法律行为性质不同,因此民法总则中的规定并不能完全适用于亲属法上的法律行为,但是能适用于债法和物权法上的法律行为中。

(一)可适用于亲属法的民法总则的规定

继承法作为调整私法秩序的规范,当然有很多部分能够适用民法总则的规定。如法源,诚实信用原则,权利不得滥用原则,住所,失踪,物,无效法律行为,期间的规定均可适用于继承法中。

1、法源

有关亲属、继承的事项适用由婚姻法和继承法规定。现行婚姻法和继承法因法律上的空白比较多,适用习惯和条例的情形也比较多。

2、诚实信用原则的规定

亲属法上的权利和义务的行使同样应以诚实信用为原则。而且在除特别尊重当事人意思情况外,法律行为的解释仍应适用诚实信用原则。而且在决定婚姻、继承中的责任范围时,诚实信用原则也是其标准。如确定离婚损害赔偿时的责任范围时,可用诚实信用原则来适当限制。

3、住所的规定

继承开始的场所适用民法总则住所的规定。

4、失踪

对于失踪人的财产管理准用为未成年人指定、选任财产管理人,选任继承财产的管理人。而关于失踪的规定也是继承开始原因之一,会对继承的效果产生影响。

5、物

关于物的规定是关于权利客体的规定,因此也适用于亲属法中。

二、不应适用亲属的民法总则的规定

行为能力、法人、法律行为、代理、条件和期限、消灭时效等民法总则的规定,除有特别规定外一般不应适用于亲属和继承中。

1、关于民事权利能力的规定

《民法通则》第9条[1]虽不承认出生前的权利能力,但在继承法[2]中承认了胎儿的权利能力。

2、行为能力的规定

行为能力的规定原则上不应适用于亲属继承中。

亲属继承中对结婚、收养、遗嘱等分别设有不同规定。亲属行为有另外的条件。亲属法对结婚能力、离婚能力、需要同意的婚姻等都设有特别规定。例如,《继承法》第28条规定,遗产分割时应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。《婚姻法》第6条 对结婚年龄规定:男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。《收养法》第6条、第8条规定,收养人欲收养子女,应具备下列条件: 一、无子女。 收养人无子女是指收养人因各种原因不能生育子女,或者能够生育而不愿生育子女,或者生育子女已死亡。 但是,如果收养人自愿收养查找不到亲生父母的弃婴、弃童的,不受“无子女才能收养子女”的条件限制。 二、有抚养教育被收养人的能力。 收养人具备抚养、被收养人的经济条件、身体能力条件、教育能力条件,也就是说收养人有实际履行作为被收养人父母的义务与责任的能力,能满足被收养人健康成长的实际需要。 三、未患有医学上认为不应当收养子女的疾病。 收养人本身患有能危害儿童身心健康或影响儿童健康成长的精神病或者传染病,如果这种病传染到儿童,被收养人的健康肯定会受到影响,不利于被收养人的成长,因此,患有医学上认为不应当收养子女疾病的人,是不准许收养子女的。 四、年满三十岁,这是一种年龄上的限制,这种限制使收养人和被收养人之间的年龄差距接近于被收养人的亲生父母的年龄差距,有利于培养收养人与被收养人的感情,稳定家庭关系。另外《收养法》第9条规定,无配偶的男性收养女性的,收养人与被收养人的年龄相差四十周岁以上。这些规定都无适用民法总则规定的余地。对于无民事行为能力人相对人的保护的规定,不适用于亲属法中。

3、法律行为的规定

意思保留、虚伪表示、错误的意思表示等规定不适用于亲属继承中。因为亲属继承法的性质决定,不允许当事人创设没有真正意思的身份关系。因此以上述意思为前提的意思表示,是以变更亲属关系为目的,属无效,可以对抗善意第三人。但是与财产有密切关系的行为,例如“财产分割协议”“放弃财产”等适用民法总则的规定。

欺诈、胁迫也不适用亲属继承中。因为结婚、离婚、收养等行为是被欺诈或胁迫的,可以撤销。但“承认和放弃继承”,“承认和放弃遗赠”,适用总则的规定。

4、关于代理的规定

关于代理的规定原则上不应适用于亲属继承法中的法律行为中。因为结婚、离婚、遗赠行为具有专属性。需要代理时,亲属继承法设有另外规定(纯亲属法的代理规定有收养法第10条[3]、11条[4]、12条[5],)。在申请离婚、收养等形成身份关系的申请中,不允许适用代理的规定。但作为例外也有适用代理的规定。如在夫妻的日常家务代理中可适用表见代理的规定。

5、撤销的规定

撤销婚姻[6]、解除收养[7]、撤销遗嘱等,均设有特别规定,因此不适用民法总则的有关撤销的规定。例如我国《继承法》第二十条明确规定“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱”。所谓遗嘱的撤销,就是把已经立好的遗嘱通过一定的方式,使其全部失去效力。如,遗嘱人故意把所立遗嘱销毁。撤销、变更遗嘱,必须按照《继承法》规定的程序和要求来进行。比如,以自书遗嘱撤销、变更除公证遗嘱以外其他形式的遗嘱时,必须由遗嘱人亲笔书写、签名,注明年、月、日;以代书遗嘱撤销、变更除公证遗嘱以外其他遗嘱时,应当有两个以上的见证人在场见证。否则,撤销或变更不发生效力。关于推定撤销或变更遗嘱问题,最高人民法院司法解释规定“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反,而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的,遗嘱视为被撤销或部分被撤销。”《继承法》规定“立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。”这就意味着在此之前的遗嘱被撤销或变更。当然,最后的遗嘱必须是合法的遗嘱,才能发生变更或撤销以前所立遗嘱的法律效力。如果最后所立遗嘱不合法,则要对以前所立遗嘱进行具体分析。如果其中有公证遗嘱,应依最后的公证遗嘱处理遗产;如无公证遗嘱,则应依其中时间最后的合法有效的遗嘱处理遗产。

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[1]《民法通则》第9条: 公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。

[2] 《继承法》第28条 遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。

[3] 《收养法》第10条:生父母送养子女,须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的可以单方送养。有配偶者收养子女,须夫妻共同收养。

[4] 《收养法》第11条收养人收养与送养人送养,须双方自愿。收养年满十周岁以上未成年人的,应当征得被收养人的同意。

[5] 《收养法》第12条未成年人的父母均不具备完全民事行为能力的,该未成年人的监护人不得将其送养,但父母对该未成年人有严重危害可能的除外。

[6] 《婚姻法》第11条规定,因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。

[7] 《收养法》第26条 收养人在被收养人成年以前,不得解除收养关系,但收养人、送养人双方协议解除的除外,养子女年满十周岁以上的,应当征得本人同意。

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