当前位置:首页 >

中国民法学的历史回顾与展望
目次
    引言
    一、中国民法学的诞生与前期发展(1900-1949)
    二、中国民法学的"转向"、"停滞"与"死亡"(1949-1977)
    三、中国民法学的"重生"与发展(1978-)
    四、中国民法学的进步
    五、关系中国民法学发展的几个问题
    结语
    
    
    引言
    
    今天讲的题目是:中国民法学的历史回顾与展望。讲中国民法学,当然离不开中国民法。无论中国民法或者中国民法学,均非中国本土所产,而是20世纪初从西方继受而来。
    
    在大陆法系民法学的话语系统中,所谓"继受"一语,特指一个民族、国家自主决定、采用某个外国的法律制度,为其所有、为其所用。"继受"一语,与所谓"法律移植"的区别,在于强调"继受"国的"自主性"。因此,我们常说德国继受罗马法、日本继受德国法,而不说美国继受英国法、新西兰继受英国法。中国民法学者习惯于使用"继受"一语的理由在此。
    
    一百年前,中华民族在面临被外国列强肢解瓜分的亡国灭种的危急时刻,为了废除领事裁判权、为了救亡图存、为了民族复兴而继受外国民法。因继受外国民法而在中国创立了一个崭新的民法体系和民法学科,使中国的民法和民法理论与国际接轨成为可能。当年从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系,已经在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果,已经融入中国社会之中,成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础,成为中国的法律传统和法律文化的基础。
    
    关于中国历史上继受外国法,台湾著名民法学者王泽鉴先生说,"充分显示一个古老民族如何在外来压力下,毅然决定抛弃固有传统法制,继受西洋法学思潮,以求生存的决心、挣扎及奋斗!"法制史学者杨鸿烈先生说,民国时期的立法,"不过是完成清代的未竟之业而也!"[1]今天中国民法学界所从事的民法立法和民法理论研究,何常不是以清末继受外国法为开端的中国民法现代化的历史进程的继续?!
    
    我的报告分为五个部分:一、中国民法学的诞生与前期发展(1900-1949);二、中国民法学的"转向"、"停滞"与"死亡"(1950-1977);三、中国民法学的"重生"与发展(1978-);四、中国民法学的进步;五、关系中国民法学进一步发展的几个问题。
    
    一、中国民法学的诞生与前期发展(1900-1949)
    
    (一)中国历史上有无民法?
    
    关于中国历史上是否有"民法",学者间意见分歧。肯定中国历史上有"民法"的学者,以梅仲协[2]、胡长清[3]、张晋藩[4]等先生为代表;否定中国历史上有"民法"的学者,以梁启超、王伯琦、谢怀栻等先生为代表。
    
    我们今天所谓的民法,特指近现代民法,即以主体地位平等、意思自治、权利义务结构和民事责任为特征的法律。中国历代封建统治者虽重视法典编纂,产生过唐律、民律、清律等杰出的法典,均属于刑事法律。其中涉及民事生活关系的条文,如户、婚、钱债等,不符合近现代民法的主体平等、意思自治、权利义务结构和民事责任等特征,实质上仍属于刑法规范。至于一般民事生活关系,则由类似习惯法的"礼"调整,因此应当肯定中国历史上不存在民法。[5]
    
    中国历史上不存在民法,其根本原因,在于漫长的封建社会中,统治者推行"重农抑商"的经济政策,自给自足的自然经济始终占居主体地位,商品生产和商品交换被限制在狭小的范围,且在政治上实行专制主义统治,个人自由、平等、权利、义务等观念无由发生,不具备近现代民法产生和发展的基本条件。因此,现今中国民法,非中国所固有,而是清末从外国民法继受而来。
    
    (二)为什么继受外国民法?
    
    中国自甲午战败,日渐陷于被帝国主义列强肢解瓜分之绝境,有识之士提出各种救国方策,均未奏效。因此维新派人士最早建议继受外国法律、变法图强。但统治集团内部帝党与后党之间,关于应否变法,意见相左。至1900年,因八国联军攻占北京,促使朝野上下达成共识:中国要富强,非学习西方法律制度不可!
    
    1901年西太后颁布上谕,实行"新政改革"。1902年,光绪帝下诏:"参酌外国法律,改订律例"。1907年委派沈家本、俞廉三、英瑞为修律大臣,设立修订法律馆,主持起草民刑法典。沈家本通过到日本考察的侍郎董康,邀请日本东京控诉院判事松冈义正、帝国大学刑法教授冈田朝太郎、司法省事务官小河滋次郎、帝国大学商法教授志田钾太郎来华,协助起草法典,并在京师法律学堂担任教习。中国之继受外国法,于兹揭幕。
    
    1908年民法典起草正式开始,至1910年底,民法典起草完成,名为《大清民律草案》[6]。其概念体系、编制体例及前三编内容,系参考德国民法典和日本民法典。于1911年进入审议程序,未及正式颁行,清王朝即被辛亥革命所推翻。这一次民法起草的重要意义在于,将大陆法系德国民法的概念体系引入中国,由此决定了中国民法学的基本走向。[7]
    
    (三)继受外国法的直接动因:废除领事裁判权
    
    清道光23年(1843年)签订的《中英五口通商附粘善后条款》和《中英五口通商章程》,开英国人在华享有领事裁判权之恶例,此后法、美、挪、俄、德、荷等17国,通过不平等条约取得在华领事裁判权。[8]领事裁判权的存在,当然意味着中国国家主权的不完整。因此,自清末以来,一直致力于收回领事裁判权。光绪28年(1902年),清政府在上海与英、美、日、葡续订商约,四国先后承诺,以中国律例及审断办法等皆臻完善为条件,放弃领事裁判权。因此,清末法律家认为,"收回领事裁判权"为变法自强之关键。
    
    进入民国,北洋政府设立法典编纂会、修订法律馆,专事编纂各项法典,皆以收回领事裁判权为目的。可以说,收回领事裁判权,成为中国民法近代化的形式动因。[9]南京国民政府成立后,民法典编纂提上日程,仍是围绕收回领事裁判权这一目的。立法院在第三次全国代表大会上的工作报告关于"立法计划",谈到:"现在所缔结中比、中丹、中西、中意各商约,以十九年(1930年)一月一日或是日以前颁布民商法为撤销领事裁判权之条件。即为安全社会生活计,为撤销不平等条约计,民法之起草尤不容缓也。"[10]
    
    台湾著名学者王泽鉴指出,近代各国制定民法典,都具有一定政治目的。中国制定民法典的目的,与日本相同,皆在于废除领事裁判权及变法维新。但领事裁判权一直到抗战末期的1944年才被废除,与民法典的制定并无直接关联。惟西洋法律之继受,对中国法制之现代化,具有深远重大的影响。[11]
    
    (四)为什么继受大陆法系的德国民法?
    
    中国之继受大陆法系的德国民法,是受日本的影响。[12]其所以不采英美法系,纯粹由于技术上的理由。大陆法系与英美法系,虽无优劣高下之分,但英美法是判例法,不适于依立法方式予以继受。其所以不采法国民法而采德国民法之主要理由,系德国民法典公布在后,其立法技术及内容均较法国民法典进步。[13]王泽鉴先生指出,中国法制因继受德国法而科学化。制度可以修正、变更,甚至废弃,但方法将永远存在。此为中国继受德国法之真正意义。[14]
    
    (五)中国民法学的诞生
    
    中国继受西方民法的结果,形成一个与中国传统律例全然不同的民法规则体系,及一个与中国传统律学全然不同的民法学知识体系。这套规则体系和知识体系与其他近代意义的部门法和部门法学及法理学一起,构成一个更大的规则和知识体系,即中国近代法和近代法学,从而替代了中国古代律例和律学。[15]
    
    法制史学者俞江指出:对中国民法学来说,古罗马法和近代西方民法学就像两座巨大的雪山,丰富的水源从那里源源不断地输送过来。1880年同文馆法语教习毕利干翻译的《法国律例:民律》即法国民法典,为20世纪前的中国知识界提供了一个接近民法学的机会。20世纪初,为收回领事裁判权和立宪运动促成了一场大规模地移植西方法学的活动。日本民法学在这一背景下也进入中国。从留日学生的民法学笔记到松冈义正的民法讲义;从对日本民法的简单而全面的介绍到翻译富井政章、梅谦次郎等日本民法学家的专著。如果说20世纪以前的源头处还是一条清澈细小的溪流,则20世纪初日本民法学的汇入使其陡然呈现大河气象。[16]
    
    李达在《法理学大纲》一书中指出,中国法学的研究,肇始于满清末年的日本留学生,与日人冈田朝太郎、松冈义正所主讲的北京法律学堂。[17]1904年清政府设立第一所法学教育专门机构――直隶法政学堂。此后5年间各种公立、私立法政学堂遍布全国。各校课程,除"大清律例要义"等外,都是有关外国法的介绍和比较的课程,并聘请外国法学专家讲课。[18]学者俞江指出,并非只有留日学生对近代民法学移植作出了贡献,留学其他国家的法政学生无不投身于这场移植活动中。例如,留学法国的陈菉翻译了《法国民法典》,留学德国的马德润翻译了《德国民法典》。是留学生的共同努力才把那么多民法学研究素材,在短短的清末十年里带进了中国。[19]
    
    20世纪前十年是中国民法学的"孕育"期。它的结晶就是《大清民律草案》。《大清民律草案》是中国第一代民法学者共同努力的成果。正是这批学者完成了一批外国民法典的翻译工作,完成了民法学汉语词汇的定型工作,完成了一批罗马法、西方民法学著作和教科书的编译或翻译工作,从而为近代中国民法学奠定了学科基础。[20]换言之,因此诞生了区别于中国传统律学的中国民法学。
    
    (六)中国民法学的前期发展
    
    按照法制史学者俞江的研究,中国民法学诞生至1949年,产生了三代学者。第一代学者,是中国民法学的开创者。大致出生于1885年以前,有国学根底,有留洋背景,逢清末修律之盛,曾投身其中,为近代法的移植作出了巨大贡献。他们的活跃期是1900年至1927年。这一代学者虽在专业上也有分工,但并不重视个人学术成果,而是重在事功,多投身于立法、司法或法学教育。以董康、江庸、余启昌、王宠惠、陈菉、郁华、张知本、张一鹏、陈时夏等为代表。[21]
    
    第二代学者,大约出生于1885年以后。其中一些仍有国学根底,但总体上不如第一代。清末修律时,他们正在国外留学。这一代学者将实务、教学和研究结合较好。在20世纪20年代中期以后进入创作高峰期。30年代初至抗战爆发前,有一段法学研究繁荣期,就是这一代学者唱主角。这一代学者的治学风格,以"通"为特征。其中,陈瑾昆、戴修瓒、朱学曾、刘志敭、应时、欧宗祜、欧阳蹊、钟洪声等先生,在民法学上都有精深的造诣。[22]
    
    从1912年到1927年,是第一、二代人同台的时期,这一时期也是近代中国民法学的"黄金年代"。当时存在着一个横跨立法、司法、学术三界的大的法学共同体。这一共同体,使法律界在政治面前保持住一种独立的声音,并在维护法律人的共同信念,提供知识和经验积累等方面发挥了重大作用。第二代学者能以"通"治学,与这一共同体的存在是分不开的。
    
    参与民国民法典纂修的史尚宽、胡长清等,以及在20世纪30、40年代成名的民法学者李祖荫、楼桐荪、阮毅成、吴学义、周新民、郁嶷、李宜琛等先生,构成中国近代民法学的第三代。他们大多在国内接受新学教育,然后出国深造。第三代学者少有跨两个学科的,除非是法学通论和一个部门法。最多是民法总则,兼修一门债法或物权法。[23]
    
    大约在30年代中期,第三代学者开始在某一领域表现出扎实的基本功和独到的见解,如史尚宽、胡长清等在民法总则方面,王去非在物权法方面,李谟在债法方面,郁嶷在亲属法方面,曹杰、郑国楠在继承法方面,等等。那种跨学科的、同时在其他部门法方面有造诣的学者已不多见。这种趋势到40年代就更加明显。首先是李祖荫的《民法概要》(1941),接着是李宜琛的《民法总则》(1943),风格上都有思维绵密,全面系统,以及学术气味浓烈的特点。另外,还有龙显铭的《现行法上租赁之研究》(1944)和《私法上人格权之保护》(1949)等。这种从小处着眼的专题研究,是在上一代学者那里看不到的。这些作品的出现,虽然已是40年代中后期,却反映了第三代民法学者真正的研究风格和方向。这种风格,就是向专深方向发展。其中,"专"的特点,已表现得很明显。[24]
    
    二、中国民法学的"转向"、"停滞"与"死亡"(1949-1977)
    
    1949年2月中共中央明令废除"国民党六法全书"(即"民国六法")[25]。1949年9月中华人民共和国中央人民政府成立。1950年颁布第一部婚姻法[26],使婚姻家庭关系脱离民法调整范围。1954年开始起草民法典,至1956年12月完成第一部《民法草案》。因此后发生"整风"、"反右"等政治运动,致民法起草工作中断。
    
    这一民法草案,分为总则、所有权、债、继承四编,共525条。是以1922年的苏俄民法典为蓝本。例如,四编制体例的采用,将亲属法排除在民法之外;抛弃"物权"概念而仅规定"所有权";不使用"自然人"概念而用"公民"概念代替;仅规定诉讼时效而不规定取得时效;强调对社会主义公共财产的特殊保护,等等。表明民法学的"转向",即由此前继受德国民法,转而继受苏联民法。
    
    新中国建立后,在整个法律界开展了对"旧法"观点的批判,随之而来的"整风反右"运动,几乎将民国时期的民法学者一网打尽。1949年前的全部民法教材均遭废弃,法学教育直接采用苏联民法教材,请苏联专家授课。[27]直到1957年才出版第一部民法教材,即由中央政法干校编著的《中华人民共和国民法基本问题》。[28]这一民法教材,是在参考苏联民法理论的基础上编写的,表明中国民法学对苏联民法学的全面继受。[29]
    
    50年代中国继受苏联民法和苏联民法学,与当时新中国面对资本主义国家的"封锁",不得不采取"一边倒"的外交政策[30],以及大规模翻译苏联民事法律和民法学著作,邀请苏联专家来华介绍苏联民事立法经验并在各法律院系任教,和派遣留学生到苏联学习法律等因素有关。但最根本的原因,是中国移植了苏联以单一公有制为基础的计划经济体制。[31]
    
    继受苏联民法和民法学,取决于中苏两国和两党的关系,最终取决于毛泽东同志对苏联的看法,而毛泽东同志对于学习苏联经验,始终是有所保留的。[32]因此,一旦中苏两党关系恶化,这种立法和理论的继受就会立即中断。此与中国在1949年之前继受大陆法不同,大陆法系是一个超越国界的抽象的规则体系和理论体系,其意识形态的色彩淡薄,不同政治体制的国家均可采用,即使中国与大陆法系的某个国家交恶,也不影响中国对这一体系的继受。[33]
    
    中国传统的法律虚无主义,也决定了中国对苏联法和法学的继受不可能是全面的、持久的。法律在中国的地位始终是低下的。新中国的许多领导人认为,法律是约束手脚的、可有可无的,我们有党的领导,有党的方针政策,没有法律照样搞社会主义。在一个长时期里,法律被简单化为专政工具,对群众运动的迷信和对法律功能的蔑视,导致继受苏联法的停滞。[34]
    
    1962年,中国在经历三年自然灾害和"大跃进"、"共产风"造成的严重经济困难后,曾调整经济政策,强调发展商品生产和商品交换。于当年开始第二次民法起草,至1964年7月,完成《民法草案(试拟稿)》。[35]起草人设计了一个既不同于德国民法也不同于苏俄民法的三编制:第一编"总则";第二编"财产的所有";第三编"财产的流转"。一方面将亲属、继承、侵权行为等排除在法典之外,另一方面将预算关系、税收关系等纳入法典,且一概不使用"权利"、"义务"、"物权"、"债权"、"所有权"、"自然人"、"法人"等法律概念,企图既摆脱苏联民法的影响,并与资产阶级民法彻底划清界限。显而易见,受到国际国内政治斗争特别是中苏两党论战的影响。
    
    1964年起在全国范围内开展的"社会主义教育运动"(简称"四清"),导致第二次民法起草中断。而"四清运动"的发展,于1966年升级为"文化大革命"。"文革"期间,各级人民法院、检察院和公安机关被撤销,称为"砸烂公、检、法"[36],整个国家陷入无政府状态,包括政法学院在内的全部大学停办,包括民法学者在内的法律教师和研究人员被驱赶到"五七干校"接受思想改造,使中国民法立法、司法和教学出现了长达10之久"停滞期"。
    
    把法律简单化为镇压阶级敌人的工具,无视法律在维护人民民事权利、处理民事纠纷和促进经济发展中的作用,导致封建社会的重刑轻民的思想借尸还魂。封建法律观的残余与对法律的片面认识结合,导致在中国不重视民法的思想牢不可破[37],导致中国民法立法的停滞和中国民法学的"死亡"。
    
    虽然各级人民法院有民事审判庭的设置和民事案件的分类,但民事审判庭审理民事案件以所谓"民事审判政策"[38]为依据。从1959年起,作为法学教育专业基础课的"民法学",改称"民事政策学",采用各校自编的"民事政策学教材"[39]。如果说在1957年整风、反右运动之时,法学教育中还存在"民法学"专业和"民法学"课程,我们可以说中国民法学已经"名存而实亡"的话,则在以"民事政策学"取代"民法学"之后的1960年代,中国民法学已经"名实具亡"!
    
    三、中国民法学的"重生"和发展(1978-)
    
    (一)民法经济法论争
    
    中国在经历"文革"十年动乱之后,于1977年决定将工作重点转移到经济工作上来。1978年的中共中央十一届三中全会,决定实行改革开放,大力发展社会主义商品生产和商品交换,使中国民法学界看到了希望之光。尤其邓小平同志关于"无论是革命还是建设,都要注意学习和借鉴外国经验"的讲话,为继受外国民法敞开了大门。但是,中国民法学要抓住这一历史机遇,迎来民法学的春天,还须先为民法学的生存而战。这就是从1979年开始的民法学与经济法学的论争。
    
    1979年8月7-8日,中国社会科学院法学研究所邀请在京法律院系的学者召开了那次著名的"民法与经济法问题学术座谈会",会上形成所谓"大经济法观点"[40]与所谓"大民法观点"[41]的对立,由此揭开长达7年之久的民法学与经济法学大论战的序幕。虽然党中央已经决定改革开放,但改革的方向并未确定,不少人认为改革的方向是强化国家计划和行政管理,继续走苏联的老路。国家领导人提出加快经济立法的口号[42],也很容易使人往经济法方面去想,而恰巧苏联以拉普捷夫、马穆托夫为代表的经济法理论被介绍进来,助长了经济法的势头。
    
    民法经济法论争的关键问题是,企业之间的经济关系究竟归民法调整还是归经济法调整,亦即经济合同法究竟属于民法还是属于经济法。谢怀栻先生指出,经济法理论确实影响到民法学的发展。所谓大经济法观点,主张取消民法而由经济法代替。这种观点影响到人们对民法的正确认识,甚至影响到民法研究者对民法的信心。较前一种更广泛得多的理论是,主张把民法的一部分划入经济法,使传统的民法体系陷于零乱或范围缩小。后一理论在整个法学界占了很重要的地位,对民法形成冲击。使民法学界陷入近乎消沉的境地。[43]
    
    由于民法学者的努力,使民法恢复了它应有的地位,更重要的是经济体制改革对民法提出了重大任务。至1985年初经济法与民法论争进入一个新阶段,经济法对民法的冲击不再是那么强烈了。[44]民法通则的制定和颁布,标志民法经济法论争以大民法观点的胜利而在形式上暂告结束。民法通则第二条关于民法调整对象的规定,完全采纳大民法的主张[45],确定了民法在中国社会主义法律体系中的基本法地位,使中国民法学进入新的发展阶段。
    
    民法经济法论争的实质,是对社会主义经济性质的不同认识。大经济法观点倾向于传统的社会主义经济,即计划经济体制;大民法观点重视社会主义经济的商品经济性质,认为在社会主义商品经济条件下,民法能够继续承担基本财产法的任务。改革开放和商品经济的发展,及非公有制经济的承认,这些经济环境的变化,增强了大民法观点的说服力,从而被立法机关所采用。[46]
    
    (二)改革开放初期的民事立法
    
    中国在经历十年"文化大革命"之后实行"改革开放",从计划经济体制向市场经济体制转轨,民法的地位和作用开始受到重视。立法机关采纳中国社会科学院法学研究所关于制定中国民法典的建议[47],于1979年11月在法制委员会下成立主要由民法学者组成的"民法起草小组",开始新中国第三次民法起草,至1982年5月起草了《民法草案(一至四稿)》[48],其编制体例和内容,主要参考1962年的苏联民事立法纲要、1964年的苏俄民法典和1978年修订的匈牙利民法典。此后立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始,社会生活处在变动之中,一时难以制定一部完善的民法典,决定解散民法起草小组,暂停民法典起草工作,改采先分别制定单行法,待条件具备时再制定民法典的方针。[49]
    
    1981年颁布的《经济合同法》[50],是由与"民法起草小组"同时成立的、主要由经济法学者组成的"经济合同法起草小组"起草的。从"经济合同"名称的采用,到关于强调按照国家计划订立、履行合同,赋予经济合同管理机关确认合同无效的权力,及行政性经济合同仲裁的规定,可以看出经济合同法深受苏联经济法学理论的影响。
    
    为了适应对外开放和发展国际商事贸易的需要,于1985年制定了《涉外经济合同法》[51]。该法是由外经贸部牵头组织起草的,更由于对外经济贸易关系的特殊性质,决定了该法不可能以苏联经济法学理论为根据。除法律名称保留了"经济合同"概念,留有一点苏联经济法理论的痕迹外,整部法律的结构、基本原则和内容,主要是参考英美契约法和《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)。是中国民法立法继受英美法和国际公约的滥觞。
    
    1986年的《民法通则》[52],是在《民法草案(第四稿)》第一编总则的基础上制定的,参与起草民法通则的主要是民法学者。由于是以《民法草案(第四稿)》的总则编为基础,因此主要受1962年的苏联民事立法纲要、1964年的苏俄民法典和1978年修订的匈牙利民法典的影响。[53]
    
    这一时期的民事立法,尤其以经济合同法和民法通则为代表,仍然以苏联和东欧社会主义国家立法和理论为继受对象。这与国门刚打开,政治禁忌依然存在,民法学者对于继受西方法律和理论心有余悸有关。
    
    (三)90年代以来的民事立法
    
    随着时间的推移,苏联和东欧国家的经验不能满足中国改革开放和发展社会主义商品经济实践的要求。尤其进入90年代,社会主义市场经济体制被确定为经济体制改革的目标,政治禁区渐次被打破,民法学者开始参考民国时期的民法著作、台湾的民法著作及西方资本主义发达国家的民法和判例学说,导致这一时期的民事立法从继受苏联东欧民法转向继受市场经济发达国家和地区的民法。
    
    为了适应发展现代化市场经济的要求,实现交易规则的统一和与国际接轨,1993年开始起草统一合同法,于1999年3月15日通过。统一合同法包括总则8章、分则15章,共23章428条。这部法律采用了典型的德国民法的概念体系,许多原则、制度和条文,直接采自德国民法、日本民法和中国台湾地区民法,一些重要的制度直接采自《国际商事合同通则》(PICC)、《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)、《欧洲合同法原则》(PECL)和英美契约法。
    
    为了实现有形财产归属和利用关系的基本规则的现代化,完善市场经济体制的法制基础,1998年开始起草物权法,经过全国人大常委会先后七次审议,于2007年3月16日经第十届全国人大第五次会议通过。[54]物权法采用了典型的德国民法的概念体系,其物权变动模式采法国民法"债权合意主义"与德国民法"登记生效主义"相结合的折衷主义,主要内容参考借鉴德国民法、法国民法、日本民法和我国台湾地区民法、我国澳门地区民法,也有继受英美财产法的制度,如建筑物区分所有权等。
    
    90年代以来的立法表明,中国民法学对外国民法的继受,已呈现出继受目标"多元化"的现象。即在维持大陆法系的德国民法概念体系的基础上,广泛参考借鉴发达国家和地区成功的立法经验和判例学说,兼采英美法系的灵活制度,并着重与国际公约和国际惯例协调一致。从"单一继受"转向"多元继受",表明中国民法学进入了一个新的发展阶段。
    
    (四)从合同法立法方案所确定的指导思想看中国民法学的发展动向
    
    统一合同法起草时,预先委托六位民法学者[55]和两位民事法官[56]讨论拟定《中国合同法立法方案》,然后由12个单位[57]的民法学者分头起草。该立法方案首先拟定了制定合同法的指导思想[58],其中,第一项是:"从中国改革开放和发展社会主义市场经济,建立全国统一的大市场及与国际市场接轨的实际出发,总结中国合同立法、司法实践经验和理论研究成果,广泛参考借鉴市场经济发达国家和地区立法的成功经验和判例学说,尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则,并与国际公约和国际惯例协调一致。"此项立法指导思想,将继受目标"锁定"在"市场经济发达国家和地区",而将苏联东欧前社会主义国家排除在外,足以表明中国民法学决心挣脱苏联民法理论和苏联经济法理论的羁绊,回归于以大陆法系德国民法学的概念体系为基础的中国民法学。
    
    (五)从物权法的立法指导思想看中国民法学
    
    物权法的制定,未采取事先委托部分学者拟定立法方案、由若干单位民法学者分头起草的办法,而是直接委托学者起草物权法草案。从学者受立法机关委托起草的物权法草案,可以看到以下的立法指导思想:(1)贯彻个人利益与社会公益协调发展的所有权思想[59];(2)坚持对合法财产的一体保护原则[60];(3)严格限定公益目的,重构国家征收制度[61];(4)建立统一的、与行政管理脱钩的不动产登记制度[62];(5)总结农村改革的经验,实现农地使用关系的物权化[63]。起草物权法的指导思想足以表明,中国民法学在挣脱苏联民法学和苏联经济法学羁绊之后,力求将继受而来的民法理论与中国改革开放和发展社会主义市场经济的伟大实践相结合,勇于除旧布新、推动社会进步、维护公平正义和创建新的民法制度和民法理论。
    
    四、中国民法学的进步
    
    正如谢怀栻先生所指出的,历史上有不少先例表明,立法是在法学研究基础上完成的,例如德国民法典,就是体大思精的德国潘德克吞民法学的产物。但更多的例子说明,立法和法学研究是相互促进的。[64]改革开放以来的三十年,正是民法立法和民法研究的相互促进,导致了中国民法学的长足进步。表现在以下五个方面:
    
    (一)表现在前面提到的继受目标的多元化
    
    以统一合同法为例,该法直接采自德国民法、日本民法、中国台湾地区民法的制度不胜枚举,例如,缔约过失(第42、43条)、附随义务(第60条2款)、后契约义务(第92条)、同时履行抗辩权(第66条)、不安抗辩权(第68、69条)、债权人代位权(第73条)、债权人撤销权(第74条)、承包人优先受偿权(第286条),等等。但统一合同法将违约责任原则从过错责任改为严格责任(第107条),及所规定的预期违约(第94条第2项、第108条)、强制实际履行(第110条)、可预见规则(第113条末句)、间接代理(第402、403条)等制度,则是主动继受《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)、《国际商事合同通则》(PICC)、《欧洲合同法原则》(PECL)和英美契约法的结果。
    
    (二)表现在对外国民法的态度的转变
    
    现今的中国民法学,对于外国民法制度和理论,不是盲信盲从,而是敢于怀疑,敢于自己决定取舍。例如物权行为无因性理论,被认为是德国民法最具特色之典型。在制定民国民法时,将德国民法这一制度移植过来,可以说主要是认为,德国民法上的多半是好的,不加怀疑,不敢怀疑。但现在不同了,中国民法学者在研究起草物权法的过程中,对德国民法的制度和理论敢于怀疑,就是否采用物权行为无因性理论进行了热烈的讨论。通过讨论,既加深了对德国民法的认识,也加深了对中国国情的认识,最终决定物权法不采物权行为无因性理论,完全自主地建立了自己的物权变动理论,这就是"债权合意+登记生效"的折衷主义模式。因此可见,中国民法学已经不再幼稚,"比我们的先人们前进了一大步"。[65]
    
    (三)表现在敢于针对中国现实问题设计法律对策
    
    现今的中国民法学,能够准确把握现实生活中的问题,并设计切实可行的法律对策。例如统一合同法针对三角债问题规定债权人代位权制度;针对债务人赖帐问题规定债权人撤销权制度;针对拖欠工程款问题规定承包人优先受偿权制度,等等。再如物权法针对公权力的滥用问题规定物权具有排他性效力,规定国家征收限于社会公益目的,规定统一的不动产登记制定,规定不动产登记机构不得对抵押物评估和重复登记;针对一房多卖损害买房人利益的问题规定预告登记制度;针对登记名义人抢先下手转让房屋产权的问题规定异议登记制度;针对司法实践中混淆买卖合同的生效和产权过户的生效、混淆抵押合同的生效和抵押权设立问题,创设物权变动与原因行为的区分原则,等等。
    
    (四)表现在中国民法学产生了一大批高水平的学术研究成果
    
    台湾著名学者王泽鉴指出,民法学的进步体现在教科书、法学论文和专题研究。教科书为法学入门之阶,不可或缺。但民法学之进步厥赖于法学论文及专题研究。[66]1949年前的民法学著作,主要是民法教科书。学者撰写民法论文尤其民法专题研究论文极少。在50年代前半期及60年代初,曾经提倡学术研究,从各政法学院的刊物所发表的论文看,多属于篇幅较短,学术性不强。因政治运动的影响,使得学者三缄其口,所发表论文多属于政治表态性质。且不讲究学术论证和研究方法,普遍采用所谓"引证法",即摘引马克思主义经典著作中的片言只语,以证明文章的观点。可以说,除 1956年"百花齐放、百家争鸣"期间发表的一些被后来作为"右派"罪证的论文外,直至改革开放之前,不存在真正的民法学术研究和学术著作。改革开放以来,随着政治禁区的打破,民法学术研究蔚然成风,学术研究成果数量大而且质量高。并且采用了各种传统的和新的研究方法。90年代以来,产生了一大批长篇专题研究论文和专题研究著作,确有一部分研究成果达到发达国家和地区的学术水准。尤其一批研究发达国家和地区民法制度和民法理论的专题研究著作,引入注目[67]。表明中国民法学已经超越前半个世纪的学术水准,正在接近当今发达国家和地区的水准。
    
    (五)表现在中国民法学勇于面对来自意识形态的挑战
    
    改革开放以来的重要民事法律的起草,如民法通则、统一合同法,均受到来自计划经济体制和传统理论的挑战,而以这次物权法遭遇的来自意识形态的挑战为最严峻。2005年秋,因个别人的一封公开信[68],指责物权法草案及其起草人背离社会主义和违反宪法而挑起论战。现在,这场争论已经因物权法最终获得高票通过而宣告结束。中国民法学界应对这场论战,没有动摇,没有分裂,表现出"从未如此的坚定"[69],足以说明因改革开放而获"重生"的中国民法学,已经步入自己的"而立"之年,已经能够担当国家、民族和人民托付的历史重任!
    
    五、关系中国民法学发展的几个问题
    
    (一)关于对民法自身的认识
    
    如前所述,清末继受外国民法和国民政府制定民法典,其直接动因是为了废除领事裁判权,新中国成立后因意识形态和经济政治的原因而继受苏联民法,直到1978年后民法经济法论争中将民法理解为"商品经济法"[70],及为了适应改革开放和发展社会主义市场经济的需要而制定统一合同法和物权法,充分体现了中国民法学一直为某种政治功利目的所左右,是否因而长期遮蔽了中国民法学对自身的认识和理解?例如,什么是民法的理念、民法的精神、民法的目标或者民法的本位?民法究竟是私法还是公法?为什么中国民法学已经存在了一百年,而中国社会仍然处于公法观念支配之下?为什么很少涉及私法、私权、私法观念、私权观念,而一旦涉及这些个概念时总是显得理不直、气不壮?
    
    中国继受外国民法学,时值西方社会法学和社会连带主义法学思潮高涨之时,所谓"社会本位"、"民法公法化"、"民法社会化"被视为民法学发展之必然趋势。中国民法学自诞生之始即深受影响,甚至一些民法学者将所谓"社会本位"误解为历史上"义务本位"之回归。此种所谓民法发展趋势和发展潮流,恰好与中国在1949年后的计划经济体制和意识形态暗合,更促成民法和民法学的"异化",因片面强调社会公益、否定私权、私益,而否定了民法自身。最终"社会公益"也异化了。"公益"、"公益",多少违法、恶行假汝之名以行!如何正确认识和处理公法与私法、公权与私权、公益与私益的关系,恐怕是中国民法学必须面对的最大课题。
    
    (二)关于民法的"本土化"
    
    中国民法和民法学,是从外国民法继受而来,因此决定了中国民法学始终面对"本土化"的命题。如果说,"法律移植(继受)是法律进步、发展的永恒的主题"[71] ,则同样可以说,如何实现继受而来的法律的本土化,是中国民法学进步、发展的永恒的主题,也是中国数代民法学者最终的目标。
    
    在继受外国法的过程中,继受的外国法与本国国情不合甚至冲突的可能性是始终存在的,因而在学界内外引发争论,是一种必然的现象。日本的法典论争是一个典型的例子。中国自清末继受外国民法之始即发生过类似的争论。改革开放以来的民法立法也始终伴随着这样的争论。关键问题是如何判断所谓"国情",及对那种"国情"应持何种态度。究竟什么是"淳风美俗"?中国历史上的"一夫多妻",及"君要臣死,臣不得不死,父要子亡,子不得不亡"是否"淳风美俗"?女人缠足、男人蓄长辫、三跪九叩首,是不是"淳风美俗"?改革开放前在单一公有制和计划经济体制基础上形成的习惯做法是否"淳风美俗"?中国有几千年的封建专制和轻视个人自由和个人利益的传统,加之新中国建立后曾长期实行单一公有制和计划经济体制,究竟有多少值得保存的"遗产"、"习惯"和"本土资源"?这些问题都必须首先澄清。
    
    谢怀栻先生指出,不论哪个国家都有自己的特点,没有特点的国家和民族是没有的。因而在继受外国法时,辨别自己的特点也是一个重要问题。机械地、盲目地照搬外国的法律,当然不一定好;强调甚至借口自己的特点,而拒绝接受先进的外国法律,也是不对的。要敢于接受,善于研究,不断修改,这是继受外国法律很重要的原则。[72]
    
    我们不仅继受外国法的制度、条文,还要继受制度和条文背后的民法理论。这就是日本学者北川善太郎所谓"立法继受"与"学说继受"。鉴于德国民法(包括法律和理论两方面)在成文法国家的重要地位,加上中国民法和民法学主要是继受德国民法,德国民法的影响在近期会更加扩大,在将来也会长期存在,这是不可否认的。因此,研究、探讨德国民法典,从其中取得经验教训,以促进我国的立法工作和研究工作,仍不失为中国民法学者的重要任务。[73]当然不限于德国民法。我们一定要密切结合中国改革开放、发展社会主义市场经济、建立民主法治、公平正义的和谐社会的实际,广泛参考借鉴包括大陆法系和英美法系在内的发达国家的民法立法经验和理论研究成果,坚持参考借鉴我国台湾地区、香港地区、澳门地区的立法经验和理论研究成果,才能最终使中国民法和民法学不断发展,与时俱进!
    
    (三)关于中国民法典编纂
    
    中国民法学的第一项使命,当然是制定中国民法典。在中国历史上,一个王朝开始后,常要做两件大事,一是为前朝修史,二是为本朝修律。这两件事的意义都很重大,皇帝都派重臣主持,并亲自过问。[74]中华人民共和国成立以来,三次起草民法典均未成功。1998年八届全国人大王汉斌副委员长决定恢复民法典起草,并委托九位学者专家成立民法起草工作小组[75],负责民法典和物权法的起草。民法起草工作小组决定:第一步,制定合同法;第二步,制定物权法;第三步,编纂中国民法典。2002年1月,九届全国人大李鹏委员长指示加快民法典起草,同月即委托学者起草[76],当年即完成一部民法典草案,并于同年12月经人大常委会审议一次。因此,鼓动了中国民法学界的激情和关于民法典编纂思路的论争[77]。2004年6月,十届全国人大常委会再次变更立法计划,搁置民法典草案的审议修改工作,恢复物权法草案的修改、审议。现今物权法已经颁布,按照法制工作委员会透露的信息,还将依次制定侵权行为法、涉外民事关系法律适用法和民法总则,待民法总则颁布之后,再编纂民法典。
    
    对于法典编纂而言,政治因素必定是重要的,当法典问世之时,也必定有适当的政治环境。[78]中华民族这位老人,背着沉重的包袱,虽然有点步履蹒跚,却在向前奋进。周虽旧邦,其命维新,说的正是如今。[79]中国推行改革开放政策,取得伟大成就并实现从计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨的今天,已经具备编纂民法典的政治经济条件,应当是没有异议的。问题在于,中国民法学为完成这一伟大历史使命而做的理论准备是否充分?
    
    为什么一定要编纂民法典?不仅因为,相对于刑法典、诉讼法典甚至宪法法典而言,民法典更足以代表一个民族的文明高度,而且唯有一部科学、进步、完善的中国民法典,才能表明中华民族已经攀上历史的高峰![80]
    
    (四)造就一批研究外国民法的中国学者
    
    中国民法学的百年史,是一部民法继受史。无论历史上继受大陆法系的德国民法,1949年后继受苏联东欧社会主义民法,或者改革开放以来的"多元继受"即广泛参考借鉴发达国家和地区民法,都是围绕一个目的,就是学习外国经验。质言之,中国民法学和民法学者始终是扮演"学生"的角色。当然,将来即使制定了一部进步、科学、完善的民法典,中国民法学和民法学者也还要继续研究外国民法、继续汲取外国立法经验和理论研究成果,亦即还要继续扮演"学生"的角色。
    
    问题在于,何时中国民法学才能够自立于世界民法学术之林,与一切国家的民法学比肩而立?何时才有不以参考借鉴外国经验为目的的对外国民法的学术研究?何时才有一批研究外国民法的中国学者?这样一批研究外国民法的中国学者,将经常出席国际的和外国的学术会议,与外国民法学者平起平坐,共同研讨外国民法面临的重大课题,报告其研究外国民法的学术成果。这样的民法学者,将不同于现今及此前所有的中国民法学者。中国民法学,只有造就出这样一批专门研究外国民法的学者,才能终结中国民法学单纯扮演"学生"角色的历史,届时中国民法学既当"学生"也当"先生",也就在世界民法学术之林,为中国民法学争得了"一席之地"!
    
    (五)"全方位"的外国民法研究
    
    现今中国民法学界已经有了一些研究外国法的学者,虽不是专门研究外国法,虽其研究的目的仍然是为了学习外国经验,产生了一批研究外国法的学术著作。但其研究的对象,仍局限于"发达国家和地区"的范围,这是由前面提到的"指导思想"决定的。现在看来,中国民法学不应继续将研究对象局限于"发达国家和地区"。随着改革开放和国民经济的发展,我们的国家已经旧貌换新颜,正在成为一个真正的大国。要求中国民法学放眼世界,不仅密切关注和研究市场经济发达国家的民法,而且密切关注和研究发展中国家和不发达国家的民法。凡有中国商品、中国旅游者、中国投资者和中国企业到达的国家,就有必要密切关注和认真研究该国民法。遗憾的是,中国民法学在这方面做得很不够。且不说研究非洲、拉丁美洲、东南亚、中亚国家民法,就是对周边邻国包括对俄罗斯的民法,也缺乏关注和研究。中国民法学和民法学者,要本着一贯对国家、民族、人民负责的精神,跟上国家、民族复兴的步伐,勇于承担国家、民族、人民和历史赋予的使命,敞开胸怀,放开眼界,面向未来,面向世界,实施"全方位"的外国民法研究!
    
    结语
    
    中国民法学,这条在中华民族的土地上已经流淌了一百年的河流,虽然历经曲折、艰险、转向、停滞,终究没有改变前进的方向。因改革开放和发展社会主义市场经济的历史机遇,中国民法学以其长足的进步、优异的成就和卓越的贡献,受到社会的关注和尊重,已成为一门"显学"。一位研究中国民法学史的学者说过,当"民法学这条大河沸腾起来的同时,也是从容思考的空间突然失去的时候"[81]。愿中国民法学能够从容面对各种诱惑,排除各种干扰,朝着既定方向,奋勇前进!
    (2007年5月15日在院学术报告厅为庆祝中国社会科学院成立30周年的学术讲演稿,7月27日改定)
    


    

    
    [1] 杨鸿烈《中国法律发达史》下,上海书店1990版,第1312页。
    [2] 梅仲协《民法要义》,中国政法大学出版社1998版,第14-16页。
    [3] 胡长清《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997版,第16页。
    [4] 张晋藩《中国法制通史》,法律出版社1999版,第214页。
    [5] 谢怀栻先生指出:"中国几千年不存在什么私法或民法。像婚姻、买卖等属于私法范围的事,也是一部分归之于刑律,一部分归之于礼。"见《谢怀栻法学文选》,中国法制出版社2002年版,第369页。
    [6] 《大清民律草案》包括总则、债权、物权、亲属、继承五编,共计1569条
    [7] 建立民国后,1925年的《民国民律草案》及1929-1930年制定的《中华民国民法》,均是在《大清民律草案》基础上,经适当增删修改完成的。
    [8] 张生《民国初期民法的近代化》,中国政法大学出版社2002年版,第19-20页。
    [9] 张生《民国初期民法的近代化》,第20-21页。
    [10] 见俞江《近代中国民法学的私权理论》,北京大学出版社2003年第一版,第3页脚注2。
    [11] 王泽鉴《民法五十年》,载《民法学说与判例研究》第5册,1991年自版,第3-4页。
    [12] 王泽鉴《民法五十年》,载《民法学说与判例研究》第5册,1991年自版,第4页。
    [13] 王宠惠先生在其于1907年出版的《德国民法典》(英译本)中说:"与拿破仑法典不同,德国民法是用字最审慎,体裁编例最科学之法典,系最卓越德国法学者二十二年细心研究之成果。"王宠惠先生并引述英国法制史学者Mailand氏之意见,强调:"德国民法系举世最慎密的国内法"。转引自王泽鉴《民法五十年》,载《民法学说与判例研究》第5册,第9页。
    [14] 王泽鉴《民法五十年》,载《民法学说与判例研究》第5册,第9页。
    [15] 俞江《近代中国民法学中的私权理论》,第11页。
    [16] 俞江《近代中国民法学中的私权理论》,第13页。
    [17] 转引自陈根发《论日本法的精神》,北京大学出版社2005年版,第7页。
    [18] 据不完全统计,1897-1909年间,13所法政学堂共聘请58名日本教习。见何勤华、李秀请著《外国法与中国法――20世纪中国移植外国法反思》,中国政法大学出版社2003年版,第208-209页。
    [19] 俞江《近代中国民法学中的私权理论》,第13-14页。
    [20] 俞江《近代中国民法学中的私权理论》,第14页。
    [21] 俞江《近代中国民法学中的私权理论》,第23页。
    [22] 俞江《近代中国民法学中的私权理论》,第23页。
    [23] 俞江《近代中国民法学中的私权理论》,第20页。
    [24] 俞江《近代中国民法学中的私权理论》,第22-23页。
    [25] 中共中央于1949年2月发布《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,致《中华民国民法》在中国大陆被废除,而在中国台湾地区继续生效。
    [26] 该法参考了《苏俄婚姻、家庭及监护法典》和中国革命根据地时期的婚姻法(条例)。
    [27] 在院系调整后的人民大学法律系、中央政法干部学校和北京政法学院、西南政法学院、西北政法学院、华东政法学院等,主干课程教师由苏联专家担任,采用苏联教材。见何勤华、李秀清《外国法与中国法--20世纪中国移植外国法反思》,第25-26页。
    [28] 这部民法教材在进入60年代后已停止使用,笔者1962年考入西南政法学院法律系,民法学课改称"民事政策学",采用本校自编的《民事政策学教材》。
    [29] 但苏联民法也是从德国民法继受而来,由此决定了中国民法始终未脱离大陆法系中的德国法系。现今的中国民法、中国台湾地区民法和日本民法、韩国民法,均继受德国民法的概念体系和编制体例,被称为"东北亚的德国法系"。见北川善太郎《民法总则》,有斐阁1993年初版,第105页。
    [30] 毛泽东宣布,新中国不是倒向帝国主义一边,只能倒向社会主义一边。见何勤华、李秀清《外国法与中国法――20世纪中国移植外国法反思》,第21页。
    [31] 何勤华、李秀清《外国法与中国法――20世纪中国移植外国法反思》,第323页。
    [32] 何勤华、李秀清《外国法与中国法――20世纪中国移植外国法反思》,第24页。
    [33] 何勤华、李秀清《外国法与中国法――20世纪中国移植外国法反思》,第25页。
    [34] 何勤华、李秀清《外国法与中国法――20世纪中国移植外国法反思》,第26-27页。
    [35] 这次民法典起草,因全国城乡开展"社会主义教育运动"(简称"四清运动")而中断。
    [36] 在1967年1月后各级成立由军队控制的"革命委员会",下设一个"人保组","人保组"内部有负责侦破案件的"侦破组",和负责审理案件的"办案组"。
    [37] 《谢怀栻法学文选》,第76页。
    [38] 如最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正稿)》(1963年8月28日)。
    [39] 据西南政法大学谭启平教授查阅该校教务处历年课程表,西南政法学院是从1959年起将"民法学"课改为"民事政策学"。鉴于大学课程设置须服从教育行政部门的规定,故推断各政法院系均从1959年起将"民法学"课改为"民事政策学"。
    [40] 所谓"大经济法观点",认为经济法是独立的法律部门,调整社会主义组织之间的经济关系,民法仅调整个人之间的经济关系。其主张者是北京大学的魏振瀛教授、中央政法干校的齐珊(刘岐山)教授、北京政法学院的江平教授和中国社会科学院法学研究所的余鑫如研究员。这几位学者至80年代初均改变了观点。见铃木贤《中国民法经济法论争的展开及其意义》,载《北大法学论集》第39卷第4号,第1013-1015页。
    [41] 所谓"大民法观点",主张凡是横向的经济关系包括社会主义组织之间、社会主义组织与个人之间以及个人与个人之间的财产关系,均由民法调整,经济法仅调整纵向的经济关系。其主张者是中国社会科学院法学研究所的王家福研究员和人民大学的佟柔教授。见铃木贤《中国民法经济法论争的展开及其意义》,载《北大法学论集》第39卷第4号,第1015-1016页。
    [42] 胡乔木在《按照经济规律办事,加快实现四个现代化》(人民日报1978年10月6日)一文,使用"经济立法"一语;1979年第五届全国人大二次会议叶剑英委员长的闭幕词(人民日报1979年7月2日)使用"经济法"一语,指称与经济有关的各种法律。
    [43] 《谢怀栻法学文选》,第79页。
    [44] 《谢怀栻法学文选》,第79页。
    [45] 民法通则第二条规定:"中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、 法人之间、 公民和法人之间的财产关系和人身关系。"
    [46] 铃木贤《中国民法经济法的展开及其意义》,载《北大法学论集》第39卷第4号,第1097-1099页。
    [47] 该建议由时任中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室主任的王家福研究员组织起草。
    [48] 民法草案第四稿,包括8编:第一编民法的任务和基本原则;第二编民事主体;第三编财产所有权;第四编合同;第五编智力成果权;第六编财产继承权;第七编民事责任;第八编其他规定。
    [49] 当时许多民法学者对立法机关暂停民法起草和解散民法起草小组的决定,持不赞成的态度。现在看来,当时如果真的制定了一部民法典,则该民法典必定主要参考苏联和东欧民法,不可能符合改革开放和发展社会主义市场经济的要求。
    [50] 《经济合同法》包括7章47条:第一章总则;第二章经济合同的订立和履行;第三章经济合同的变更与解除;第四章违反经济合同的责任;第五章经济合同纠纷的调解和仲裁;第六章经济合同的管理;第七章附则。
    [51] 《涉外经济合同法》包括7章:第一章总则;第二章合同的订立;第三章合同的履行和违反合同的责任;第四章合同的转让;第五章合同的变更、解除和终止;第六争议的解决;第七附则。共43条。
    [52] 《民法通则》包括9章:第一章基本原则;第二章公民(法人);第三章法人;第四章民事法律行为和代理;第五章民事权利;第六章民事责任;第七章诉讼时效;第八章涉外民事关系的法律适用;第九章附则。共156条。
    [53] 因为民法通则草案采纳了大民法观点,因而受到持大经济法观点的学者和官员的抵制。一些学者向中共中央上书,要求停止民法通则的起草,而代之以起草经济法典或者经济法大纲。1986年1月立法机关在北京召开民法通则草案专家讨论会,同时国务院经济法规研究中心却在广州召开所谓经济法大纲专家讨论会,指名批判民法通则是"资产阶级民法观点"。
    [54] 《物权法》包括总则、所有权、用益物权、担保物权和占有5编,共19章247条。
    [55] 即中国政法大学江平教授、中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员、人民大学王利明教授、烟台大学郭明瑞教授、吉林大学崔建远教授和中国社会科学院法学研究所张广兴研究员。
    [56] 即最高人民法院李凡法官、北京高级人民法院何忻法官。
    [57] 即北京大学、人民大学、吉林大学、中国政法大学、武汉大学、烟台大学、中南财经政法大学、西南政法大学、华东政法学院、西北政法学院、对外经济贸易大学和中国社会科学院法学研究所。
    [58] 即:(1)从中国改革开放和发展社会主义市场经济,建立全国统一的大市场及与国际市场接轨的实际出发,总结中国合同立法、司法实践经验和理论研究成果,广泛参考借鉴市场经济发达国家和地区立法的成功经验和判例学说,尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则,并与国际公约和国际惯例协调一致;(2)充分体现当事人意思自治,在不违反法律和公序良俗的前提下,保障当事人享有充分的合同自由,不受行政机关及其他组织的干预。非基于重大的正当事由,不得对当事人的合同自由予以限制;(3)考虑到本法制定和实施的时代特点,本法应能适应中国建成社会主义市场经济后对法律特征的要求,同时应兼顾目前由计划经济体制向市场经济体制过度时期的特点,但对落后的现实不应迁就;(4)本法在价值取向上应兼顾经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全。即在拟定法律规则时,既要注重有利于提高效率,促进生产力发展,又要注重维护社会公益,保护消费者和劳动者权益,维护市场经济的道德秩序,不允许靠损害国家、社会利益,损害消费者和劳动者而发财致富;既要体现现代化市场经济对交易便捷的要求,力求简便和迅速,又不可因此损及交易安全,应规定必要的形式和手续;(5)应注重法律的规范性和可操作性,条文繁简适当,概念尽量准确,有明确的适用范围、构成要件和法律效果,以便于正确适用。
    [59] 鉴于中国历史上权利观念不发达,新中国成立后又长期实行计划经济体制,忽视对个人和企业所有权的保护,因此对民法学史上所谓个人的所有权观念和所谓社会的所有权观念应有正确分析,不可走极端,制定物权法应强调对公民、法人所有权的保障,同时对所有权行使作适当限制,以谋求个人利益与社会公益之协调发展。见《制定中国物权法的基本思路》,载《为中国民法典而斗争》,法律出版社2002年版,第132页。
    [60] 鉴于苏联民法学所谓"社会主义公共财产神圣不可侵犯"原则和民法通则所规定的"国家财产神圣不可侵犯"原则,不过是单一公有制和计划经济体制的本质特征的法律反映,已不适应社会主义市场经济的要求,因此,制定物权法应坚持的基本原则只能是:凡合法取得的财产,无分公有私有,均予平等对待,一体保护。见《制定中国物权法的若干问题》,载《为中国民法典而斗争》,第153页。
    [61] 鉴于中国改革开放以来,各地各级政府滥用征收制度,为企业取得商业用地而征收集体土地所有权、承包农户土地使用权和城镇居民土地使用权,且往往不能给予公正补偿,引发严重社会问题。因此,物权法应重构国家征收制度,采用征收手段强行取得自然人和法人财产,应仅限于真正的社会公益目的,并依照法定程序给予公正补偿;商业目的用地,不得采用征收方式,建议改为由国家批给用地指标,再由用地人与土地所有权人、土地使用权人依照合同法谈判签约。见《制定中国物权法的若干问题》,载《为中国民法典而斗争》,第155页。
    [62] 鉴于中国现实不动产登记存在多个登记机构、多头登记,甚至借不动产登记牟取不当利益,背离不动产登记的本质和目的,因此物权法应设立统一的、与行政管理脱钩的不动产登记制度。见《制定中国物权法的若干问题》,载《为中国民法典而斗争》,第163页。
    [63] 鉴于以合同形式实现的土地所有权与使用权的分离,使承包农户取得的土地使用权属于债权性质,不能对抗来自发包人的侵害,及债权有期限性导致短期行为,不利于农村经济的长期稳定发展,因此应通过物权法明确规定农户对土地的承包经营权属于用益物权,具有对抗一切人的法律效力,由家庭联产承包责任制平稳过度到用益物权制度,保障农户的合法权益不受侵害,确保农村经济长期稳定发展。见《制定中国物权法的若干问题》,载《为中国民法典而斗争》,第167页。
    [64] 《谢怀栻法学文选》,第80页。
    [65] 《谢怀栻法学文选》,第374页。
    [66] 王泽鉴《民法学说与判例研究》第5册,第16页。
    [67] 其中一些著作,如孙宪忠教授的《德国物权法》和尹田教授的《法国现代契约法》等,经台湾著名民法学者杨与龄先生推荐,由五南图书出版公司纳入《各国法学论著系列》在台湾地区出版。
    [68] 北京大学法理学教授巩献田在一封给中共中央的《公开信》中,给物权法草案及其起草人横加四项罪名:(一)背离苏俄民法典的社会主义传统,迎合资本主义民法原则,奴隶般地抄袭资产阶级民法;(二)背离中国革命根据地和建国后的人民民主法制的优良传统,迎合资产阶级的旧法传统,与国民党的"六法全书"没有根本区别;(三)背离民法通则的社会主义原则,迎合资本主义全球化和新自由主义经济学;(四)背离马克思主义的立法原则,迎合资产阶级的立法原则,是一部开历史倒车的物权法。
    [69] 《中国物权立法历程:从未如此曲折从未如此坚定》,载《南方周末》 2007-03-22。
    [70] 因主张和宣传民法是商品经济基本法,增强了大民法观点的说服力,对于立法机关采纳大民法观点起了一定作用。但这一理论没有正确体现民法的本质和功能。见《谢怀栻法学文选》,第96页。
    [71] 何勤华、李秀清著《外国法与中国法――20世纪中国移植外国法反思》,第648页。
    [72] 《谢怀栻法学文选》,第451页。
    [73] 《谢怀栻法学文选》,第425页。
    [74] 《谢怀栻法学文选》,第380页。
    [75] 他们是政法大学江平教授、中国社会科学院法学研究所王家福研究员、北京大学魏振瀛教授、中国社会科学院法学研究所梁慧星教授、清华大学王保树教授、人民大学王利明教授、最高人民法院费宗袆退休法官、法制工作委员会退休干部魏耀荣先生和肖峋先生。
    [76] 委托中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员负责起草总则编、债权总则编和合同编;人民大学法学院王利明教授负责起草人格权编和侵权行为编;中国社会科学院法学研究所郑成思研究员负责起草知识产权编;最高人民法院唐德华副院长负责起草民事责任编;中国政法大学巫昌桢教授负责起草亲属编和继承编;最高人民法院退休法官费宗祎负责起草涉外民事关系的法律适用编。
    [77] 参见徐国栋主编《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版;王卫国主编《中国民法典论坛》(2002-2005),中国政法大学出版社2006版。
    [78] 艾伦.沃森《民法法系的演变及形成》,转引自《谢怀栻法学文选》,第381页。
    [79] 《谢怀栻法学文选》,第381页。
    [80] 《谢怀栻法学文选》,第382页
    [81] 俞江《近代中国民法典中的私权理论》,第22页。
    

RELATED ARTICLES

相关文章