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解答《物权法》
主办单位:西南政法大学
              四川金开律师事务所
    主讲人:梁慧星(中国社会科学院学部委员、研究员、博士生导师)
    主持人:谭启平(西南政法大学民商法学院教授、博士生导师)
    嘉  宾:刘  俊(西南政法大学副校长、教授、法学博士)
    (2007年5月25日)
    
    主持人:同学们,今天下午我们有幸在此举行一场金开名家讲坛--"梁师答解物权法"的讲座。梁师者,良师益友也。梁老师既是我们的良师,也是我们的益友;而答解呢,主要是为我们大家解惑物权法。梁老师是我们大家都很熟悉的一位校友了。梁老师1966年从我们学校毕业,在过去的几十年里为我国民法学的建设,特别是改革开放以来的民事立法作出了卓越的贡献。梁老师现在是中国社会科学院法学研究所的研究员、博士生导师,也是中国社会科学院首届学部委员,同时还是十届全国政协委员,也是国内一些著名高校的兼职教授。梁老师是我们学校的第一位名誉教授,也是我们民商法方向的博士生导师。今天,梁老师在百忙之中抽空回来为我们作这样一场物权法的学术报告。在此我代表学校、代表我们民商法学科、同时也代表在坐和在站的每一位同学对梁老师的到来,表示最热烈的欢迎。 (长时间的掌声)
    
    现在我来介绍一下出席今天学术报告的来宾,当然除了我们的主讲人梁慧星老师外,还有我们的副校长刘俊教授(掌声)。我们民法学科的老教师聂天贶教授。聂老师是我们学校复办后的民法学主要的教师之一,为我们学校的法学教育也作出了巨大的贡献。(掌声)参加今天学术报告会的还有我们民商法的许多青年教师。今天我们讲座采取现场答问的新模式,同学们就自己关心的物权法的相关问题以纸条的形式传上来,梁老师再一一解答。
    
    好了,我想对于梁老师我也不用再做过多的介绍,以梁老师在法学界的身份和地位,我的这些介绍可能都显得有点多余了。那么就让我们在鲜花和掌声中拉开这场学术报告的帷幕吧!(同学献花,长时间掌声)
    
    梁老师:老师、同学们,下午好!很高兴今天能重回母校做这样一个学术交流,这对我来说也是意义特殊的。今天的讲座其实只是一个对话,刚才谭教授已经讲了,同学们有什么问题就递上来,没有纸条的大声说也行。因为物权法一颁布,我自己有疑惑,我发现很多民法学者及一些老学者也有疑惑。怎样看待这部法律呢?这部法律在中华人民共和国历史上具有特殊的地位,而这部法律所遭遇的论争也是空前的。物权法及其制定的过程必将载入中华民族的史册。下面回答第一个问题。
    
    主持人:这样吧,我利用一下主持人的特权先向梁老师提出一个问题。梁老师,您能不能结合您对物权法所做的贡献谈谈中国法学家或民法学者的历史使命和任务呢?
    
    梁老师:好的。民法学者的使命,也是中国民法学科的使命,同时也是每个从事民法学研究的人的使命。这个使命到底是什么?首先可以用这么一句话来说:就是制定一部先进的、科学的、完善的民法典。为什么要制定一部民法典呢?难道没有民法典就不行吗?这是因为相对于刑法典、诉讼法典、甚至是宪法法典而言,唯有民法典才能代表一个民族的文明所达到的高度。只有一部先进的、科学的、完善的中国民法典才能够向世界表明中华民族已达到她的高峰。这不是我个人的意见,是我的老师谢怀栻先生去世之前讲的。讲的非常清楚,中国民法学的使命就是制定一部进步、科学、完善的民法典。只有这样一部民法典才能完成中国民法学一百年的使命,才能使中国成为真正的世界大国。这是对第一个问题的简单回答。当然除了制定民法典外,中国民法学界还有其它的使命,就是要通过自己的研究使中国民法学与即将成为世界大国的中华民族的地位相称。(掌声)
    
    主持人:大家的提问很多,下面我集中大家的提问并重读。这是最早收到的条子,如果没有估计错的话,这应该是聂天贶老师提的问题,聂老师的字很有特点。这里有两个问题:一是,联合开发的建筑物所有权的转让制度,物权法未作规定,那么联合开发者是否享有联合建筑物的所有权,该所有权能否转移,及这种房屋买卖会不会破坏房屋交易秩序,把一级市场变成二级市场,帮助开发商偷漏税款?二是,物权法作为民法的重要组成部分,是典型的实体法。那么为什么用大量的篇幅规定业主委员会的成立、运作等程序法的内容?这样做是不是专家们的妥协,以争取支持,尽早通过物权法的权宜之计。业主委员会的相关内容是不是应当有地方行政法规或规章来规定?
    
    梁老师:好的。关于第一个问题,合作开发、合伙建房,所完成的不动产的所有权什么时候产生,什么时候取得所有权,在物权法上有明文规定。这就是第三十条的规定,事实行为产生的物权,从事实行为成就时发生。如果两个单位合作建房,房子一建成,所有权就发生了,这时就发生了两个单位的共同所有权。联合开发建房者就是该建筑物的共同所有权人。但是所有人想要转让房屋的所有权,必须先到登记机关去办理房屋所有权登记。这就是第三十一条的规定,依照本法第三十条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。这是对不动产所有权转移的一个限制。规定这样的限制,目的是维护不动产交易的秩序,也有利于维护不动产登记制度。
    
    第二个问题,物权法对业主委员会的成立和运作等程序的规定,不是专家在制定物权法时有什么妥协。物权法规定业主委员会的成立、表决等程序,是民法建筑物区分所有权制度所应有的内容。话说回来,实体法和程序法的划分是一个大致的划分,并不是说实体法中就绝对不包括程序性的内容。在实体法中包含程序性内容是常见的,公司法毫无疑问是实体法,但是公司法中就有相当多的关于公司设立、股东大会表决等程序性的内容。物权法是实体法,物权法也不可避免的要规定一些程序性的问题。鉴于建筑物区分所有权制度的特殊性,它不同于一般所有权,一般所有权是单一的,所有权只有一个。而建筑物区分所有权是在一栋房屋上有多个专有部分所有权,还有共用部分的共同所有权。即若干个小业主分别对该建筑物的专有部分享有所有权,对建筑物共有部分享有共有权。共有权又有各种差别,所有的业主对该建筑物的外观、小区的绿地和道路享有共有权;两个邻居业主对他们中间的隔墙享有所有权,上下两层的住户对天花板享有共有权;整个楼层的业主对该楼层的电梯间、过道享有共有权,等等。因此建筑物区分所有权是一个高度复杂的所有权,与一般的所有权不同,还要加上一个团体关系。这个团体关系,就是全体业主怎样共同决定建筑物的维修和共用部分的使用等问题。因此,物权法在规定建筑物区分所有权时,势必要规定业主委员会的产生和撤换,以及业主委员会怎么工作、怎么表决等程序性问题。
    
    关于业主委员会在法院的起诉、应诉问题,在物权法有规定,但是规定不明确。在当初起草物权法时,是明确规定业主委员会有诉讼主体资格。但后来通过的物权法没有这样表述,而是规定业主委员会有请求权,就是第八十三条第二款的规定,业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物等损害他人合法权益的行为,有停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失的请求权。既然有实体法请求权,当然也就有诉讼主体资格。最后,要说明的是,业主大会和业主委员会,相当于公司股东大会和董事会,是私权行使的主体,属于私权范围,当然应在物权法上规定,不应由行政法规规定。行政法规和部门规章最多也只能作补充性规定,如规定业主委员会与物业服务公司之间的关系。这是我的理解,仅供参考。(掌声)
    
    主持人:不动产适用善意取得的基础是登记的公信力,那么未经登记的某些用益物权是否能适用善意取得?
    
    梁老师:这位同学说的非常对。不动产交易的善意第三人的保护是用不动产登记公信力来保护的,这是一种特殊的保护。不动产登记公信力制度,是直接赋予不动产登记公信力,相对人信赖不动产登记薄,以不动产登记薄为根据取得不动产物权,因此应受法律保护。当然不动产交易的第三人信赖登记簿须是善意的,即不知道该项登记与实际物权状况不符。在物权法草案和最初的几次审议稿中,关于不动产登记公信力制度有专门的条文,同时关于善意取得制度的规定中又包含了不动产,这就造成矛盾。因此,我在提修改意见时,建议将善意取得制度中的"不动产"三个字删掉。但是,法工委的同志采取了相反的做法,将专门规定不动产登记公信力制度的条文删去,而在善意取得制度中保留了不动产。
    
    因此,现在物权法上的善意取得制度是一个大的善意取得制度,包括了动产的善意取得和不动产的善意取得。其中的不动产的善意取得,实际上就是教科书上说的不动产登记公信力制度。动产的善意取得以买受人的善意为条件,即他不知道出卖人无处分权;不动产的善意取得以不动产受让人信赖不动产登记簿为条件,即他不知道登记簿的记载与实际物权状况不符。换言之,物权法第一百零六条规定的善意取得制度,是将教科书上的不动产登记的公信力和动产善意取得两个制度合为一体,都以受让人"善意"为成立要件,但受让动产的"善意"与受让不动产的"善意"稍有区别,动产受让人的"善意"是信赖该"动产的占有"且无过失,不动产受让人的"善意"是信赖"不动产登记"且无过失。可见,善意取得不动产,仍然以不动产登记的公信力为前提,仍然是信赖不动产登记簿。
    
    顺便指出,不动产登记的公信力制度和动产的善意取得制度,都是合同法第51条规定的无权处分制度的例外规则。合同法第51条规定无权处分合同,权利人不追认、处分人事后也没有取得处分权的,无权处分合同无效,这样买受人当然就得不到所有权,在这种情形之下,如果买受人是善意的,符合物权法关于善意取得制度的规定,则可以根据善意取得制度取得所有权,并使真正所有权人丧失权利。至于不以登记为要件的用益物权,如土地承包经营权和地役权是否适用善意取得制度?我的理解是善意取得制度是为了保护交易的善意第三人,而土地承包经营权和地役权都不进入交易市场,因此也就不可能发生善意取得。也就是说,善意取得制度是保护市场交易善意第三人的法律制度,不以登记为条件的土地承包经营权和地役权,因为不能进入市场交易所以不可能发生善意取得。(掌声)
    
    主持人:请问梁先生,中国的物权法承认物权行为吗?中国物权法的基本理论框架采用的哪国的模式?未来中国民法典物权部分终究要采取何种模式?
    
    梁老师:我国物权法不承认物权行为。物权行为是什么呢?这是德国民法首创的。例如房屋买卖,双方签订一个买卖合同,还要签订一个物权合同。物权合同是以移转、设立物权为目的的法律行为。德国物权变动采登记生效主义,但登记的根据是物权合同。因此,一个房屋买卖中存在两个合同:一个是买卖合同,一个是物权合同,然后再将物权合同拿去登记。所以物权行为模式的特点,是物权合同+登记生效。我国物权法没有采取此种模式,而是采取债权合同+登记生效。按照物权法规定,买卖房屋需签订一个买卖合同,合同生效后即拿买卖合同到登记机关办理产权过户登记。在登记问题上,我们与德国一样,采取登记生效主义。与德国不同的是,我们是拿债权合同去登记,这与法国相同。因此,我国物权法属于折衷主义模式。
    
    法国是债权合意主义+登记对抗主义,德国是物权合同+登记生效主义,我国是将法国的"债权合意主义"与德国的"登记生效主义"结合在一起,形成折衷主义模式。此模式受到台湾著名学者王泽鉴先生的赞赏,他说此与学者起草中的欧洲民法典的物权法一致,符合法律发展的趋势。我在社科院三十周年系列学术报告中的"中国民法学历史回顾与展望"的报告中,谈到如何评价中国民法学。中国民法学超过前人,表现在对外国法律敢于怀疑、敢于研究、敢于取舍。以前起草《中华民国民法》时,对德国物权制度完全照抄,物权行为理论是德国民法最为骄傲的制度,我们不敢怀疑,认为德国民法上的总是好的。现在,我们有许多学者研究此项制度并提出质疑。独立研究的结果,我们决定不采纳德国民法的物权行为模式,创设了有中国特色的折衷主义模式,即"债权合意+登记生效"的第三种模式。
    
    当然,我国物权法的概念体系还是德国式。大陆法系分为法国法系和德国法系,区分法国法系和德国法系,有两个标志:一是物权和债权的区分;二是总则和分则的划分。拿我国物权法来对照,我国物权法严格区分物权和债权,并且在结构上分为总则与分则,总则在前,分则在后,因此我国物权法完全符合德国法模式。台湾著名学者王泽鉴先生曾说过,大清末年在引进西方民法学的时候,一开始便决定要继受德国民法。因为德国民法典在世界上公认比法国民法典先进,具有很强的科学性,逻辑性。谢怀栻先生在逝世前曾说过,德国民法典是世界成文法上最先进、最成功的民法典,因此中国以后即使有了自己的民法典,在很长时间内,我们仍要学习德国民法典,学习它的立法经验,学习它的理论研究成果,学习它的判例。将来制定中国民法典也仍将采取这种模式,物权法经过进一步补充与完善之后,将作为民法典的物权法编。
    
    主持人:物权法第5条规定:"物权的种类和内容,由法律规定。"请问梁先生,此处的"法律"如何理解?
    
    梁老师:此处的"法律"是严格意义上的法律,指由全国人大及全国人大常委会制定的法律,不包括国务院制定的行政法规。这与合同法不同,合同法上是将法律和行政法规并立,而物权法只提法律,而把行政法规、地方性法规、部委规章排除在外。为什么物权法对"法律"如此严格限制?主要有两点理由:第一,物权是直接支配权,具有排除他人干涉之效力,实质上是一种独占权,教科书称为对世权、绝对权,它的效力强大,必须由最高立法机关作出规定,不能由当事人创设,也不能由行政机关或者地方规定。第二,物权是市场交易的前提和基础。商品与货币都是所有权,市场交易是所有权与所有权的交换。政治经济学讲货币是一般等价物,我们同样可以理解为所有权也是一般等价物,所有权的标准必须是统一的,抵押权、用益物权也是如此。基于这两点理由,必须实行物权法定原则,物权的种类和内容只能由全国人大及其常委会制定的法律规定,不能由地方人大、政府部门规定,不允许出现物权种类与物权内容的差异,是建立统一的大市场的必要条件。
    
    主持人:我国物权法规定了动产浮动担保制度,该制度源于英美法,梁先生曾在《物权法草案(第五次审议稿)的若干问题》一文中主张将此规定断然删去。梁先生可否详细就该条文谈谈自己的看法?
    
    梁老师:物权法上有两个制度我是坚决不赞成的。一个是动产浮动抵押制度,另一个是应收账款的质押制度。这两个制度都是银行方面支持的。
    
    我们现在的物权法有不尽人意的地方。与合同法相比,合同法也有不完善之处,有的条文存在模糊、冲突,但合同法没有常识错误,没有哪个规定会给我们的经济生活造成重大损害或危害。但物权法上,我认为就有,一个是动产浮动抵押制度,另一个是应收账款的质押制度。动产浮动抵押的最后的执行,必然导致设立浮动抵押主体的破产,一定要经过破产程序才能实现。并且,本来意义的浮动抵押,是企业所有的动产、不动产等财产结合在一起设定抵押,而我们的物权法把其中的动产单独抽出来规定了浮动抵押,排除了不动产和其他财产。如此一来,我们如何去执行?我们的破产法上有没有相关配套措施?民事诉讼法上有没有相关的程序?让企业破产,只是宣告其动产破产,不宣告其不动产破产,这怎么可能?!一个法人、一个企业破产,是它整个资产资不抵债,是它所有的财产不能够清偿其债务,如何能够判断企业财产中只是动产方面资不抵债,排除不动产在外,就好像是一个人一半身体死亡,一半身体活着,这显然是不可解决的矛盾。所以,这个制度留下了极大的隐患。动产浮动抵押如何去实施、如何去登记、登记有无公信力,这些都是后患,因此我建议我们现在尽量不要启用它,以后最高法院怎么通过解释去完善它,现在还很难说。
    
    主持人:梁老师,您好!针对前不久在网上炒得沸沸扬扬的"最牛钉子户"事件,江平教授在接受一家媒体采访时表示:"依物权法可以对'钉子户'进行强拆。"老先生这一表态,立即招来绝大多数网民的质疑和反对。对于这一事件,您有什么看法,并谈谈您对"公共利益"的范围界定的意见。谢谢!
    
    梁老师:物权法当初设计的时候,怎样对待"钉子户"的问题倒是没有想到。物权法针对现实生活中的问题,提出很多对策建议,其中一个就是如何限制公权力的滥用,怎样限制地方政府滥用征收制度对农民的剥夺。改革开放以来,最大的不公正有两个:一个是国有企业的工人。中国改革开放以前的经济发展都是靠他们,工人阶级为国家做出了很多贡献。改制的结果是大批工人下岗,两三万块钱把工龄买断了,这时候都已经四五十岁的人了,再就业也不可能,成了市场经济当中的失败者;另一个是农民。改革开放以来,各个地方搞房地产开发、经济开发区等,地方政府把土地从农民手中拿过来,补偿金是很低的,一万、两万块钱一亩地,有人跟我讲有些地方根本就没有补偿金,然后地方政府把土地出让给企业,十年前大概十几万、几十万一亩,现在至少是一百万、两百万一亩。补偿金与出让金之间这个差额是巨大的,对被征地农民的剥夺是显而易见的。农民祖祖辈辈都靠这块土地活命,现在以很少的补偿金就被拿走了,补偿价与市场价之间的巨大差额被地方政府侵占了,或者是被地方政府和企业瓜分了。这是个非常严重的问题。起草者从一开始就注意到了这一点,我领导的课题组在1995年的时候,发表了一篇《制定中国物权法的基本思路》的文章,就提出重构国家征收制度,严格限定公共利益的范围,把企业取得商业用地从国家征收中排除出去,在符合公共利益的条件下实施征收,也还要强调第三个要件,即公正补偿。
    
    国家征收以公共利益为第一个要件,这一条没有人反对。至于第三个要件,物权法第一次审议稿用的是"合理"补偿,这也可以。后来是2004年的宪法修正案规定:"国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。"它不规定"合理"补偿,也不规定"公正"补偿,而是用了一个"给予"补偿。在当时的专家讨论会上,我就提出意见,就是"补偿"必须要有个标准。用"公正"、"合理"、"相应"补偿都可以,不能仅仅规定"给予"补偿。这个意见宪法修正案没有采纳。于是,物权法的第二次审议稿,把"合理"两个字也删掉了。还好,经过后来的讨论修改,现在的物权法第四十二条关于征收补偿虽然没有规定"合理"或者"公正"补偿,但通过第二、三款规定具体的补偿项目和标准,大体符合了"合理"补偿的要求,这是值得肯定的。
    
    对于"公共利益"的界定问题。很多人都说,这个"公共利益"说不清楚。我说,怎么会说不清楚呢?商业用地,建商品房,建写字楼,建厂房,建商场,能说是公共利益吗?建大学,建医院,那才是公共利益。所以,公共利益绝对不是说不清楚的。它的内涵很清楚,范围可能会因为新的需要出现而变化。这个时候,可能公众和地方政府关于某种需要是否属于公共利益发生争议,是个别情况。公共利益是什么?是由地方政府说了算呢,还是个别领导人说了算?或者是老百姓说了算?我们可以想办法解决这个问题。比如说举行听证会,或者通过法律解释的渠道,也可以在需要的时候提请全国人大常委会作一个决定。所以说,公共利益是绝对说得清楚的。
    
    物权法规定国家征收制度,目的很明确,就是要把商业用地排除出去,商业用地不能采用国家征收方式。当然,企业取得商业用地,还要有一个审批程序。这个审批,审批的不是土地使用权,而是用地指标。它包括两个内容:一是在什么区域用地。一定要是经政府规划可以用于开发、建设的区域;第二个就是用地数额。如批给你可以使用五十亩、一百亩、两百亩的数额。然后,取得用地指标的企业就到指定的区域去,与这个地方的农民、居民即现在的土地使用权人按照合同法的规定协商谈判,签订土地使用权出让合同。是否能够达成协议订立合同,合同的条件、价格,完全由当事人双方协商约定,政府概不插手。换言之,企业取得商业用地,是直接从政府批准可用于开发的土地现在的使用权人(城市居民、郊区农户)手上取得,不再经过地方政府这个中间环节。在国家批准作为建设用地的前提下,由现在使用土地的农民、居民自己与取得用地指标的企业谈判签约。这就是物权法限定国家征收必须是公共利益的目的。
    
    这样一来,就不大可能出现"钉子户"问题。即便真的出现了某个"钉子户",政府也不应该插手。政府不插手,由当事人自行协商解决。当事人达不成一致意见的,企业可以到法院起诉,由法院决定土地出让的条件。这只是一个构想,有待于进一步研究。当然还有一种办法,就是政府不干预,法院也不插手,完全由当事人去解决。我若干年前去山西参观阎锡山的故居。阎锡山号称山西"土皇帝",他的故居中间就有一个钉子户。阎锡山是什么人?大军阀啊!可是,那幢房子的主人坚持不愿卖,阎锡山只好围绕"钉子户"的房子建自己的庄园,并给钉子户留了一个通道。他为什么不对"钉子户"采取"强制拆迁"呢?因为当时有物权法(笑声)。
    
    政府不插手,钉子户的问题其实很好解决,企业和农民、居民是能够达成协议的,为什么呢?因为是一个经济问题。说穿了,就是钱的问题。我们国家经常说"双赢",经济问题、钱的问题,按照合同法的规定由双方当事人平等协商,是最容易实现双赢的。你看新闻媒体花了好大工夫,从全世界范围也没有搜出几个钉子户,就是证明。重庆那个"钉子户",重庆政府宣布不插手,不就很好地解决了吗?当时这个事一出来,巩献田就写了一篇文章:《钉子户精神好得很》,结果第二天,各大媒体报道重庆钉子户达成协议、圆满解决。这就说明,经济问题、钱的问题,只要政府不插手,一定好解决。
    
    迄今因为强拆出现的悲剧,都与政府插手有关。如果不是政府插手,比如说南京的翁彪事件就可以避免。实施物权法,由企业和拆迁户直接谈判,是容易达成协议的。对于这个问题我是很乐观的。当然应该废止国务院和地方有关拆迁的法规,根据物权法制定《国家征收法》或者《国家征收条例》,规定基于公共利益的土地征收的权限、程序、补偿办法,再另外制定一个《企业申请商业用地审批办法》,规定企业用地条件和政府审批程序。彻底终结人民的政府成立拆迁办,动用公权力、公务员去拆老百姓的房子的中华人民共和国历史上最耻辱的一页。(掌声)
    
    主持人:物权法制定过程中,存在很大的争议,其中最有影响力的反对学者就是巩献田教授,那么请问梁老师,怎么看待这个争议呢?
    
    梁老师:整个民法学界都没有预见到,制定一个物权法会受到如此严峻的"意识形态"的挑战。当年制定民法通则的时候,也有学者上书,建议中央停止民法通则的起草,理由是民法通则是资产阶级的法律。民法通则的草案上大会之前,立法机关在北京召开了一个"民法通则草案专家讨论会",同时在南方的广州也召开了一个"经济法大纲研讨会",针锋相对地批判民法通则,批判民法通则是资产阶级的法律。86年全国人大开幕前的预备会,由彭真委员长讲话要求确保民法通则通过,要求共产党员必须投票。难道不是意识形态斗争吗?但当时的争论局限于法学界和某些国家机关,也就是国务院经济法规研究中心,不像这次关于物权法争论这样大的范围。
    
    我刚才说没有预见到会有这么严峻的争论。但这场争论也是不奇怪的,每一个法律起草的时候都会有不同的意见。允许不同的声音,这是民主的体现。难道立法机关只听正面的意见,不听反面的意见吗?问题在于,为什么会采用这种方式,给物权法加上这么大的四项罪名呢?一是物权法违宪,认为物权法规定平等保护原则,违背现行宪法,背离了马克思主义;二是物权法奴隶般地抄袭资本主义的法律;三是物权法与国民党的六法全书没有本质的区别;四是物权法有利于富人,不利于穷人。
    
    这场争论,我们应该如何看待它?这有一个背景,即中国的改革开放是一个危机对策,是邓小平同志决定的。如果没有邓小平同志,1978年12月的十一届三中全会上会不会决定改革开放,就有疑问。因为改革开放在共产党的历史上,在马克思主义历史上,在社会主义历史上都是没有先例的。为什么决定改革开放这个历史使命由邓小平同志完成?这与个人的性格有关。邓小平同志是一个务实主义者,他考虑问题、决定问题,总是从社会现实出发,而不是从书本出发、从某个原理出发。再加上邓小平同志在党和国家的地位和威望,成就了中国的改革开放。如果没有邓小平同志,中国是否能够在那个时候决定改革开放并因而抓住了这一百年难遇的中华民族振兴的历史机遇,就很难说。可见,历史是有偶然性的。当年决定改革开放,带有危机对策的性质,没有统一思想,也不可能统一思想。没有任何理论根据,更不用说法律根据。当时反对改革开放的人也大有人在。中国进行改革开放完全是不得已的,因为实行单一公有制和计划经济不成功,加上十年文革动乱,国民经济濒于崩溃的边沿,邓小平同志和党中央断然决定改革开放,但改革开放的方向,谁也不清楚,邓小平同志也说不清楚,因此讲"摸着石头过河"。
    
    因为方向问题没有解决,从改革开放一开始,就一直存在关于"姓社、姓资"的争论。到了80年代末、90年代初,因为争论使改革开放停滞、徘徊,是邓小平同志的南巡讲话解决了问题,南巡讲话三个要点:一是让一部分人、一部分地区先富起来;二是"姓社、姓资"不要争论,资本主义也有计划,社会主义也有市场;三是改革的目标是建立社会主义市场经济体制。用邓小平同志的南巡讲话统一了全党全国的思想,将改革开放向前推进。通过党的文件和修改宪法,明确规定我国实行社会主义市场经济体制,承认非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分,使中国的改革开放在排除种种思想干扰之后,继续向前发展,取得了举世瞩目的伟大成就。但是,关于改革开放方向问题的分歧并未真正解决,这就仍然留下了再次发生"姓社、姓资"争论的必然性。
    
    进入21世纪以来,改革开放和社会主义市场经济在取得伟大成就的同时,发生了两个严重社会问题,一个是国有资产的严重流失,另一个就是两极分化的扩大。确实值得认真总结教训。发生国有资产流失问题,是因为我们实施国有企业改制、转制之前,没有制定科学的、可行的操作规则,特别是一些企业管理者滥用权利侵占国有资产,两极分化的扩大,是因为我们没有及时建立一套社会保障体系。但无论如何,有一点是肯定的,就是这些问题都必须在继续坚持改革开放和发展社会主义市场经济的前提下才能获得解决,倒退是绝对没有出路的。正是这两大严重社会问题,使一些人对改革开放的方向产生怀疑、动摇,一些本来就不赞成改革开放的人因此认为改革开放搞糟了、搞错了,他们抓住物权法草案公布征求意见这个机会,指责物权法草案所谓违宪、所谓背离社会主义、所谓搞私有化,其实质是,挑战改革开放的既定方向、反对社会主义市场经济体制,反对继续改革开放。他们批判物权法,是项庄舞剑,别有其居心。
    
    因为巩献田的一封反对物权法的公开信,中央专门指示法工委领导同志听取巩献田的意见。听了很久之后,这位领导同志就问巩献田:巩教授,你讲的这些意见,都不是针对物权法的,而是针对改革开放的意见呀?巩献田回答说:对,我就是对改革开放有意见。可见巩献田自己承认他之所以反对物权法,是不赞成改革开放的方向。
    
    有一篇文章,题目叫《关于中国经济体制改革的合法性问题》,公开反对改革开放。作者写道:"至于全民所有制经济的改革,则不仅是违法甚至是犯罪的行为。也就是说,不论这个全民所有制经济的改革方向正确与否,其改革行为的本身就已经违反了法律甚至是犯罪。""中国经济体制改革是否具有合法性的问题就不言自明了--很显然,起码中国全民所有制经济的改革从一开始就不具有合法性。"还有一篇文章,题目叫《南斯拉夫是社会主义国家吗?》,认为中国现在就是当年中苏论战第三篇文章中所批判的"南斯拉夫",资本主义已经复辟。赤裸裸的反对改革开放,反对宪法确立的社会主义市场经济体制。去年五月在北京召开了一个所谓老中青三代马克思主义学者齐聚一堂的会议,巩献田教授提交了一份书面发言,题目是《是改革前进,还是复辟倒退?》。文章很长,最后两句是这样的:"把这些反对党的章程,反对宪法的人留在党内,究竟是为了什么?我们呼吁:是执行党的纪律的时候了!"一个法理学教授,居然公开要求"清党"!
    
    这些言论,挑战的就是改革开放的方向。为什么要反对物权法?核心问题就是物权法贯彻平等保护原则。巩献田在《三问物权法某些起草者》中说:"我们认为,起草者们硬要主张平等保护国家、集体和私人财产权!这就是分歧所在!""非主导和非主体经济能同主导和主体经济平等吗!如果平等了,那么我国还是社会主义吗!"
    
    中央领导十分慎重,首先就是要求不争论。所以报纸上、新闻上都没有和巩献田教授争论的声音。就是为了避免扩大争论范围,导致社会动荡。因为公众对于什么是物权,什么是物权法并不清楚。如果放任双方争论下去,可能会不好处理,导致思想混乱。因此,中央采取了稳妥的处理办法。但是民法学界还是要表态啊!别人都打上门来了,还能不还手吗?别的部门法学者可以作壁上观,这种态度无所谓不对,只要他不落井下石!(笑声)我们民法学者不能袖手旁观啊!因此,民法学界也召开了一些会议,驳斥巩献田等人对物权法的指责。但我们的民法学者大都不善于论战,太过于书生气了。这个论战与学术研究、学术讨论不同。学术讨论要讲道理,而论战是不讲道理的,就算你讲道理,讲善意取得与"洗钱"的区别,讲动产占有的权利推定的功能,他也不懂啊!论战不是讲道理,而是讲事实,因为各有各的道理,所谓"公说公有理、婆说婆有理",而事实只有一个、事实是明摆着的。
    
    既然发生论战,要把对方说服、把巩献田说服,显然不可能。为什么还要论战?是讲给广大人民群众听,人民群众不一定理解法律理论,但人民群众理解为什么要制定物权法、物权法为什么要保护私有财产、为什么要平等保护私有财产。因此,论战的目的,是使广大人民群众认清巩献田的面目、不受其蛊惑!而且论战的规律是,你砍我一刀,我一定要还你一刀,一定要针锋相对!你不是砍我一刀,说我违宪吗?那我就还你一刀,说你曲解宪法!(掌声)当时我就在网上发了一篇文章--《谁在曲解宪法、反对宪法?》,副标题是"正确理解宪法第11条、揭穿个别法理学教授的谎言!",并在文章前面写上"著作权声明:欢迎一切媒体免费转载!"结果被网络广泛转载,纸质媒体只有上海的《科学社会报》一家转载了,可能跟当时的气氛有关。
    
    总的来说,在这场争论中,中国民法学界经受住了考验,经受住了前所未有的严峻的来自意识形态的考验。没有动摇,没有分裂。注意这两句话,这是我对民法学界的评价!如果当时有一两位民法教授倒戈,站到巩献田一边反对物权法,必然使局面进一步复杂化!因此《南方周末》发了一篇文章,《中国物权立法历程:从未如此曲折,从未如此坚定》。所谓"从未如此曲折",当然是指立法进程;所谓"从未如此坚定",当然是指中国民法学界。中国民法学界在这场论争当中的表现,是得到了公众认可的。
    
    主持人:好多同学都提到了典权和居住权的问题。物权没有规定典权,现在典当行是否失去相应的法律保护?还有有关居住权的相关问题。
    
    梁老师:典权和现在的典当行是两码事。典当行就是当铺, 当铺是动产质押,称为营业质权。营业质权与一般动产质权的区别,不仅在于经营当铺、典当行是一种特殊营业,需要特别许可,更在于营业质权不适用关于流质禁止的规定(第211条)和关于清算的规定(第221条)。由于现在物权法没有规定当铺的营业质权,按物权法关于禁止流质和关于清算的规定,现在的当铺和典当行是违法的,典当行和当铺从事的营业质权及整个行业就构成非法。当铺和典当行实质是以动产担保的小额放款,这个担保形式就是营业质权。它和一般动产质权区别就是,它不适用禁止流质条款,明确规定出质人到期不赎,质押动产就归当铺所有。例如你把劳力士手表当在当铺,按照约定两周不去赎回,当铺就当然取得手表所有权,这就是流质。还有,一般动产质权和抵押权的实行,必须采取折价、拍卖方式,超出借款部分要退给出质人、抵押人,这就叫清算。但当铺和典当行既不折价也不拍卖,是直接取得质物所有权,不实行清算。所以说按照物权法的规定,当铺和典当行是违法的。
    
    典权是中国特有的制度。按照典权制度,出典人将自己的房屋交给典权人占有、使用、收益,典权人支付给出典人一笔金额(典价)作为对价,于典期届满时出典人可以返还该典价而赎回自己的房屋,也可以抛弃赎回权而使典权人取得该房屋的所有权。典权是非所有权人利用他人财产的使用价值的物权,属于一种用益物权,而兼有担保物权的性质。中国传统中的典权制度,曾经影响亚洲很多国家,现在的韩国民法典还保留了典权,称为"传贳权",与我们的典权稍有差别。新中国建立后,人民政府和法院一直承认典权的效力,最高人民法院有关典权作出过好多批复,因此物权法征求意见稿和第一次审议稿都规定了典权。赞成物权法保留典权的,除民法学者外,还有最高人民法院主张保留典权。但04年8月专家讨论会后,典权被删掉了。据我所知,是因为最高人民法院的态度有所改变,改为积极主张规定居住权,而对是否保留典权不再关注。
    
    由于物权法没有规定典权,如果物权法实施后有人设定房屋典权,如何对待典权就将成为问题。如对物权法定原则做严格解释,该典权就将违反物权法定原则而不具有物权效力,就只能发生合同上的效力,即被视为附有买回权的房屋买卖合同。因为买回权没有对抗第三人的效力且买回权的期限很短,当然对当事人不利。也有另一种可能,就是在物权法生效后,发生典权争议案件,最高人民法院对物权法定原则做扩张解释,将物权法定原则的所谓"法律"解释为,不仅指全国人大及其常委会制定的成文法,还可以包括"习惯法",这样将典权视为习惯法上的制度,也就不违反物权法定原则,因此就具有物权效力。就像新中国建立以来人民法院承认典权是习惯法制度一样。当然最终取决于最高人民法院如何表态。
    
    现在谈居住权,我是坚决反对居住权的。为什么我对居住权如此深恶痛绝呢?因为它是一个落后的制度、一个已经消亡的制度。因为欧洲各国制定民法典,没有实行男女平等原则,规定妻子对丈夫没有继承权,丈夫去世遗产归其子女继承,没有子女的归孙子女继承,没有孙子女就归父亲的兄弟姐妹,总之妻子得不到丈夫的遗产。虽然丈夫对妻子也没有继承权,但因为社会生活中,往往丈夫有财产而妻子没有财产,因此民法典规定妻子没有继承丈夫遗产的继承权,是非常不公平、不合理的。一位父亲去世,遗产归了子女、孙子女、或其兄弟姐妹,那寡母住哪里呢?因此,不得已发明一个居住权以解决寡母的居住问题,即不管任何人继承了死者的财产,都要让死者的妻子居住。这就是居住权的由来。难道不说明居住权是一个落后的制度?到了上个世纪60、70年代,由于女权运动的高涨,法国、德国等欧洲国家相继修改民法典的继承法编和亲属法编,把规定男女不平等的条文统统删掉,严格贯彻了男女平等原则。现在的欧洲各国民法典上,无不明文规定妻子对丈夫有继承权,丈夫对妻子也有继承权,当初规定居住权的历史条件已经不存在,但居住权并未删去,就成为一个没有用的、实际已经消亡了的制度,就像我们身体上的盲肠一样。
    
    中国民法典草案在02年12月审议后公布,日本最著名的民法权威学者星野英一先生看到其中关于居住权的规定,当即发出疑问:中国现在制定民法典还有必要规定居住权吗?在中日民商法研究会05年的大会上我问星野英一先生,日本制定民法典为什么不规定居住权呢?他说日本旧民法是法国人起草的,规定了居住权,后来起草新民法(即现在的民法典)没有规定居住权,因为起草人认为居住权在日本没有存在的必要。至于为什么没有规定居住权的必要,我们可以推知,是处在汉字文化圈内的日本受儒家文化的影响,子女有赡养父母的义务。在儒家道德上就是"孝",孝敬父母,当然要赡养父母,日本人很孝敬父母,在父亲去世后不发生寡母没有房屋居住的问题,因此没有规定居住权的必要。不仅日本民法没有居住权,我国台湾地区民法和韩国民法都没有居住权。我国严格贯彻男女平等原则,继承法规定夫妻互为继承人,配偶是第一顺序继承人,并且婚姻法规定家庭共同财产制,父亲去世,家庭财产的二分之一属于母亲的财产,剩下的二分之一才属于遗产,由作为第一顺序继承人的母亲与子女继承。如果只有一个子女,母亲可以得到家庭财产的四分之三。再加上婚姻法规定子女有赡养父母的义务,在我国现行法律制度中,不可能发生寡母居住问题,迄今没有听说父亲去世后,子女独占遗产而寡母没有房屋居住的案件,即使发生这样的案件也很容易解决。
    
    有人主张规定居住权以解决保姆的居住问题,认为中国历史上有善待保姆的传统。需要注意的是,中国现在的保姆与历史上的保姆是两回事。历史上的保姆要用自己的乳汁喂养雇主的小孩,称为奶妈、乳母。孩子从小吃保姆的奶长大,成家立业后往往对保姆很好,甚至养老送终,中国历史上这样的事例很多。而现在的保姆大多是没有结婚的十六七岁的女孩,只是照看雇主家的小孩,与历史上的保姆(奶妈、乳母)根本不同。如果这个雇主的确喜欢保姆,完全可以把房子遗赠给她。杭州法院就审理过这样的案件,最后认定这样的遗嘱有效。万一有谁在遗嘱上规定了保姆或者别的人有居住权,可以仍然采取此前人民法院的做法,即在继承人取得的房屋所有权上设定一个"负担",要求继承人必须让遗嘱所指定的人居住,大可不必在物权法上规定所谓居住权!(掌声……)
    
    主持人:很多人包括我们政法干部培训班同学和台湾留学生,都提到关于业主委员会相应的法律地位问题,以及业主委员会如果损害了业主权利,如果在物权法生效以前已发生这种损害,物权法生效后这个矛盾如何协调?
    
    梁老师:物权法规定的业主委员会,相当于我们教科书上的非法人团体,虽然不是法人,但有类似的法律地位:有订立合同的主体资格,有诉讼当事人资格,可据以在人民法院起诉和应诉,这是肯定的。虽然物权法在条文上没有把业主委员会的诉讼当事人资格明确表示出来,但物权法直接规定业主委员会有实体上的请求权(第83条),有实体上的请求权就当然有程序上的权利。
    
    至于业主委员会损害了业主权益,业主当然可以告业主委员会,这在物权法上有明文规定(第78条、83条)。但在物权法生效前发生这样的案件怎么办?最高人民法院要研究制定一个解释文件。所有涉及物权法的这些案件,过去已经审结、判决已经生效的,就不应当改变,还在程序中没有审结的案件,是否适用物权法呢?就像当年合同法生效,由最高人民法院通过解释,解决新法旧法的衔接问题一样。原则上是法律不溯及既往,但也不是绝对的。对新法生效时没有审结的案件,如依照旧法应当无效而根据新法应当有效的,应当适用新法;旧法没有规定而新法有规定的,应当适用新法。当然要等待最高人民法院的解释文件。
    
    主持人:还有两个与同学生活密切相关,同时也是大家所关心的问题。第一个是物权法规定动产和不动产的相关权利,但没有对网络虚拟财产作出规定,您对网络虚拟财产这个问题怎么认识?第二个是同学们知道今天有梁老师的讲座,他们7点就来占座位了,占位的效力如何?
    
    梁老师:(谢谢)占座问题,我估计不会用法律来解决,因为法律并不解决一切问题。例如交朋友、谈恋爱,法律并不规定。假设一个人先用一本书占了位子,后来有人把他的书扔了,坐了他的位子,两人吵了起来起诉到法院,法院决不会说先占位子的人有"占有权"。法院可能用侵权法解决,如果俩人为占位子争执起来造成伤害,就按侵权法处理。
    
    虚拟财产是在网络游戏中发生的,现在有一部分人主张法律保护虚拟财产,要求法律承认虚拟财产是一种财产权。需要注意的是,法律保护不保护虚拟财产,与是否承认虚拟财产是什么权利,这是两个不同的问题。不承认虚拟财产是什么财产权或物权,并不等于法律不保护虚拟财产。据媒体报道,有的法院曾经受理过虚拟财产案件并作出了判决。现在的物权法没有规定虚拟财产,按照物权法定原则,当然不能说虚拟财产是物权,但不等于法律不保护虚拟财产。法律保护虚拟财产有两种方式:一个是违约责任,另一个是侵权责任。因为参加这个网络游戏的当事人与网络游戏的经营者之间有个合同关系,根据合同法第60条关于附随义务的规定,网络经营者对于参加网络游戏的当事人在游戏中的利益有予以保护的义务,经营者没有尽到这样的保护义务,当然要承担违约责任。此外,如果是别的网络游戏参加者把某个当事人的虚拟财产抢了或是偷走了,应当构成侵权行为,如果找到侵权行为人,可以终究其侵权责任。现在已经有法院保护虚拟财产的判决,就是用的这两个手段。不承认虚拟财产是什么权利,为什么还要保护虚拟财产?因为虚拟财产至少是一种合法利益。我们的侵权法并没有将侵害的对象限定于"权利",侵害他人合法权利和不构成权利的合法利益,都可以构成侵权行为。网络上的游戏既然是国家允许进行,游戏中的虚拟财产当然是合法利益,合法的利益受他人侵害,当然可以追究侵害人的侵权责任。
    
    主持人:同学们关于物权法的提问还有很多,但由于时间的关系,今天的解答就暂告一个段落。下面请副校长刘俊教授对今天的讲座作一个点评。
    
    刘俊教授:按西政的讲座传统,应当对讲座内容作一个批判,但梁老师是我国民法学的权威,对他的讲座我没有办法进行点评。下面我说两个方面的感受:
    第一,应梁老师的要求我们改变了讲座的方式,完全以提问的方式来展开讲座,我想这样的方式今天第一次实验非常成功,原因有两个:一是梁老师本身是大家,具有大师风范,不管我们在座所提的问题有多尖锐,他都能将问题迎刃而解;二是我们西政有一流的听众,他们能提出较高水准的问题,可以和大师擦出智慧的火花。这是我的第一个感受。
    第二个感受是感到法律人、特别是民法人进入民法需要的三个阶段。第一个阶段如何准确地理解物权法中的问题,如何直接适用物权法的问题,这需要按照立法的精神时代的背景以及整个的社会环境来进行理解。梁老师今天下午从这几个方面对物权法作了非常深入的解读,也把很多的条款鲜活地展示在我们面前。第二个阶段就是一个创新和研究的阶段。梁老师通过参与物权法和民法典制定的过程展示了在民法研究这个领域及这个阶段应该注意的问题。第三个阶段就是最高级的阶段,即一个民法人的使命感。如果一个学者能领悟到对国家、社会、民族的使命感,他必定有其人格品格基础。有一个学者的品格还需要一个心境,没有超越一般人的心境是达不到这样一个境界的。
    我相信通过今天梁老师的讲座能够促使在座的顺利通过第一阶段、第二个阶段并最后步入第三个阶段。
    再次代表学校对梁老师今天下午精彩的讲座表示感谢!
    (掌声……)
    主持人:作为主持人,我最后说三点:我想今天下午的讲座是一次全新形式的尝试,这种尝试应该是非常成功的。估计国内很多其他的民法学者不一定敢采用此形式,如果对物权法没有很精深的研究,没有成竹在胸的话,是不敢以此种形式面对同学们的,这是第一点。第二点,从梁老师的讲座我们感受到一种亲切和一种睿智。梁老师在讲座中多次谈到我们是一家人,他说他是回家了,所以很多问题在谈的时候是非常坦诚的。在立法中的争论,梁老师表现出一个学者对国家法学事业、民法事业的敬业;在今天的讲座中,他开诚布公的讲述也表现出他对母校西政的特别的热爱。在这里,我建议再一次以热烈的掌声向梁老师的精彩讲座表示感谢!(掌声……)
    今天的讲座到此结束,谢谢同学们的参与,也谢谢老师们的参与,谢谢大家!(掌声……)
    
    (整理人:林庆强、严蓓佳、郭慧娟、张艳;经过梁慧星教授本人审阅)
    

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