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论律师阅卷难的成因、危害与对策
(本文的部分曾发表于《南都学坛》2003年第2期。)

    
    内容摘要:律师阅卷难是我国当前刑事诉讼实践中普遍存在的问题,本文分析了这一问题的成因和危害,比较考察了职权主义模式和对抗制模式解决律师阅卷问题的制度设置及其借鉴意义,评析了当前我国解决律师阅卷难问题的主张和试点工作,在此基础之上,对我国如何在制度上有效解决律师阅卷难问题提出了一些初步设想。
    
    关键词:阅卷权,阅卷难,律师,辩护,职权主义,对抗制,证据展示
    
    
    1996年3月修正的刑事诉讼法自1997年施行以来,又暴露出了许多新的问题,并引起了学界和实践部门的广泛关注。问题之一,是辩护律师在审判前不能有效地查阅案卷,由此制约了律师辩护职能的发挥,影响了庭审活动的效果和效率,降低了刑事诉讼活动中的人权保障水平。对这一问题,国内已有不少学者进行了调研、总结和分析[1],一些市县的法律实践部门则以不同的方式进行了试点工作[2]。鉴于律师阅卷难问题的严重危害性和复杂性,本文将在这些调研、总结和分析基础之上,结合国内和国外的制度与实践,进一步分析其成因、危害和解决对策。
    
    
    
一、律师阅卷难及其成因

    
    
    为了充分履行其辩护职能,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,辩护律师必须充分了解控方所指控的犯罪事实和用来证明该犯罪事实的证据资料,同时,广泛收集有利于已方立场的其他资料。而在我国,由于各种原因,律师很难通过自己的调查活动收集到充分有效的证据,传统中在很大程度上只能依赖于查阅案卷,从对方收集的资料中提取符合已方立场的证据。在修正前的刑事诉讼法中,实行的是案卷材料全部移送人民法院的起诉方式,辩护律师可以去人民法院查阅有关的诉讼文书和证据资料,因此在理论上和实践中都不存在阅卷难的问题。[3]而新刑事诉讼法对这种方式进行了改革,人民检察院在提起公诉时只需向人民法院移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据的复印件和照片即可。另外又规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信;非律师辩护人经人民检察院许可,也可以享有这些权利。这种规定,应该说在理论上就有缺陷;而在实践中,则造成了“律师阅卷难”、律师不能很好地履行辩护职能这一普遍存在的问题。对于形成这一问题的具体原因,我们还可以从下列三个方面作进一步分析。
    
    首先,在审查起诉阶段,大部分证据资料无法查阅到。据全国律师协会刑事业务委员会1997年年会上的律师们反映,目前在审查起诉阶段介入诉讼的辩护律师,一般只能看到反映涉嫌罪名的拘留证、逮捕证、搜查证等采取强制措施和侦查措施的诉讼文书以及鉴定结论,至于立案决定书、批准逮捕决定书、起诉意见书等在一定程度和一定范围上能够反映案件情况的诉讼文书,办案机关一般并不向辩护律师提供。[4]
    
    之所以出现这样的情况,应该说,是由于现行的制度上的缺陷导致的,是一系列法律规定的逻辑必然。这是因为,首先,法定的查阅范围太窄。刑事诉讼法第36条第一款规定,自公安机关侦查终结将案件移送人民检察院审查起诉之日起,犯罪嫌疑人就可以委托辩护律师,辩护律师接受委托后,就可以到人民检察院查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定资料。又根据《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则(试行)》第278条的解释,这里的诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等为采取强制措施和其他侦查措施以及立案和提请审查起诉而制作的程序性文书;技术性鉴定材料包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。而根据刑事诉讼法第42条的规定,我国法庭可采用的证据资料共有物证、书证,证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,鉴定结论、勘验和检查笔录,视听资料等七种。而根据上述司法解释,允许律师查阅的只是其中的一种,只占全部证据资料的很小部分。其次,有关规定忽视了人民检察院和辩护方在诉讼角色上的对抗性。尽管法律规定的范围本来就很窄,而在司法实践中,检察机关常常连这一范围都不能保证,原因在于,在刑事诉讼中,人民检察院既保持着法律监督者的超然地位,又履行着公诉人的职责,在法庭上与犯罪行为进行对抗。根据前苏联对法律监督的宽乏解释,公诉人的职责和活动本身就是人民检察院法律监督的形式之一。这种解释虽然勉强弥合了理论上的矛盾,但却解决不了实践中的问题。实际上,一方面,由于法律监督者的身份,导致了我们对人民检察院的合理的角色期待,期待它有超然的地位,期待它能够忠于法律和事实真相,因此赋予了人民检察院许多大大优于普通当事人的特权,譬如可以采取各种强制性措施和侦查措施,收集和保管证据资料,决定证据资料取舍和运用,等等。而另一方面,对于具体的检察人员来说,他的工作是十分具体的,就是提起公诉,并把案子“打赢”。要知道,在众多的案件中,显然有罪和显然无罪只是小部分。大量的案件在罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻的界限上十分模糊。检察人员决定提起公诉后,从认识论上说,他并没有终结这一案件的认识,他胜诉的预期只存在于一定的概率中。但是,谁都不愿意看到自己的决定被证明是错误的,既然提起了诉讼,就一定要力争胜诉。另外,我们无论是对检察机关业绩的考量,还是对具体工作人员的工作效果的评价,都倾向于主要看他们是否成功地控诉了几起犯罪,每年办了多少件案件。由此决定了人民检察院与辩护一方在诉讼结构中的实际地位的强烈对抗性。由于这种对抗性的存在,我们就不能天真地指望检察人员能够超然地忠实于事实与法律,客观地取舍与运用证据资料,毫无保留地向辩护一方端出自己的家底。第三,缺乏制约和救济机制。这是检察机关常常不能保证提供法定范围的案卷资料的另一原因。一方面,法律没有规定如何通过权力之间的制约保证检察机关履行法定的义务,以及如果没有履行该义务应承担的诉讼上的不利后果。另一方面,法律也没有规定如果律师的阅卷权受到侵犯和变相的剥夺,律师可以通过哪些渠道和何种方式进行申诉,使阅卷权获得救济和恢复。
    
    其次,提起公诉后所能看到的案卷材料仍然十分有限。有的律师甚至反映说,除了起诉书以外,其他几乎什么也看不到。[5]同样,之所以出现这样的情况,也是由于现行的制度规定中的弊端导致的。刑事诉讼法第36条第二款规定:“辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”这里只规定了查阅案卷材料的起始时间而没有具体规定可查阅的案件材料的范围。最高人民法院、最高人们检察、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施若干问题的规定》第13条规定查阅案卷材料的地点在人民法院,这实际上就把查阅范围限制为人民检察院移送的起诉材料了。而根据刑事诉讼法第 150条的规定,公诉机关起诉时向法院移送的案卷材料只包括起诉书和证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。而这一规定又存在着缺陷。首先,这些材料并不包括全部的证据材料。其次,对于什么是“主要证据”的认识是一个弹性极大的问题。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第116条规定,主要证据包括:(1)起诉书中涉及的刑事诉讼法第四十二条规定的证据种类中的主要证据;(2)同种类多个证据中被确定为主要证据的;如果某一种类证据中只有一个证据,该证据即为主要证据;(3)作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当等证据。而《人民检察院实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则(试行)》第248条规定,主要证据是对认定犯罪构成要件的事实起主要作用、对案件定罪有重要影响的证据。办案人员应当根据各个证据在具体案件中的实际证明作用确认是否是主要证据。对于主要证据为书证、证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述与辩解笔录或者勘验、检查笔录的,可以只复印其中证明被告人构成犯罪的部分,鉴定书可以只复印鉴定结论部分。由此可见,审判机关和公诉机关对于“主要证据”的理解并不一致。同时根据《关于刑事诉讼法实施若干问题的规定》第35条、第36条的规定的精神, “主要证据”的解释权主要在人民检察院。在实践中,对“主要证据”的解释比较随意和混乱,往往出现只有目录而没有证据,只有证人名单而没有证人证言,只提供有罪和罪重的证据,而没有无罪和罪轻的证据,甚至有的证据资料干脆就不提供等情形。
    
    第三,司法机关不按规定提供便利条件,侵犯辩护律师的阅卷权。有关法律虽然对辩护律师的阅卷权作了一定的规定,但是对于如何实现阅卷权、如何保障阅卷权不受侵犯等方面,则没有进一步具体化。首先是在《刑事诉讼法》、《律师法》中只字未提。而在具体指导诉讼实践的司法解释中,最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第40条规定“人民法院应当为辩护律师查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料提供方便,并保证必要的时间”,《人民检察院实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则(试行)》第278条规定“在审查起诉中,人民检察院应当允许被委托的辩护律师查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”,实际上也不具有可操作性。于是在司法实践中,许多司法机关就根据工作的方便,自己制定有关律师阅卷的具体规则。在这些内部规则中,往往出现诸如收取阅卷费[6]、阅卷需要申请预约、一周只有一两天的接待日、限制摘抄或复制某些资料等规定。严格说来,这类规定是不合法的,它们给律师阅卷设置了不应有的障碍,违反了司法机关的法定义务,变相地侵犯了辩护律师的阅卷权。[7]然而,这类规定在实际中却相当普遍。
    
    
    
二、律师阅卷难的危害

    
    
    从当代世界各国的法制现状和发展趋势来看,刑事诉讼法的基本价值追求在于既要客观、准确地查明和追究犯罪,维护社会的统治秩序;又要防止在这一过程中滥用权力和侵犯人权,要保证用正当、公正的程序实现查明和追究犯罪的诉讼目标。虽然这两方面存在内在的矛盾和冲突,各国的文化理念与历史也不相同,但是当代各国的刑事诉讼法都力求兼顾这两个方面,尽可能地协调二者的矛盾和冲突。对于这样的价值追求,刑事诉讼法是通过发挥审判、控诉和辩护三个基本的诉讼职能的作用来实现的。这三项职能的展开,构成了刑事诉讼活动的基本内容,而这三项职能之间既相互制约又相互促进的关系,保证了刑事诉讼法的基本价值追求的实现。如果这三项职能之中的任何一项不能充分有效地发挥作用,则必将影响到刑事诉讼法的基本价值的实现。具体就辩护职能来说,辩护律师如果不能全面地查阅司法机关收集和制作的案卷材料,那么他将失去对案情获得全面了解的重要机会,于是就很难进行有效的辩护活动,辩护职能的作用就难以发挥。因此,从这种意义上说,律师阅卷难之所以是问题,就在于它减少了辩护律师充分了解案情的机会,制约了辩护职能的作用的发挥,妨碍了刑事诉讼法的基本价值追求的实现。具体在我国,由于律师直接调查取证的能力非常弱小,侦控机关的权力却很大,并且缺乏有效的司法审查和制约机制,所以律师阅卷难在我国的危害尤其严重,在制度上充分保障辩护律师的阅卷权就显得尤为迫切和意义重大。根据近年来法律实践工作者的反映和一些学者所做的调研,当前律师阅卷难的危害主要有以下几个方面:
    
    第一,限制了对抗制在案件事实发现方面的作用,降低了审判中案情认定的客观性和公正性。新刑事诉讼法引进了一些对抗制的因素,而在包含这种因素的诉讼机制中,律师要充分发挥辩护职能,有效地维护被告人、犯罪嫌疑人的合法权益,就必须掌握充分的证据资料,并对证据资料进行深入的分析和合理的运用。其目的在于,一方面运用证据资料论证己方的主张,另一方面,质疑对方的证据,辩驳对方的观点。通常,律师获取证据资料有两个渠道,其一是通过自己调查和收集,其二是通过查阅控方所收集的案卷。在大多数国家,后一种渠道是最主要的,因为控方拥有强大的侦查权和精良的设备,其收集证据的能力远远大于辩护律师。具体在我国,律师调查和收集证据的实际权限和能力非常弱,通过查阅案卷获得证据对于实现成功的辩护更是具有不同寻常的意义。如果限制或剥夺了律师的阅卷权,就等于限制或剥夺了律师的获取证据的能力,“巧妇难为无米之炊”,结果是作为刑事诉讼基本职能之一的辩护职能无法实现。没有了有效的辩护活动,案情就没有来自被追诉方的充分的主张,控方的证据和观点就没有来自对方的有力的质疑和辩驳,在此基础上认定的案情将既不客观,也不公正。用律师们的话来说,就是“律师接触的案件材料越多,越有利于发现案件的疑点,越有利于纠正控方的错误意见”[8]。对于律师阅卷权的意义和律师阅卷难的危害,我们可以通过下列案例获得一些感性的认识:
    
    1997年3月,天达律师事务所律师顾承忠曾为一起被控骗取出口退税款罪的某外贸公司出庭辩护。该案原准备于1996年7月开庭审理,律师作为辩护人已到法院系统查阅了全部案卷材料,后因故推迟至1997年3月开庭。庭审活动是按照新的审判方式进行的[9]。公诉人举证时向法庭宣读了一份外地司法人员对一名因犯有虚开增值税专用发票罪已经被司法机关判处死缓的罪犯的审讯笔录。在这份笔录里该罪犯供述了他为本案犯罪嫌疑人某外贸公司虚开无货的增殖税专用发票的过程,其中谈到开票是背着该外贸公司派去的业务人员进行的。这是一个非常重要的情节,它证明该外贸公司主观上不具有骗取国家出口退税款的故意。因此,当听到公诉人要宣读这份笔录时,律师既感到意外又感到兴奋,因为这也正是律师准备举证的证据材料。不料公诉宣读该笔录时,只念了前面和后面有关业务人员与该罪犯联系接触的过程和拿走该罪犯虚开的增殖税专用发票的情况,惟独没有宣读笔录中间部分关于该罪犯安排他人背着业务人员,两次虚开增值税的内容。针对这一情况,当审判长征询辩方对公诉人宣读的该证据有何意见时,律师当即指出公诉人有意隐瞒了其中足以证明被告人并无骗取国家出口退税款主观故意的最重要内容,并在自己举证时当庭宣读了这段内容。根据这一重要证据以及其他有关事实和法律规定,律师对本案提出了无罪辩护意见。1997年9月,审理该案的人民法院已对本案做出一审判决,宣告被告人无罪。[10]
    
    这则材料中的律师是“幸运”的,因为该案在时间上跨越了新旧刑事诉讼法生效的期间,人民检察院前后以两种方式向人民法院移送起诉材料,辩护律师幸运地得以在前一种方式移送的材料中查阅全部案卷资料,因而成功地进行了辩护活动,维护了被告人的合法权益。但是后来的律师就没有这种“幸运”了,因为他无法看到原始的笔录,所以就既不能用该笔录来论证被告人无罪,也不能驳斥公诉人的断章取义了。这也就是为什么一些律师反映,修改后的刑事诉讼法实施之后,刑事案件辩护成功率反而明显下降了。[11]
    
    第二,使辩护律师不能有效地监督侦查权和起诉权的行使,不能有效地防止侦查权和起诉权的滥用。辩护律师通过仔细地查阅案卷中关于侦查行为的笔录,对侦查活动的合法性进行事后监督。通过查阅案卷了解案情,向检察人员提交自己关于是否有罪和是否提起公诉的意见,维护犯罪嫌疑人的合法权益。正如在前一个案例中一样,还可以对公诉人是否忠于事实真相、是否窜改证据进行监督。下面一个案例,可以说明仔细查阅案卷如何有助于起到监督作用:
    
    山东龙头律师事务所张德琦律师在办理某个强奸案件中,阅卷时发现,被告人在侦查机关对其十年前实施强奸行为所作供述的过程、动作、语言等同受害人的陈述几乎完全一致,包括在强奸过程中说的一句无关紧要的话二人都陈述的一样,张德琦律师对两份进一步对照,发现两份笔录不是出自一个记录员之手,但标点符号、错别字都完全一致。张德琦律师在法庭上对这些事实结合其他证据作了充分的论证,取得了极好的辩护效果。[12]
    
    该案中,侦查人员有刑讯逼供的重大嫌疑,但是如果没有仔细深入的阅卷工作,就无法发现这种疑点。
    
    第三,不利于律师了解案件实情,以便于说服犯罪嫌疑人、被告人认罪伏法。在美国、意大利等国家,大部分刑事案件不经审判而采用辩诉交易解决,从而大大节省了司法资源,减少了法院的案件积压。而进行这种诉讼交易的前提则是辩护方了解检察官所掌握的案件情况和证据,由此决定辩方是否承认罪行以获得检查机关的某种豁免。大卫·W·纽鲍尔说:“从检察官的观点看来,被告常常只是告诉他们的辩护律师部分情况,因此,辩护律师如果了解检察官所掌握的证据,能够帮助其恰当地判断被告所作的诉讼抗争是否是无意义的。”例如下面一则案例:
    
    在一个盗窃案件中,被告告诉他的律师,警察从作案现场的几个街区外逮捕了他,他与案件毫无联系。但检察官则是另一种说法:根据警察的报告,执行日常巡逻检查任务的警察巡逻车在作案现场停下,其车灯照出有人在被盗的商店里。于是警察绕到商店后门,看见一个疑犯离开商店进入一辆小汽车。他们追逐这辆车,然后在几个街区外拦截了它,发现车内装满被盗货物,即逮捕了这名疑犯。在经过这样非正式的证据开示后,检察官估计辩护律师将回到其委托人处说,“你对我撒谎,你这小子,告诉我实情,要不然我就不干了”。[13]
    
    我国虽然不允许辩诉交易,但是辩护律师查阅案卷知道控方掌握犯罪实情后,可以帮助说服犯罪嫌疑人、被告人认罪伏法,好好表现,积极立功,争取宽大处理。如果不允许律师查阅案卷,则律师对案情的了解会在很大程度上局限于犯罪嫌疑人、被告人的陈述,而他们的陈述常常只是避重就轻地涉及部分情况。
    
    第四,容易造成证据突袭和诉讼拖延。新刑事诉讼法在审判阶段加强对抗性、弱化法官职权之后,公诉人和辩护律师在法庭上就事实和法律进行的辩论对判决的结果影响增大,于是,各方为了赢得诉讼,便力争在法庭中争取主动,占得上风。为了达到这一效果,双方不仅注重案前广泛的资料收集,而且还越来越注重法庭上对抗的技巧、策略。证据突袭就是当前被常用的策略之一。所谓证据突袭,就是指一方对已方所将要在法庭上采用的证据保持秘密,尤其是不让对方知道,在法庭审理中突然提出来,让对方猝不及防,当时无法质证和辩驳。以此达到胜诉的目的。遇到这种情况,对方作为防御手段,可以申请延期审理,以便通知新的证人到庭,或者重新鉴定或勘验。对于公诉人来说,还可以将案件退回补充侦查。由此又造成了诉讼拖延,导致案件积压,浪费诉讼资源。下面的一则材料就是对这类问题的一个描述:
    
    在刑事司法实践中,不仅仅公诉方在审判过程中突然出示有杀伤力的证据,让被告人猝不及防,被告人及其律师也常常实施庭审突袭:如有的辩护律师往往在庭审前有所保留,不与公诉人就案情交换真实意见,而在庭审中对一些关键的证据表示异议。特别是一些诸如毒品鉴定、税务鉴定或者法医鉴定等技术性鉴定资料。如一起贩毒案,辩护人在庭审中以用于鉴定的毒品有一定的湿度为由,要求法庭重新计算毒品重量;有的辩护律师尽管在庭审前与公诉人交换过意见,对证据亦未提出质疑,但在庭审时却出示同一证人所作的截然相反的证言,令公诉人防不胜防。如在一起监窃案中,公诉人当庭宣读两份证人证言,证实被告人有作案时间,但律师所宣读了两份同一证人所作的证言,证实案发时被告人不在案发地。[14]
    
    
    
三、国外解决律师阅卷问题的两种制度模式

    
    
    分析了问题的成因和危害,那么,解决问题的对策是什么呢?为了拓展我们的思路,开阔我们的视野,我们不妨先看看当今世界上最有影响的两种诉讼模式——大陆法系的职权主义模式和英美法系的对抗制模式——是如何解决辩护律师阅卷的问题的。
    
    (一)职权主义模式中的解决办法
    
    在职权主义诉讼模式中,从某种意义上说,律师阅卷的问题不成其为问题。与英美法系不同,法国的刑事诉讼由纠问式发展而来,实行的是通过法官运用职权查明案情的发现机制。在这种模式中,注重的是法官、预审法官站在客观真实的立场上,主动利用职权来查明案情,而不依赖控辩双方的对抗。案情主要是法官利用各种措施查明确定的,控辩双方在法庭上的对抗性不强,对抗的结果对最终的裁判没有决定性影响。在整个诉讼构造上,并不注重控诉职能和辩护职能的发挥,刑事诉讼的目的实现主要靠法官和预审法官的职权的合理运用。而辩护律师能否全面查阅案卷,能否积极有效地开展辩护工作,对裁判结果并无重大影响。因此,在这种意义上说,律师阅卷难作为一个问题在法国的传统上根本就不存在。
    
    但是这种忽视辩护职能的模式在人权保障和权力制约方面有很大的弊端,因此来自各方面的批评越来越强烈,并促成了这种模式在二战后进行改革。改革的内容之一,就是扩大了辩护律师对刑事诉讼活动的参与,增强了辩护职能的作用,于是律师阅卷开始成为需要解决的问题了。但是在这一模式中律师阅卷问题解决起来并不困难。以这一模式的发源地法国的刑事诉讼为例来说,案件提起预审后,检察官应将公诉书和全案卷宗移送刑事预审庭,存放在诉讼档案保管室,由书记官看管,以供被告和民事当事人的辩护人查阅。上述案卷的查阅人可以以简单的书面申请,自费获得案卷副本,但这些副本不得公开。在预审阶段新形成的案卷资料,也须存入诉讼档案保管室。其中,涉及羁押的诉讼案卷,在书记官室保管四十八小时,其他案件则保管五日,然后再存入诉讼档案保管室,以供查阅。预审结束后,如果预审法官裁定被告人犯有轻罪或违警罪,预审法官应将案卷连同裁定送交共和国检察官,后者有责任毫不迟延地转送轻罪法院或违警罪法院的书记官。如果预审法官认为所控行为构成法津所规定的重罪,应当裁定将诉讼案件和供定罪的证据材料迅速通过共和国检察官移送上诉法院检察长,使案件移交刑事审查庭进行二级预审。刑事审查庭再根据审查情况分别裁定构成重罪、轻罪、违警罪或撤消案件,如果是重罪、轻罪或违警罪,裁定书和案卷分别移送重罪法院、轻罪法院或违警罪法院。案件自检察官提起公诉后,案卷材料除了短暂的移送过程外,都放在法院档案保管室,由书记官保管,公诉人和辩护人都可以随时查阅。
    
    (二)对抗制模式中的证据展示制度
    
    与大陆法系的职权主义模式不同,英美法系国家是通过对抗制的机制来发现案件事实的,这种模式的特点是:案件事实由双方当事人进行调查,案件争议由双方在法庭上经过辩论和质证来查明,法官或陪审员处于中立地位,不主动采取任何措施调查案件事实,案情的认定完全取决于当事人双方充分、有效的对抗。而为了进行充分、有效的对抗,需要满足一些条件:一是在审判前,每一方都要基于自己的立场调查收集充分的证据,以便充分论证己方的立场;二是在审判前每一方都充分了解对方的证据资料,以便深入分析对方证据的缺陷,辩驳对方主张中的疑点。因此,一方除了积极收集收据外,还应了解对方的证据。而这一点对辩护一方来说尤其重要,这是因为一方面,辩方调查收集证据的权力、设施条件均不如控方,控方的证据资料更为丰富和全面,查阅这些资料,更有助于全面了解案情;另一方面,由于实行无罪推定原则,控方的指控须要达到“排除合理怀疑”才能成立,而辩方只需指出控方的证据和证明中的合理疑点即可完成辩护,这也决定了辩方查阅对方的案卷材料意义更为重大。如果这些条件不能具备,对抗制的机制就不能发挥作用。为了实现这些条件,英美法系国家发展出了庭前证据展示制度。证据展示在英国称作disclosure,在美国称作discovery,意思是在审判之前互相把证据资料向对方公开,在我国又译作证据开示、证据告知、证据交换、证据公开或证据发现等等。该制度最早形成和确立于英国和美国,随后其他实行对抗制审判方式的国家相继引进和确立了这一制度。证据展示制度虽然在各国的具体内容并不完全相同,但是其设立的目的和功能是一致的,运作程序也很接近。概括他们的共同点,该制度的基本内容包括:
    
    (1)控辩双方法律地位平等,在审判前都拥有案件调查和证据收集的资格和能力。庭前证据展示又译作庭前证据交换,而所谓“交换”,应该包括这样两个基本的含义,其一是交换双方主体的地位平等;其二是每一方手中都拥有对方想拥有的资源。可以说,这两个条件缺乏任何一个,都不构成真正的交换。
    
    (2)审判前控方将自己收集的证据材料向对方展示,作为“互惠”,辩方也得将自己的证据资料向控方公开。这是证据展示的核心内容,各国在向对方展示证据范围、程序、方式上有一定的差异。一般地说,在英国证据展示的范围要大于美国。英国更强调检察机关全面展示的义务,只是到了1996年才通过刑事诉讼与侦查法,同时赋予辩护一方向控方展示本方辩护内容和证据的义务;而美国更强调控辩双方证据展示的权利与义务的对等。英国主要通过专门的证据展示程序来完成证据展示;而在美国,证据展示主要在预审程序中实现,对于一定范围内的证据资料,双方也可以以互惠的方式请求对方展示。
    
    (3)举证时限和证据失权。举证时限和证据失权是同一个制度的两个方面,基本内容是对证据的提出规定阶段、顺序和时限,如果负有举证责任一方不能在规定的阶段、顺序和时限中提出某种证据,就丧失了以后再提出该证据的机会。在美国,不论是检察官还是辩护方,只要没有依法向对方展示有关证据材料,法官均可以将该证据材料排除于法庭之外,使其不具有可采性。(《联邦刑事诉讼规则》第16条d⑵)英国的诉讼规则虽没有明文规定未进行展示的证据失权,但是有关案例确立了这一规定。[15]举证时限和证据失权制度是庭前证据展示制度运行的保障,是掌握在法院手中的制约控辩双方严格履行展示义务的有力权柄。
    
    (4)由中立的、权威的法官审查和督促展示义务的履行。要保证控辩双方遵守证据展示规则,除了证据时限和证据失权制度外,还需要法官进行规制,对不履行义务的一方发出指令。而要保证法官的指令被切实履行,就要求法官具有中立的地位,具有高于控辩双方的权威。
    
    证据展示制度和当事人主义的对抗制诉讼模式二者是相辅相成、密切联系的。一方面,证据展示制度保证了对抗制审判的公正、效果和效率,因为证据展示防止了证据突袭,保证了控辩双方对案情的全面了解和对证据资料的充分质证。另一方面,证据展示制度的运行又以当事人主义的制度模式和价值观念为基础。只有建立起较为完整的当事人主义的诉讼模式,才能保证证据展示制度的有效运作。意大利和日本在二战前主要实行的是法国的职权主义诉讼模式,二战之后,两国均大规模地吸收当事人主义模式中的对抗制因素,形成了以对抗制为主、但保留了职权主义的某些因素的混合型诉讼模式。在这种模式中,法庭对抗的效果对诉讼目的的实现同样具有决定性的影响。为了保证对抗的充分有效,避免证据突袭和诉讼拖延,意大利和日本也仿照英美法系的做法,作为对抗制模式配套内容,引进和确立了证据展示制度。
    
    
    
四、两种制度模式的借鉴意义

    
    
    对于如何解决律师阅卷难问题,国内学界普遍主张引进对抗制模式中的庭前证据展示制度。笔者以为,我国现行的刑事诉讼法引进了一些当事人主义诉讼模式的因素,增强了法庭审判的对抗性,因此,如果能够完整地确立证据展示制度,并让其有效地运作起来,不仅能够有效地解决律师阅卷难的问题,而且还能够一并解决程序公正、人权保障、诉讼效率等我国刑事诉讼中实际存在着的许多问题,所谓可以“毕其功于一役”。但是,在当前引进证据展示制度,不太现实,说它是不切实际的幻想也不为过。这是因为,证据展示制度的确立和运行是以当事人主义的诉讼模式和价值观念为基础的,而这一基础目前在我国还不具备,而且在短期之内也无法建立起来。这是因为:
    
    首先,辩护律师的调查取证的能力弱小,法律地位不高,在形式上和实质上都不具有相对等的地位作为基础和检察机关进行证据交换。从地位上说,控方是代表神圣的国家利益的公诉机关,同时又是法律监督机关,甚至包括对律师调查取证活动的监督,拥有对物和对被追诉方的人身采取强制性措施的权力。从资源上说,辩护一方很难收集到有效的证据用来和控方交换。原因有两点,其一是在侦查阶段律师不具有调查取证的权利,因此在审查起诉阶段,律师接手案子后很难在短期内收集有效的证据来交换。而当事人主义的特点之一是赋予了被告人及其辩护人在侦查程序中的侦查和调查的权利。[16]被追诉方利用这一权利收集证据,既可以用来进行证据交换,也可以用于法庭辩护。其二是在审查起诉以后的阶段,法律虽然赋予了律师收集证据的权利,但这只是表面上的权利,实际难以运用。因为如果证人不同意作证,律师实际上就收集不到证据,尤其是对于被害人,还要经人民检察院、人民法院许可后才能询问。在实际上,律师进行调查取证非常困难,而且,律师一旦收集到与侦查机关相反的证据时,还有可能被侦查机关或检察机关以伪证或者妨害证据罪为由予以羁押甚至判刑。[17]司法部副部长段正坤在1999年全国律师协会刑事业务委员会上的讲话就是对律师的这种窘境的一个侧面的写照:律师调查取证要注意几个技术性的问题,一是切忌出言不慎,尤其面对案件中关键性证人和有对抗心理的证人时,说话要三思而言,不说易产生歧义和不良后果的话;二是律师调查应由二人进行,以免让人将伪证责任推给律师而无旁证;三是调查询问笔录中一定要写明律师的态度,如要求“证人如实作证,如果出了伪证要负法律责任”等等,以申明律师并未教唆、引诱证人提供虚假证言;四是对复杂、容易出问题的证据最好向法庭提出要求证人直接到庭、当庭作证等要求,而不一定自己去采证。[18]一些学者和实践部门的司法工作者强调证据展示中的义务对等,强调辩护律师自己去调查取证。[19]这种观点由于忽略了控辩双方地位和能力严重不对等的现实,实际上很难解决律师阅卷难问题。
    
    其次,相配套的举证时限和证据失权制度难以建立。这是因为,“实事求是,有错必纠”的观念根深蒂固,这种对真实不惜任何代价进行追求的观念阻碍了举证时限和证据失权制度的建立。其次,这一制度和我国现行刑事诉讼法的很多基本制度,如补充侦查制度、审判监督程序等相冲突。此外,这一制度还和大量的具体规定相抵触。例如,关于“以事实为根据”的规定,“忠于事实真相”的规定,“通知新的证人到庭,调取新的物证”的规定,等等。而没有证据时限和证据失权制度,就很难约束双方遵守展示规则,新的证据和事实可以随时提出,甚至判决生效之后,证据突袭和诉讼拖延就无法避免。
    
    第三,法官的中立性和权威性不够高,法院难以对检察机关的证据展示义务进行司法审查和规制。除了证据时限和证据失权制度的保障外,证据展示制度的运行还需要法官进行规制,对不履行义务的一方发出指令,限期履行展示义务。而要保证法官的指令被切实履行,就要求法官具有高于控辩双方的权威。而这一点在我国目前还不能实现。这是因为人民检察院不仅是公诉机关,而且还是法律监督机关,检察院与法院的地位是平行的,法院没有高于检察院的权威,实践中也没有法院向检察院发出指令的惯例,即使发出了这样的指令,也很难保证被履行。而要改变这一状况,就要触动我国从前苏联继受过来的检察监督制度,而这要通过修改宪法才能实现。另外,要提升法官的权威,还需要弱化法官的调查职权,还需要从制度上保障法官只根据宪法、法律和良心判案的法律地位。而这些目标的实现,也有一定的难度。庭前证据展示制度的运行所需要的条件还有很多,譬如案卷移送制度,证据展示的具体时间、范围,规则的细化等。但笔者认为,其他条件的实现相对容易些,而上述这三个方面的实现在短期内有相当大的难度。如果这些制度不能建立或完善,勉强建立庭前证据展示制度,也不能很好地运作;勉强运作,则将会像很多引进的制度一样,变成一个具有“无穷弹性的气球”[20]。
    
    但是,在我国建立类似法国的职权主义模式来克服律师阅卷难问题则相对比较容易些。这是因为,首先,我国在刑诉法修改之前实行的就是起诉时全案移送的制度。一般来说,恢复传统总是比建立新制度要容易些。而且这种做法现在在某些法院已得到变相的恢复,很多法院都进行“庭后阅卷”,致使法庭审判过程重新流于形式。[21] 其次,我国现在依然保持着职权主义模式的一些制度基础。例如,法院依然享有广泛的调查职权,法庭对抗的结果对裁判只有参考价值,等等。第三,我国现在依然保持着浓厚的职权主义观念传统。例如,把公、检、法看成是一家,强调法院查明案情疑点的责任,实事求是,有错必纠等等。当然,容易只是相对而言的,其中也有难以改革的地方。例如,恢复全案移送制度只解决了审判阶段的阅卷问题,而不能解决审查起诉阶段的阅卷问题。另外,全案移送中的“全”,也不是检察院和公安机关所收集到的全部证据资料,而只是检察机关用于公诉的部分资料。要把这两个问题一并解决,还得移植法国的法院书记官保管案卷资料的制度和预审法官指挥侦查和审查起诉的制度。而要移植这两个制度,就得将我国的侦查制度和审查起诉制度进行彻底的改革,而要完成这两方面改革,也是有相当的难度的。
    
    但是建立这种制度后,虽然解决了律师阅卷难的问题,却又会造成别的弊端。这种弊端包括四个方面。第一是造成法官“先定后审”,法庭审判流于形式,这是由于全案移送制度造成的。第二是由于案情认定不是控辩两种立场激烈对抗的结果,证据资料的质证不充分,容易形成偏见。第三是不能充分调动控辩双方的积极性,会增大法院的工作量,造成法院人手不足。第四是由于法官成了案情查明的积极追求者,案情争议认定的公正性受到怀疑。第五是法官的职权太大,难以形成有效的制约。第六是不重视律师的辩护活动,被告人的权益缺乏有效的保障。由于职权主义模式有这些弊端,所以在二战之后受到了广泛的批评。在这种模式的发源地法国,近年来改革的呼声很高,并已对该模式作了一些局部性的修正,例如扩大辩护律师的调查取证权,延伸辩护律师介入诉讼活动的时间,扩大辩护律师的活动范围等。而主要继受了这一模式的意大利和日本,在二战之后改革的幅度则要大的多,两国在侦查模式、案卷移送、法庭对抗等方面都充分借鉴了英美法系的做法,形成一种介于职权主义和当事人主义间的混合形诉讼模式。
    
    正是鉴于这些弊端,我国也步入了改革的行列,对原来的职权主义模式的作了一些修正,由此形成了现行的刑事诉讼法。现在面对改革所造成的新问题,利弊权衡之后,学界鲜有主张恢复职权主义的。但是笔者以为,虽然从整体上说职权主义模式有很大的弊端,职权主义模式不代表当今世界刑事诉讼法发展的主流,也不是我国刑事诉讼法改革的趋势,但是基于我们的国情和现有的制度基础,也不排除借鉴其中某些具体做法的可能性,譬如借鉴法国的法院书记官保管诉讼案卷的制度。对于这一点,笔者稍后再作分析。
    
    
    
五、当前解决律师阅卷难的试点工作评析

    
    
    据一些学者介绍和新闻报道反映,除了学界在理论上探讨解决律师阅卷难问题外,司法实践部门也在积极进行以证据展示为核心内容的各种试点工作。但是由于这些试点分布在不同的县市,而且是各自独立地进行的,所以在展示的目的、主持者、范围、程序、方式、地点和制度保障等方面都各有特点。下面,笔者选择四个有一定代表性的实例做一个扼要的介绍,然后再进行集中评析。
    
    试点一:山东省烟台市是国内最早进行证据展示的试点之一。从目前的试验来看,主要是检察院与烟台市律师事务所达成一个证据展示的办法。依据这个办法,在开庭前,检察机关把所有案卷材料都给律师看,律师也把自己的材料给检察机关看,地点可以在检察机关,也可以在律师事务所,审判长及审判人员都不介入。只有经过证据展示的证据才能拿到法庭上质证,没有经过证据展示的证据不能够拿到法庭上去。另外经过证据展示后,双方意见一致的就不再拿到法庭上,意见不一致的则拿到法庭上,由法院审查判断。对于这个办法,检察机关和律师都表示欢迎。检察机关欢迎主要是因为大大提高了诉讼效率;律师表示欢迎一方面是因为提高了诉讼效率,另一方面也是最主要的是,可以通过证据展示制度了解检察机关掌握的证据,能够了解到案件的详细情况,可以积极准备辩护,这显然对律师的辩护工作非常有利。[22]
    
    试点二:(山东省诸城市人民检察院)这次实行证据开示的案件是赵某强奸(未遂)案。这是一起复杂案件,被告人在审查起诉阶段翻供,律师拟作无罪辩护,法院工作人员和我们的认识也有分歧。针对这一情况,我们决定邀请辩护律师赶在本案开庭审理前进行证据开示以进一步廓清案件事实,做好庭审准备使本案尽快得到正确判决。4月18日,这一案件的开示工作在我院起诉科办公室进行,公诉方和辩护方分别出示了各自掌握的本案证据,在此基础上阐明各自观点并进行辩论,双方都对全案有了更深入的了解,对自己所持有的证据中的疑点也有了清醒的认识。开示后,公诉人抓紧对律师提到的案件疑点进行了复核,固定了有关证据。庭前,我们还向本案主审法官提交了开示记要,法官对全案的证据有了系统的认识,对控辩双方观点清楚明了。由于做了这些准备工作,庭审节奏张弛有度,诉讼效率大大提高。虽然被告人仍坚持不供,辩护律师仍为其作无罪辩护,但由于我们准备充分,补充的证据与原有的证据共同形成坚实的证据锁链,法院最终以强奸罪判处赵某有期徒刑。[23]
    
    试点三:曾以首创“大立案”审判流程管理机制而闻名全国的山东省寿光市人民法院,确立了刑事审判方式改革的第一个目标:推行庭前证据展示制度。实践中,他们把握了以下几个主要环节:(一)适用庭前证据展示程序,一般由检察机关提出建议,或由被告人及其辩护律师提出申请,由人民法院做出决定。(二)庭前证据展示程序适用于除简易程序以外的所有公诉案件。(三)证据展示包括两种情形,一是控辩双方自主进行的证据展示与交换,即经人民法院决定适用证据展示程序的案件,在该程序启动以前,控辩双方可以不受地点、时间的限制进行相互的证据及意见交换。就双方所达成的共识,制作《刑事案件证据展示合意书》,并提交人民法院。人民法院经核实被告人无异议的,可以不再进入证据展示程序而直接开庭审理;被告人有异议的,按确定的日期进行证据展示。二是法院监督下的庭前证据展示程序,整个证据展示的过程由书记员负责记录,并就控辩双方对证据有无异议及达成合意的情况等制作《证据展示报告单》,送合议庭参阅并附卷。(四)一方或控辩双方经庭前证据展示对对方证据提出异议并表示予以举证的,其举证的最后时限为已确定开庭日期的前一天。
    
    推行庭前证据展示制度的诉讼效果在于:控辩双方已于庭前就部分或全部证据的认定达成共识,并明确了争点;以此为前提,法官也为开庭审理作好了充分的庭前准备工作。[24]
    
    试点四:河南省郑州市管城回族区法院与检察院联合制定《刑事公诉案件证据展示暂行规定》,尝试推行公诉案件展示制度,即公诉案件提起后,开庭审理前,公诉人和辩护律师之间公开出示和交换各自的证据,以更有效地维护司法公正,提高诉讼效益,保障被告人充分行使辩护权。《规定》要求证据展示坚持自愿、公正、对等的原则,证据展示的公诉案件,公诉人应当将所取得的涉及案件事实的全部证据向被告人的辩护律师全部展示。检察机关提起公诉后,证据展示时间由公诉人和辩护律师协商确定,但最迟应定在开庭以前三日进行完毕;证据展示在人民检察院进行;人民法院开庭审判前三日内,有新的证据需要进行展示的,公诉人或者辩护律师可以向人民法院请求延期审理。对于证据已经展示且公诉人和辩护律师无异议的,举证、质证过程可以适当简化。该制度对法庭审理中如何把握证据展示作了具体规定,同时,还规定了刑事附带民事诉讼案件的证据展示规则。[25]
    
    从有关的介绍和报道来看,这些试点工作都取得了较好的效果,但是这些做法都存在着制度性的、难以克服的缺陷,不宜在全国范围内推广。这些缺陷概括起来,主要有以下几个方面:
    
    (1)关于证据展示的主持者。在英国和美国的证据展示制度中,都不存在“主持者”,而是由控辩双方自主进行。当然,不是说有主持者就一定不好,好坏要具体情况具体分析。在上述试点中,关于主持者的情况有三种类型,即法院主持(试点三)、检察院主持(试点二、试点三、试点四)和双方协商进行(即没有主持者)(试点一)。在我国当前条件下,采取这三种类型均有弊端。首先,如果由法院主持,则很容易造成法官先入为主的成见,使审判活动流于形式。在试点二、试点三中,法院虽不主持,但证据展示的结果要提交法院,这同样会造成先定后审的弊端。其次,如果由人民检察院主持,则违背了当事人主义程序公正的基本要求,很难保证有公正的证据展示结果。第三,如果没有主持者,由控辩双方协商进行也不可取。因为在我国控辩双方诉讼地位的差异过于悬殊,不能保证控方不利用自己法律地位和证据资源上的优势压制辩方,或怠于履行义务。
    
    (2)关于证据展示中权利与义务的配置。上述试点有一个共同的特点,那就是强调控辩双方在证据展示中权利与义务对等,而这既不符合英美法系国家的惯常做法,也不符合我们的现实国情。比如在英国,一方面,根据所谓“自然正义”,要求控诉方不得利用其资源优势而不公平地处于审判上的有利地位,为此辩护方在审判阶段应得到某些手段补偿以实现控辩双方的“平等武装”;另一方面,根据无罪推定原则,被告没有责任向检控方说明情况,也不必回答对方的问题,直到“初步证据事实”已由检控方确立,因此更加强调检控方向辩护方进行全面证据展示的义务。而在美国,由于实行双轨制的侦查制度,律师职业较为发达,对抗因素十分强烈,所以近年来才强调证据展示的互惠互利。在我国,一方面,实行的是单轨制的侦查制度;另一方面,检察机关负有忠于客观真实的义务,因此更应该强调检察机关无条件全面展示证据的义务。
    
    (3)关于举证时限和证据失权。在试点一和试点二中,控辩双方无法对举证时限和证据失权进行约定,因为这种约定对人民法院没有约束力。在试点三中虽然规定了举证时限,在试点四中区法院与检察院虽然也可以进一步规定举证时限和证据失权,但并不能禁止证据随时提出,因为这种规定与“实事求是、有错必纠”的诉讼原则不符,与补充侦查制度和审判监督程序矛盾。
    
    (4)关于如何保证公诉机关展示所有的证据资料。通常,检察机关所掌握的证据资料中,只有一部分在法庭审理过程中提出和使用,那么,如何保证检察机关将不准备提出和使用的那一部分也向辩方展示呢?在上述四个试点中,均没有创设出行之有效的规则保证这一点。
    
    (5)关于如何保证公诉机关全面履行展示义务。我国刑事诉讼法在一定程度上吸收了无罪推定原则的精神,根据该原则,公诉任务的完成并不依赖于辩方的证据展示;没有辩方的证据展示,对控方来说,影响的只不过是法庭审判的效率。而对辩方来说,情况则有重大不同,因为辩护任务的完成在很大程度上取决于控方的证据展示。因此,如何保证公诉机关全面履行展示义务,就成了证据展示制度必须解决的问题。在英美法系国家,这主要是通过法官的中立性和权威性来解决这一问题的。在我国,人民法院目前并没有高于人民检察院的地位和权威,而上述四个试点均没有提出能够有效解决这一问题的办法。
    
    既然这些试点工作存在上述缺陷,那么如何看待有关报道中所说的“效果良好”呢?笔者以为,对这种效果,应做如下具体分析。
    
    首先,所谓“效果良好”主要指的是审判效率高,而不是指有效地解决了律师阅卷难问题。这是因为,人民法院要求进行证据展示的目的在于“使控辩双方于庭前就部分或全部证据的认定达成共识,并明确争点”;“防止法官对案件实体‘一无所知’,进而导致庭审的被动”;减少“控辩双方在法庭上一些繁琐甚至是无效的诉辩活动,节约诉讼资源”。[26]人民检察院要求进行证据展示的目的在于“提高诉讼效率”,“改变双方知悉对方证据的不对等的现象”(因为控方不知道辩方的证据)。[27] 所以有关报道说,“庭前证据展示提高效率,金阊法院十五分钟审结一起抢劫(未遂)案”,“寿光法院共对87起案件适用了庭前听证程序,其中,对6月份以来的16起案件实行了普通程序简易化审理,全部做到了当庭审结,一次开庭成功率达到100%,且无一上诉和抗诉,案件的平均审限期为19.6天,较改革前的同期相比缩短了5.2天”,等等。
    
    其次,这种“效果良好”有“霍桑效应”的成分。也就是说,一方面,“效果良好”只是在试点的初期,制度中固有的矛盾还没有充分演化和展开。另一方面,因为有关单位和个人知道自己处于试点之中,处于被关注和考查的对象之中,所以会有意无意地节制自己的行为,使得制度上的弊端暂时不能显现出来。但是如果将这些方式推广到范围更大的地区、类型更多的案件,那么随着控辩双方对抗性的增强,随着制度中固有的矛盾不断演化和发展,上述各种弊端就会逐步暴露出来。
    
    
    
六、解决律师阅卷难问题的立法建议

    
    
    根据上文分析,职权主义模式虽然能够解决律师阅卷难的问题,但是会带来更大的危害;引进和确立证据展示制度也可以解决律师阅卷难的问题,但是制度条件和社会条件一时都难以具备。针对这种情况,笔者以为,我们解决问题的对策在立法上应分两步走:第一步,不急于勉强引进和确立证据展示制度,而是在现有的诉讼制度和社会环境的基础之上,分别借鉴两种模式中的一些局部因素,再结合某些地方法院新近的改革试点,进行制度创新,以暂时解决律师阅卷难问题;第二步,不断地改革现行刑事诉讼法的制度配置,积极营造社会的观念、文化和经济条件,以期最终引进和确立较为完整的证据展示制度。
    
    对于第一步的制度创新,笔者提出下列设想:
    
    1,在法院内部设立案庭,立案庭设置档案室,书记员具体负责保管案卷材料,根据立案庭法官的命令提供查阅案卷材料的机会。
    
    这是借鉴了法国的作法,同时也考虑了我国一些地方法院的试点成果。笔者在地方法院进行调研时了解到,汕头市法院尝试设立立案局、审判局和执行局,三局分离,试点中虽然也存在不少问题,但总的效果还是不错的。之所以这样设想,是因为目前法院权威性不够高,对检察权力不能形成有效的制约,在激烈的对抗情景中,不能保证检察机关全面履行展示义务。人民法院具有一定的中立性,由人民法院保管案卷材料,有助于辩护律师全面实现阅卷权。而立案庭和审判庭分离,立案庭法官和审判法官分离,又可以防止审判法官形成预见和先定后审,使法庭审判流于形式。深圳市法院实行书记员和法官分离,书记员保管案卷资料,效果虽也不错,但在防止审判法官形成预见这一点上,也不如实行立案庭和审判庭相分离的制度设置更为有效。
    
    2,侦查权全部交由公安机关行使,公诉机关如果发现证据不足,事实不清不楚,需要补充侦查的,也应当交由公安机关进行;侦查机关侦查终结后将案件材料直接移送人民法院立案庭的档案室,公安机关补充侦查所收集的资料也直接移送人民法院立案庭档案室;辩护方应当在一定期限之前将不在现场的证据、精神不正常的证据送交档案室。
    
    侦查权统一由公安机关行使是幅度较大的改革,但这种改革已有很多学者主张,原因是检察机关集公诉权、法律监督权、侦查权于一身,权力无法形成有效的制约。而规定公安机关侦查终结后全案移送至立案庭档案室,则是为了防止检察人员截留不在法庭审理过程中使用的证据材料。要求辩护方将不在场的证据和精神不正常的证据送交档案室,一方面是为了公平起见;另一方面是因为这两个证据一旦成立,就可以使被告免于刑事追究,因此必须经受对方的深入质证。这种做法也是英美法系国家证据展示制度对辩方提出的首要义务。
    
    3,控辩双方提出的新证据必须在档案室存放十五天之后才能在法庭上出示。任何一方要提出新的证据,必须在将该证据送交档案室15天之后。这样规定既防止了证据突袭,又避免了必须建立举证时限和证据失权制度困难。
    
    4,公诉机关到立案庭档案室查阅案卷,以决定是否提起公诉;辩护方到立案庭档案室查阅案卷,以决定如何辩护。控辩双方都到法院档案室阅卷,既可以保证辩护律师能查阅全案材料,也可以使控辩双方接触案卷的时间相同,保证双方地位大体平等。
    
    上述制度创新只是初步设想,其特点是既能有效地解决律师阅卷难的问题,又避免进行大幅度的制度变动,力争在现有的制度基础之上解决现实问题。当然,具体如何进行制度创新,还需要不断地摸索和试错,不断地修正和完善,才能最后找到符合国情的解决问题的办法。
    
    对于第二步,笔者以为,因为当事人主义的对抗制诉讼模式较好地统一了客观真实、控制犯罪和人权保障、程序公正之间的矛盾和冲突,被我们确定为改革和发展的目标,所以引进和确立作为其中的配套制度的证据展示制度也是势在必行。但是由于当前的制度基础和社会环境的限制,这又不是可以一蹴而就的事情,需要在培育当事人主义的诉讼观念和完善对抗制诉讼模式的各项制度的过程中逐步引进和确立,引进和确立较为完整的证据展示制度只能作为一个长期的改革目标。为了最终实现这一目标,我们应当在较长时期内逐步进行下列改革:(1)进一步弱化法官庭审中的调查职权,不断提高法官在社会上和诉讼结构中的地位和权威,从制度上保障法官的独立性、中立性和权威性;(2)进一步加强刑事诉讼法对程序公正和人权保障的价值追求,提升被追诉方的诉讼主体地位,加强平等对抗的观念,加大辩护律师调查取证的权力,使得控辩双方在诉讼中具有大体对等的诉讼主体地位;(3)逐步用“法律真实”的观念取代“客观真实”的观念,在这种观念的指导下,逐步废除补充侦查制度和审判监督程序,在此基础上再建立举证时限和证据失权制度。这些改革目标完成之后,建立和运行证据展示制度就是顺理成章的事了。
    
    
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    [1] 例如陈卫东主编的《刑事诉讼法实施问题调研报告》,陈光中主编的《刑事诉讼法实施问题研究》等著作中有较为系统的总结和分析;此外,还有为数不少的论文关注这一问题。
    
    [2] 近年来的《人民法院报》有很多报道,有关刑事诉讼法学的论文和著作也有介绍。据笔者所知,山东省的很多市县,深圳市,汕头市,郑州市,苏州市等地方都在进行类似的试点工作。
    
    [3] 当然,问题还是有的,比如,开庭前的阅卷时间只有七天;另外,审查起诉阶段根本就不允许律师介入,也就无所谓阅卷不阅卷的问题了。
    
    [4] 参见陈卫东主编:《刑事诉讼法实施问题调研报告》,中国方正出版社2001年第一版,页230-231。
    
    [5] 同上揭,页230-231。
    
    [6] 崔敏:“刑事诉讼法实施中的问题与建议”,载《现代法学》1998年01期,页18-22。
    
    [7] 前注[4]揭,页230-231。在该书中,作者还具体提供了上海市浦东新区人民法院2000年4月 3日制定的“关于律师阅卷有关规定的通告”的文本,其中就有类似的规定,这在一定程度上侵犯了辩护律师的阅卷权。
    
    [8] 周樨平 :“律师在审判阶段的阅卷权应得到充分保障”,载《河北法学》1998年01期,49-50页。
    
    [9] 包括只移送少量的证据材料。
    
    [10] 前注[4]揭,页232-233。本文引用时略有缩减。
    
    [11] 陈光中主编:《刑事诉讼法实施问题》,中国法制出版社2000年第一版,页44。
    
    [12] 前注[4]揭,页232-233。
    
    [13] 龙宗智:“刑事诉讼中的证据开示制度研究(上)”,载《政法论坛》1998年01期,页2-9。
    
    [14] 前注[4]揭,页132-133。
    
    [15] 查尔斯·波纳德:“现在的课题:关于证据开示的一个案例”,英国《刑事法评论》1994年第1期。转引自龙宗智:“刑事诉讼中的证据开示制度研究(上)”,载《政法论坛》1998年01期,页2-9。
    
    [16] 参见李心鉴:《刑事诉讼构造论》中国政法大学出版社1992年第1版,页95。
    
    [17] 前注[4]揭,页227—229。
    
    [18] 前注[4]揭,页229。
    
    [19] 参见李忠诚:“正确理解和保证律师阅卷权”,载《人民检察》1998年03期,页53;王学沛,郑斌峰 :“关于建立刑事证据开示制度若干问题的思考”,载《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》2001年08期,页99-103。
    
    [20] 黄松有:“证据开示制度比较研究——兼评我国民事审判实践中的证据开示”,载《法学评论》(武汉),2001年第1期,页88—91。
    
    [21] 这一问题在修改后刑事诉讼法实施的初期尤为严重,而且至今仍然盛行不衰。“庭后阅卷”是相对于原来的“庭前阅卷”而言的,是指合议庭在法庭审理结束之前,要求检察机关将全案卷宗材料移送法院,然后进行闭庭阅卷。其弊害是在辩护方无法到场也无法申辩的情况下,通过秘密地、单方面地阅览控诉方的案卷材料形成裁判结论,并导致法官对庭审过程的轻视和忽视。参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年1月第一版,页379-381。
    
    [22] 前注[4]揭,页224。
    
    [23] 参见王浩:“公诉案件证据开示探索”,载《人民检察》2000年09期,页27-29。本文在引用时对原叙述做了缩减。
    
    [24] 宋执船,王维春:“推行刑事庭前证据展示 实现普通程序简易化——寿光市法院刑事审判方式改革的调查”,载《人民法院报》2001年9月19日。本文在引用时对原叙述做了缩减。
    
    [25] 王宪周,赵小联:《管城法院推行公诉案件证据展示制度》载《人民法院报》2001年3月29日。
    
    [26] 前注[24]揭。
    
    [27] 前注[23]揭
    

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