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“无效”还是“不可执行”——掀开《国际货币基金组织协定》第8条2(b)的神秘面纱
——掀开《国际货币基金组织协定》第8条2(b)的神秘面纱
关键词 基金协定第8条2(b) “不可执行”
    
    内容摘要
    
    我们知道,《国际货币基金组织(IMF)协定》第8条中有一项极为重要的内容,即国际金融法律制度中颇为著名的“不可执行”条款,这就是第8条中的2(b)条款。由于这个条款是国际法中较为罕见的、通过IMF协定这种国际公约的公法形式直接约束私法领域中的当事人合同关系,因此该条款影响十分巨大,特别是对于是对于从事国际贸易的公司或个人来讲更是如此。但是,当初协定的起草者大多为经济学家,这就造成包括协定第8条中的2(b)条款在内的协定条款背后充斥着大量的法律学者难以理解的经济学原理,而在条款语言上则明显缺乏法律专业所要求的严谨和规范,该条款所具有的私法性质又使得它不断地出现在IMF成员国的商事法庭审理的经济案件中,在处理类似案件时各国司法界对于这一条款含义的理解和执行问题产生了巨大争论。著名国际金融法学家哥尔德教授曾发出感慨,认为这一条款已成为IMF协定中最为复杂的条款。本文在查阅大量资料基础上,对该条款层层剖析以解其中的法律谜团。
    
    
    《IMF协定》第8条2(b)的内容虽不多,但却隐藏着大量令人容易迷惑的法律问题。仅有短短的几句话看似简单,但实际运用起来就像一座令人难以捉摸的“法律迷宫”,用哥尔德教授的话说:
    
    “除了本身的命题外,这一规定中的几乎每一词汇都牵拽到基金组织大部分的法律和实践。”[i]
    
    不但如此,该条款在运用中涉及到国际法、国际私法、国内法的公共秩序法律原则等大量交叉性的法律知识,而条款本身又是非法律专业背景的经济学家所制定因而缺乏法律语言要求的严谨和准确,这就给该条款的理解和实际执行带来重重法律障碍。
    
    正因为如此,在对该条款规定的理解和执行的问题上,国际法学界以及各国的司法部门曾产生过巨大的争论,甚至在一国境内,不同法院针对该条款的运用所做出的判决都各不相同,有的结论甚至截然相反,甚至在一段时间内形成不了可以借鉴的司法判例,从而引起司法界在该类案件审理上相当程度的混乱。这一点,IMF其他条款无法与之相比,哥尔德教授曾将这一条款称为典型的“律师的法律”(Lawyer’s law),也就是说不具备相当法律功底的人是难以理解、看懂的[ii]。同时,这一条款内容也是我国学术界一些文章和著作经常错误理解和引用的一个条款,因此有必要用专门加以论述。
    
     第8条第2(b)的英文原文是:
    
    Exchange contracts which involve the currency of any member and which are contrary to the exchange control regulations of that member maintained or imposed consistently with this Agreement shall be unenforceable in the territories of any member .In addition, members may, by mutual accord, co-operate in measures for the purpose of making the exchange control regulations of either member more effective, provided that such measures and regulations are consistent with this Agreement.”
    
    熟悉IMF协定的人都知道,由于条款中是IMF协定这个公法体系中与私法联系的最为紧密的条款,可以对国际交易中的民事合同产生直接的法律影响力,为了更加准确地理解其真正的法律含义,我们先对该条款进行剖析。
    
    一、第8条第2(b)的指导思想
    
    正如本文开篇所述,IMF协定条款大多是建立在经济学理论基础之上的,或者说是从经济学原理中直接演变为法律规则,第8条2(b)的规定也不例外,其指导思想就是相关的经济学理论,搞清楚这一点是理解整个条款的内容的基础和前提。
    
    我们知道,IMF的宗旨之一就是确保成员国的国际收支平衡,经济学家认为,一个国家的国际收支能否平衡不但直接影响该国的货币价值、贸易活动以及国民经济运行态势,而且还关乎该国所在地区、贸易伙伴乃至全球的金融市场稳定,因此,采取各种措施确保成员国国际收支基本平衡,是IMF工作中的重中之重,IMF中的许多措施包括普通帐户资金和特别提款权的运用、资金援助计划、过渡期安排等等,无不体现了这一宗旨。在确保成员国国际收支基本平衡这个方面,协定第8条2(b)的规定虽不能直接向成员国提供具体的资金援助,但它却是要通过条约的形式干预成员国国内的司法程序和措施,从而达到防止成员国国际收支失衡的条约目的。
    
    基于这一目的,第8条2(b)的指导思想就是,只要是符合基金组织规定,成员国设立的有关外汇管理方面的法律、法规就必须得到其他成员国的尊重,任何违反这些法律、法规的做法不但在该成员国内是应受到惩处的,而且在其他成员国内也不能得以实施。这种以条约形式维护成员国外汇管理法律、法规权威性的做法从国际层面上避免了因各国执法标准或法律不同产生的巨大差异,为防止成员国国际收支失衡现象做出了法律上的安排。
    
    当然,各成员国制定和实施外汇管理方面的法律也同样必须基于维护本国收支平衡的经济目的,绝不能建立在歧视性、限制性基础之上,即这些法律或者措施必须符合IMF的宗旨和相关规则。
    
    在国际贸易中,不论是货物贸易还是服务贸易都涉及到外汇支付问题,有关支付的条款绝对是各种贸易合同的主要条款。从经济学角度讲只要涉及到对外支付或使用外汇支付,不论数额大小都会或多或少地影响到所在国的国际收支,这就是IMF制定第8条2(b)的经济学背景所在。
    
    哥尔德曾指出:“这些经济学原因应当成为解释第8条2(b)内容的指导思想,可能法院的法官们还没有理解,但无论如何经济学因素必须在适用该条款时被置于首要的考虑因素[iii]”。可见,只有明确了该条款的上述经济学原理才能正确地揭示其蕴含的法律意义,也就能够避免发生望文生义的条文主义(legalism)现象。
    
    二 、涉及适用第8条2(b)条款的几个重要法律问题:典型案例分析
    
    各国法院在适用第8条2(b)的问题上对其中涉及的重要法律问题曾出现巨大分歧,其焦点主要集中在是否应当适用该条款、什么事汇兑契约、外汇管制法规的性质认定等问题上。
    
    1959年7月7日,当时的联邦德国汉堡的上诉法院曾经做出的一个著名的判决,该判决涉及到第8条2(b)的条款对汇兑契约的理解问题。
    
    案情是这样的:一家联邦德国公司曾于1957年6、7月间卖给萨尔地区(当时在法国控制之下)一个居民数台赌博机,合同约定以德国马克支付货款,同时约定买方应在德国国境内提货。合同签订后,由于买方未能及时支付货款,这家联邦德国公司将买方告上法庭。案件审理时,买方即本案被告答辩说:由于1958年6月4日萨尔地区商务、税务及农业部颁发了一项法令禁止赌博机进口,因此其与原告签订的买卖合同是无效的,而且为了购买赌博机而提交的使用外汇许可未被当局批准,因此被告也无法履行合同。
    
    对于被告的主张,汉堡法院没有采纳,最终法院做出了原告胜诉的判决,法院认为:合同约定在德国境内提货,这就意味着货物能否进口到萨尔地区的风险完全转移到了被告身上,因此萨尔地区的法令不应影响该买卖合同的效力。另外,法院认为,即便合同约定的是直接进口到萨尔地区而不是在德国境内提货,萨尔地区1958年6月4日的法令也不适用于该合同,因为这个法令只是规定了进入其领土的货物须办理许可证,没有许可证的进口是违反海关规定,而不能认为没有许可证的买卖合同本身无效。
    
    由于当时萨尔地区处于法国政府管理之下,法院认为上述法令属于外国法,因此:“既然涉及外国法,那么被告的支付义务是否违反法国外汇管理规定与本案无关,也不是德国法官应当考虑的事情。此外,也不能援引布雷顿森林协议,即联邦德国已经加入的IMF协定条款得出任何其他结论。”②
    
    应当强调的是,除了上述理由外,本案的合同是否属于“汇兑契约”的问题上,法院认为,对IMF协定第8条2(b)中的规定,特别是“汇兑契约”的解释是有争议的,即便根据这一规定,德国法官应当遵从外国外汇管理法规,但也不应该遵从法国方面限制支付的规定,更何况本案中不存在所谓的“汇兑契约”。法院认为,不论是对“汇兑契约”做狭义解释还是广义解释,都不应包括涉及支付的货物买卖合同,因此国际货物买卖合同不属于第8条2(b)规定的“汇兑契约”。
    
    本案中有几点值得探讨,抛开其他理由不说,单是本案中的买卖合同是否属于“汇兑契约”就会直接影响案件的结果,法官对此往往望文生义,把“汇兑契约”简单地理解为就是涉及外汇兑换的契约,汉堡法院的法官就是持这样的观点,认定本案中的买卖合同不属于协定中规定的“汇兑契约”,从而不适用IMF协定第8条2(b),这种观点后来受到了广泛批评。
    
    对于什么是条款中的“汇兑契约”,本文会在后面加以专门论述,但可以肯定的是,根据该条款制定的经济学目的,即防止国际交易造成的成员果国际收支失衡,那么,就应当对“汇兑契约”所涵盖的范围作扩大性解释,即:
    
    凡是影响当事人所在国家外汇储备资源的合同均应被视为“汇兑契约”,不论该合同规定支付的是哪种货币,也不论合同是否冠以“汇兑契约”的名称。
    
    在本案中,既然买卖合同规定的是支付德国马克,如果买方依约支付那就势必影响到萨尔地区的外汇资源,即便合同约定以萨尔地区的货币支付,那么支付德国公司拿到这笔钱后仍可以用这笔钱购买萨尔地区的货物或者服务,其实这也能够影响萨尔地区的外汇资源,因此,本案中的买卖合同显然属于第8条2(b)规定的“汇兑契约”范畴之内。
    
    另外,本案中的另一个焦点是:什么是“外汇管理法规”?萨尔地区1958年颁布了法令是否属于第8条2(b)中的“外汇管理法规”?
    
    实际上,对于“外汇管理法规”一词,IMF并未真正给出一个准确的定义,IMF曾经对“对经常性国际交易的支付和资金转移施以的限制的定义做过决议①,虽然这个决议对于我们理解“外汇管理法规”的含义有所帮助,但毕竟还是两个不同的概念。
    
    一般来说, “外汇管理法规”中的“管理”(control)一词要比“限制”(restrictions)宽泛,前者可能只是需要在使用外汇前遵循一个程序,其目的并不是阻止支付行为,当然,如果某种管理措施只要实际上具有了阻止或限制、拖延支付的效果,那么这种管理措施就成为第8条2(a)所禁止的一种“限制”。另外,需要说明的是,第8条2(a)中所禁止的外汇限制仅限于对经常性国际交易中的支付和资金转移,而第8条2(b)中的“外汇管理法规”显然包含了经常性和资本性项目两个内容。
    
    还需要指出的是,贸易管理方面的法规不属于“外汇管理法规”范围之中,因为第8条2(b)中对“外汇管理法规”还给出了一个限定,即:“exchange regulations…maintained or imposed consistently with this agreement”,(按该协定维持或实施的),而贸易事务属于当初的GATT调整范围,IMF并不涉及,因此,贸易管理方面的法规谈不上“按该协定维持或实施”,故不属于第8条2(b)的范围。
    
    具体到本案,萨尔地区颁布的1958年法令是否属于“外汇管理法规”呢?从内容上看,显然,立法本身并不直接针对支付外汇这种行为,充其量只是间接地限制了外汇支付,从性质上讲,它只是管理贸易法规而已,而非协定规定的“外汇管理法规”。实际上,就本案而言,按照“法不溯及既往”原则,萨尔地区1958年法令对1957年原、被告双方订立的合同也不应适用,由此推断本案不存在适用第8条2(b)的情形,案件上诉后,德国上诉法院做出判决认定,本案中的买卖合同有效,这一结论无疑是正确的。
    
    从萨尔地区案的审理过程中,我们可以看出,虽然本案原告及德国公司取得胜诉,但法院对于第8条2(b)中的“汇兑契约”和“外汇管理法规”的法律理解方面产生了重大失误,值得后人汲取其中的教训。
    
    另外,1962年发生在德国的一个案件同样耐人寻味,德国联邦最高法院在该案的审决中也涉及到了第8条2(b)的适用问题。事情是这样的,本案中,原、被告曾于1948年签订了一份代理合同,双方确定由原告全权代理被告在德国境内推销被告在奥地利加工的葡萄糖,同时约定以“佣金或货物”的方式支付代理费用,该费用应以加工的葡萄糖数量计算。后原告发现,在1948年到1949年期间,被告擅自为两家德国公司加工了葡萄糖,为此原告依据上述代理合同向被告主张“现金补偿”,后因被告不同意支付,原告遂诉诸德国法院。
    
    本案中,被告虽系奥地利人,但原、被告双方均同意适用德国法律。在案件审理过程中,德国联邦最高法院与下级法院在适用第8条2(b)的问题上产生了不同的意见和争论。
    
    下级法院认为:本案与被告所在国奥地利的外汇管理法规无关,而最高法院却否决了这个判断,它认为:联邦德国与奥地利同属IMF成员国,双方又都接受了第8条2(b)并将其作为各自的国内法,鉴于本案被告住所地位于奥地利,因此,奥地利外汇管理法规当然适用于本案,法院应当审查本案中原告的诉讼请求是否违背奥地利外汇管理法规。除了上述理由外,最高法院在注意到第8条2(b)规定的同时,也基于国际私法方面的理由(被告住所地位于奥地利)得出了法院应当尊重奥地利外汇管理法规的结论。
    
    本案中的一个突出亮点是,最高法院在根据第8条2(b)决定适用奥地利外汇管理法规时毫不犹豫地认定本案中所涉及的合同系“外汇契约”性质,这比萨尔地区案中法院拒绝认定案件所涉合同具有“外汇契约”性质有了重大进展,法院认定:本案中代理合同虽不是金钱给付之债(Money debt),但即便是以货物形式支付佣金的方式也会影响奥地利外汇资源,因此也属于第8条2(b)规定的“外汇契约”。[iv]
    
    1963年4月4日,美国纽约上诉法院在巴西银行诉以色列出口商品公司一案(Banco do Brasil,S.A.V.A.C. Irael Commodity Co.,Inc.,etal.)中曾做出一个判决,焦点也是在第8条2(b)规定的适用方面。
    
    原告巴西银行是一家巴西的国内商业银行,同时它也是一个具有管理巴西外汇事务、执行外汇管理法规的半官方机构,被告是一家住所地位于纽约的商品进出口公司。在本案中,原告诉称:被告与巴西境内的咖啡出口商合谋并向出口商支付美元,致使该出口商在巴西市场上私自以1美元对220克鲁塞罗(巴西货币名称)的比价出售美元,而不是依法向原告出售,按照巴西外汇管理规定,其比率应为1美元对90克鲁塞罗,被告由此获得了一个比巴西法律规定的最低售价还低的购买咖啡价格这一不当利益。原告声称,本案被告合作的巴西出口商伪造文件,显示原告已接到其售出的美元,并以此伪造文件办理了交易货物的巴西海关出境手续,据此,原告向被告主张130多万美元的赔偿金。
    
    本案中,原告虽然主要依据和援引了第8条2( b)的规定,但美国纽约上诉法院却以4:3的微弱多数驳回了原告的诉讼请求。
    
    作为支持驳回原告诉讼请求的法官之一,波克法官首先分析了本案中是否存在一份包含巴西货币在内的外汇契约问题,他认为:“第8条2(b)能否适用于本案中的咖啡买卖交易是非常不明确的……第8条2(b)曾被解释为仅仅涉及使用外汇的交易或一份虽然以所在国货币支付但却影响其外汇管理的合同。最近,又被解释为适用于以各种形式影响一国外汇资源的所有合同……我们倾向认为,当这些合同被认为严重违反了该条规定时,第8条2(b)的解释涵盖了所有影响成员国外汇资源的合同。但该条规定的是,(外汇契约)‘包含’其外汇管理法规被违反的那个国家的货币,而不‘包含’或涉及该国外汇资源。考虑到这些疑问,我们主张以其他更为明确的依据来判断本案。”[v]从波克这段话中我们看出:本案法官认为,究竟什么是“外汇契约”这个问题在法律上是模糊的,因此第8条2(b)不能以此作为断案依据,审判案件只能另劈他径。
    
    法官们找到的第一个审判依据就是,他们认为第8条2(b)仅仅要求法院在一定条件下拒绝执行违反其规定的合同,而并未要求法院在合同已被执行的情形下对为违法行为予以惩罚。IMF也曾对“unenforceable”一词做出这样的解释:
    
    “此类合同规定的义务是,(该合同)将不被成员国司法或行政当局所执行,例如通过执行合同命令或对不执行行为予以惩罚的形式等均被禁止。”[vi]因此,本案中,法官认为:拒绝执行“并不意味着要对已经执行合同的行为者的行为予以惩罚。”
    
    如果这样理解就出现一个问题:IMF协定是国际公约,约束的是国家而非个人或公司,那么违反成员国外汇管理法规的合同“不可执行”只针对成员国政府或法院,而个人或公司自愿执行合同的行为则不在此限,而且还不能受到惩罚,这就对第8条2(b)所要体现的法律意义大打折扣,甚至形同虚设。为了加大第8条2(b)的执行力度,也有人曾经建议将第8条2(b)中规定的行为视为犯罪行为并予以惩治,但该建议在布雷顿森林会议谈判过程中被否决,有人认为这是IMF立法中的一大败笔[vii]。本案中,法官们就是基于第8条2(b)并未要求法院对违反该条规定的行为予以惩治的考虑驳回了原告的诉请。
    
    此外,本案法官们驳回原告诉请的另一个依据就是所谓的“一国法院不能执行另一国税收法律”的法律原则。法官认为,原告系一家具有政府职能的机构,其对于违法行为所采取的行为显然属于税法范畴,因此美国法院应不予执行。
    
    对上述观点,本案中的少数派,首席法官戴斯孟德却持不同意见,他的理由是:美国作为IMF成员国无权以违反本国所谓公共政策为由拒不执行IMF协定,而且他认为本案中并没有涉及所谓税收问题,上述法律原则与本案无关,甚至也不是美国法院能否执行巴西法律的问题,本案的实质是是否对被告的欺诈行为予以惩罚的问题,本案被告明知其行为违法但却从中获益,因此,以戴斯孟德为代表的少数派法官认为:“驳回原告诉请违反了与其他布雷顿森林会议签字方合作的国家政策,同时也是美国政策所不允许的,”
    
    实际上,本案中多数法官主张的依据是不能接受的。其一,他们认为第8条2(b)规定的“involve the currency”的合同不应被理解为就是那些违反外汇管理法规、影响该国外汇资源的合同,这一观点是错误的。IMF虽然以消除成员国外汇控制为其宗旨,但考虑到一些成员的外汇平衡需要等经济方面的因素,有意在制订协定时允许成员国保留一定的外汇限制并将这种限制通过协定相关条款予以规范,这是第8条2(b)的立法本意,IMF成员国应就此开展合作,避免IMF成员国之间出现违反合乎协定条款的外汇管理法规的情形,从而避免加重这些国家的外汇失衡及由此导致的经济困难。如果对于第8条2(b)中的汇兑契约加以限制解释,或理解为仅仅是那些“包括成员国货币”的合同,那就完全背离了第8条2(b)的立法本意。正确的理解应是,所有能够影响成员国外汇资源的合同就是第8条2(b)中规定的外汇契约,只有这样广义地理解外汇契约的法律性质才能达到该条立法的真正目的,即通过约束私人交易行为从而防止成员国外汇资源严重流失的情况。
    
    对于外汇契约法律性质认识上的误区,哥尔德曾经指出:之所以对第8条2(b)中的汇兑契约产生理解上的混乱,主要原因是IMF协定当初的谈判者和起草者都是经济和金融方面的专家,对于他们来说理解上述条款的含义是不成问题的,他们懂得‘包含成员国货币的汇兑契约’在经济方面对于该国外汇资源的真正影响。而这对于法律专家则是困难的,因为他们只能从字面上去理解它,因此产生争论就成为不可避免的。当然,即便按照哥尔德的说法,那么究竟什么是“对外汇资源产生影响”这段话本身对于法官来说就是一个很难界定的法律难题。
    
    上述案件中的原告在纽约上诉法院败诉后将案件上诉到美国最高法院,最高法院认为纽约上诉法院完全忽视了美国应当承担的条约义务,以所谓“不执行他国税法”的公共政策来规避适用第8条2(b)这种做法是完全错误的,作为IMF成员,美国负有IMF条约义务与巴西合作以保证巴西外汇管理法律、法规的有效性,而纽约上诉法院的判决无疑是在鼓励人们违反巴西的外汇管理法规,纵容金融欺诈行为。
    
    但是,事情进展并不顺利,美国最高法院在与国务院、财政部进行商议后,决定请美国政府总法律顾问就本案发表咨询意见,政府总法律顾问因此就本案中的重点问题提交了备忘录。备忘录认为,第8条2(b)并非要求成员国法院超越该条规定对于那些被控的违反外汇管理法规的行为予以救济。因此,最高法院依此结果驳回了原告的上诉请求。该案件近乎戏剧性的过程和结果无疑暴露了法院在第8条2(b)的理解方面存在极大的混乱和争论。
    
    三、有关适用第8条2(b)产生的严重混乱:著名的古巴移民保险系列案
    
    在涉及第8条2(b)适用问题上,不能不提到的是,历史上曾出现了大量与古巴有关的保险案件,这些案件大都涉及到第8条2(b)规定的理解和运用方面,由于观点不一因而产生了更为激烈的争论,不同法院就同一性质的案件做出的判决大相径庭,造成了极为混乱的尴尬局面,堪称金融司法史上一大憾事。
    
    事情的起因是这样的:由于1959年古巴发生革命导致该国出现大量移民,这些移民大多购买了在古巴设立机构的美国、加拿大等国保险公司的保险,当他们移居到美国、加拿大等国后,陆续开始要求上述国家的相关保险公司兑现保险金,但上述保险公司却拒绝兑付,由此引发了美国法院不得不面对的保险纠纷诉讼浪潮。这些案件覆盖了许多复杂的法律问题,诸如国际法中的国家行为理论、国有化问题以及国际私法方面的问题,在这些法律问题中,协定第8条2(b)的适用问题首当其冲,引起了美国司法界的巨大争论。由于上述案件涉案标的总额高达10亿至25亿美元,案件审理结果事关重大,处理不好后果则不堪设想。美国著名学者理查德曾对此感慨到:“在这些案件之前,从来没有过比古巴难民因保险金兑现提起的诉讼更能体现基金协定条款对于个人或公司权利产生如此潜在影响的案件,这种影响包括法律和经济两个方面。”[viii]
    
    为了更好地研究这些颇为著名的古巴难民保险案,我们首先要介绍一下这些案件背景:
    
    古巴曾于1946年3月14日成为IMF的成员国,并于1953年12月18日IMF通知它准备接受第8条2、3、4款规定的成员国一般义务,但1964年4月2日古巴政府通知IMF宣布其退出IMF,根据IMF协定条款,该退出决定立即生效。古巴革命胜利后,卡斯特罗政府上台执政,并于1959年10月2日签署了568号法令,在古巴建立了一套全面的外汇管制措施,其中该法令第1条将货币走私性质的行为一律视为重罪。随后,该政府又于1960年7月6日颁布851号法令,宣布允许对美国私人或公司在古巴设立的全部商业和财产实施国有化,补偿方式为古巴以每年美国购买古巴糖所支付的价款所形成的基金予以分期偿还,分期期限不少于国有化后30年。1961年11月23日古巴政府颁布的930号法令又宣布,所有包含外国货币的经营均由国家垄断,并通过国家银行实施,只有该银行有权持有外汇,任何企业和个人所有接受到的外汇必须售给该银行。
    
    古巴政府上述一系列法令的颁布和实施彻底改变了古巴起初加入IMF后一段时期内奉行的逐渐放松外汇管制的政策导向,转而实施极为严厉的外汇管制措施,而且其国有化矛头直指美国,这种重大变化是美国保险公司和购买美国保险公司保险的古巴人所始料不及的。
    
    在了解了上述背景后,我们在众多案例中择其典型予以考察,以窥其全貌。
    
    首先,我们考察几个古巴移民胜诉的案例,在这些案例中,虽然案情不同、法院判决的理由不同,但有一个共同的特点就是,受案法院最终拒绝依据协定第8条2(b)规定适用古巴法律,从而依据美国当地法律判决原告胜诉。
    
    (一)、泛美人寿保险公司V.布兰考:依据最大限度保护投保人利益原则拒绝使用外国法
    
    本案被告系一家位于路易斯安那州的保险公司,1945年本案原告曾从该公司购买了三份独立的年金保险,依保险合同约定,原告的三个女儿可在长到21岁时开始每月从该公司领取一定数额的年金款。在古巴,原告以美元形式向该公司支付了保险金,负责签发保险单的被告代表签字也在古巴首都哈瓦那作了公证。古巴革命后,原告离开古巴移民美国,成为美国佛罗里达州居民,后开始向被告公司申请现金返还,但此时被告公司却拒绝支付,故原告将其诉至法院。须说明的是,上述三张保单,一张已于案件发生前的1957年到期,另外两张于案件审理中的1961年期满。另外,保险合同亦约定:年金以美元形式支付。
    
    在本案审理当中,被告公司认为:原告要求在美国支付美元现金的权利由于古巴政府颁布的第568号法令(要求在古巴境内只能向古巴公民支付比索——古巴货币,而不能支付外汇)而成为“不可执行”(unenforceable),因此被告公司认为,鉴于古巴第568号法令是有效的,并且美国、古巴均已加入的IMF协定对本案有拘束力的,按照协定第8条2(b)的规定,本案诉争的保险单显然属于协定规定的“汇兑契约”(exchange contracts),因此,必然受制于古巴外汇管理法规,唯一的问题是:这些法规是否符合IMF协定?(maintained or imposed consistently with IMF agreement)。随后,被告公司又找到并引用所谓基金组织法律顾问的意见,认为古巴第568号法令符合IMF协定规定,故请求法院驳回原告诉讼。
    
     受理本案的美国法院对于被告公司的上述主张予以反驳,认为如果被告基于本案原告的出生地系古巴就认为他们应当受到古巴的主权和法律管辖,这种观点是错误的,因为原告系难民身份而且已成为美国居民,且当事人及本案标的均不在古巴管辖之下,对于本案古巴法律不应适用。
    
    该法院也提及国际私法规则,认为按照传统的法律选择方式,本案中的合同应适用古巴法,但法院更倾向与选择有利于最大限度地保护投保人利益的法律,即投保人所在地法来审理本案,因此法院拒绝适用古巴法律来判断本案中保险单的效力,最后依美国法判决原告胜诉。[ix]
    
    本案是美国法院拒绝适用协定第8条2(b)规定的一个典型案例,在美国司法界产生了很大影响。
    
    (二)、曼内德兹.罗雷古斯V.泛美人寿保险公司:以被告未能提供应当适用外国法的充足证据为由拒绝使用外国法
    
    1945年1月,本案被告曾向身为古巴哈瓦那居民的本案原告出售了价值2万美元的人寿保险,保单约定:原告在20年内每年向被告支付一定数额的保险费,且所有支付行为均须“以美国的法定货币进行并在新奥尔良”予以确认。从1945年到1952年,原告用美元支付了保险费,1952年到1958年期间,原告用比索支付保险费。1960年7月,原告已成为古巴难民并获得在美国佛罗里达州居民身份,后要求被告兑付保险金,但遭到被告保险公司的拒绝,被告建议原告仍在哈瓦那支付保险费并在那里申请兑现保险现金。这一建议对于已经离开古巴、移民美国的古巴投保人来说显然不现实,因此官司打到了法院,。
    
    本案中,被告主张应适用古巴法律并应由古巴法院来审理此案,它认为,古巴法律禁止被告以美元向原告支付保险金。美国地区法院在查明该保险单系由古巴法律管辖后以审理不便(forum non conveniens)理由驳回了原告的诉请。而美国上诉法院第五巡回法庭则以被告未提供原告应当接受古巴法院管辖、古巴法院审理此案更为便利的证据为由推翻了上述判决,并判决原告胜诉。上诉法庭审理本案是所依据的就是1962年泛美人寿保险公司与布兰考之间的讼案所形成的司法判例。
    
    (三)、Theye Y Ajuria诉泛美人寿公司案:一波三折的审判过程——从接受适用外国法到拒绝适用
    
    在原告胜诉的案例中,有一个案例可谓一波三折,这就是著名的Theye Y Ajuria诉泛美人寿公司案。在该案中,被告认为保险单应适用古巴法律,基于国家行为理论以及协定第8条2(b)之规定,古巴外汇管制法规应适用于本案,因此不同意支付给原告保险现金,新奥尔良法院以保险单签发及兑现应由路易斯安那州法律管辖、古巴法律不影响保险单项下被告支付义务为由判决原告胜诉,被告不服遂上诉至路易斯安那州上诉法院,上诉法院推翻了本案初审判决,原告败诉,其主要理由是作为一个主权国家,古巴有权制订或改变它的法律,而同时作为IMF的美国应当对此予以尊重,并且IMF协定第8条2(b)的规定已成为美国国内法,古巴第568号法令要求原、被告之间的支付行为必须发生在古巴,因此法院当然就应认定原告的诉请是不可执行的。对上诉法院的判决,原告不服又上诉到路易斯安那州最高法院,该法院认为:虽然第8条2(b)的规定应当得到尊重,但问题是原告现已并非古巴居民,而是居住在美国的居民,古巴的司法管辖全对于原告来说已经丧失,因此被告主张的古巴法律不能适用于原告,本案不能依据美国法律及路易斯安那州法律进行审理,以此为由,州最高法院推翻了上诉法院判决,最终原告获得胜诉。
    
    此外,在泛美人寿保险公司与莱基(Raij)诉讼,瓦拉斯诉皇冠保险公司等案件中,法院最终都是以古巴法律不予适用而适用美国法律为由判决投保人胜诉。
    
    上述案例中,美国法院分别以最大利益保护、适用外国法证据不足、当事人及财产均位于美国等理由拒绝适用古巴法律,而都是依据美国法判决原告胜诉,这种结果当然对于相对于保险公司处于弱势地位的古巴移民来说是再好不过,从而达到了同情弱者的目的,但是,抛开美、古之间对立的政治立场不说,单是上述案例中的美国法院拒绝依据协定适用古巴法律本身实际上是对于协定第8条2(b)之法律权威提出了极大挑战,这不能不引起国际上的广泛关注,好在几年后又发生了乌高德诉联邦人寿联合公司案(Vgalde V. Confederation life Association),这个案件的审理结果与以前大不相同,美国佛罗里达州最高法院旗帜鲜明地适用协定第8条2(b)条款、适用古巴法律审理案件,从而对一概拒绝适用外国法律的法院先前判例起到了正本清源的作用。
    
    在本案中,身为古巴居民的原告曾于1948年申请向被告(系一家加拿大公司)购买一份人寿保险,随后被告在哈瓦那向原告签发了保单,保险单规定:保险单项下所有支付行为均以美元形式发生,且支付地点在哈瓦那,古巴第1384号法令发布后,被告通知原告以比索代替美元进行支付,因此原告开始以比索向被告支付保险费。1961年10月,已移民美国的原告在美国境内要求被告兑现保险现金,但被告提出可在哈瓦那向原告支付比索,不同意在美国向原告支付美元,原告遂将被告诉至美国佛罗里达州法院,该法院判决原告胜诉,被告应向其支付共计13825.52美元的现金,被告不服判决上诉至该州上诉法院,直至州最高法院,最终原告败诉。
    
    在本案审理中,究竟应适用哪国法律来审理案件仍然像其他类似案件一样成为原、被告诉争的焦点。
    
    被告认为:保险单应受制于古巴法律,因此只能以比索进行支付,而原告主张应适用美国佛罗里达州法律,如果适用古巴法律将违反公共政策原则,对此上诉法院则未予认可。
    
    上诉法院认为:本案中保险单的制定与履行地均为古巴,因此古巴法律与保险合同有着最为密切的联系,而且作为主权国家,古巴享有发行其法定货币并规定在古巴以其法定货币进行支付的权利,这与所谓的适用古巴法律违反公共政策毫不相干,但同时,上诉法院也拒绝在本案中考虑协定第8条2(b)的规定,它认为初审法院的错误不在于受理了此案,也不在于判决被告应当支付保险现金,其错误在于判决支付的数量是以美元计算的,正确的方法是应当判决被告支付相当于13825.52比索的美元(应以初审判决下达之日的汇率计算),对于这一判决,被告公司仍不服遂上诉到州最高法院。
    
    州最高法院首先肯定了上诉法院认为本案应当适用古巴法律的观点,同时强调指出IMF协定对于美国法院亦有约束力,该协定也要求法院适用古巴法律审理此案,最高法院认为古巴法律不但禁止原告拿到与比索数量相当的美元,而且也禁止其公民在古巴境外获取比索,因此判决原告败诉。
    
    古巴退出IMF之后,本案原告又要求佛州最高法院重审此案,理由是:原判决是建立在古巴、美国同属IMF成员基础之上的,古巴退出后,第8条2(b)应不再适用,但被告认为法院判决不受古巴退出行为的影响。最终,佛州最高法院驳回了原告请求,而原告请求美国最高法院复审此案的要求也被驳回[x] 。
    
    几点评价
    
    上面介绍了几个典型的古巴公民保险案案例,既有原告胜诉的案例,也有被告保险公司胜诉的案例,但几乎在所有同类案件的审理中个都发生过上下级法院之间、一个法院内部法官之间的激烈争论,同一个案件的判决往往也是一波三折,判决结果反反复复,这种现象在现代法律较为发达的美国司法历史上是较为少见的。
    
    为什么出现了这种局面?究其原因,主要焦点集中在以下几个问题上:
    
    美国法院审理此类案件应当适用美国法律还是古巴法律?特别是IMF协定第8条2(b)规定能否成为适用同属IMF成员国古巴的外汇管理法规的法律依据?
    
    如果适用了古巴法律致使被保险人利益得不到保护,那么这是否违反了美国的公共政策?而且适用古巴法律与国际私法的一般规则,如最密切联系原则、属地法和属人法等等之间的关系如何处理?上述问题始终困陇着受案法院,同时也给法院判决应当具有的稳定性和可预见性造成了极大隐患和挑战。
    
    不过,在古巴公民保险案中,美国法院一般却都承认协定第8条2(b)对美国的约束力,大都认为应当适用该条款,公开否定该条款效力的案子极为罕见,有个别案件即使没有适用该条规定,也不是直接否认该条款对美国的效力,而是找出所谓公共政策或国际私法一般原则充当借口拒绝适用,当然,这里也不排除美国奉行敌视古巴的政治因素在内,但无论如何,协定第8条2(b)的规定都是法院审理类似古巴公民保险案时所不得不面对的一道法律屏障。
    
    因此看来,如何理解第8条2(b)规定以及由此引发出的一系列法律难题如何得到有效破解不但关系到各国司法机构采取司法救济措施的实践能否公平保护交易双方利益,从而影响到公民、企业权利保护和国际交易正常进行,更关系到IMF制订该条规定的宗旨能否实现,从这个意义上讲,协定第8条2(b)不但是协定中最复杂的条款,同时也是一个最为敏感且影响巨大的法律难题。
    
    四、掀开第8条2(b)的“神秘面纱”
    
    在考察了上述诸多案例后,我们对于协定第8条2(b)的复杂性和重要性有了一个比较清醒地认识,对于其中涉及的重要法律问题,我们不妨通过层层剖析的方法掀开她那神秘的面纱,从而找出破解这些法律难题的最佳方案。
    
    (一)、第8条2(b)与国际私法规则的关系
    
    我们知道,国际私法规则主要解决的是适用法律的选择问题,各国法律中一般都含有一套涉外合同适用法律选择的国际私法规则,如法院地法、属人法、最密切联系地法等。而第8条2(b)的规定的实质也是适用他国相关法律的问题,它要求成员国法院拒绝执行那些违反相关国家外汇管理法规的合同,因此法院审理此类案件就有可能遇到依据该条款规定与其所在国实行的国际私法规则相冲突的情况,这里,主要有两方面的问题。
    
    首先,第8条2(b)所涉及的相关国家外汇管理法规能否独立于法院地国际私法规则之外?也就是说,即便依据法院地国际私法规则不能适用外国法,但相关国家的外汇管理法律则不在此列,只要是IMF成员国的法院就应当依据第8条2(b)适用相关国家的外汇管理法律,这种观点是否成立?
    
    一些国家法院认为,相关国家的外汇管理法律不能独立于国际私法规则之外,也就是说只有法院依据国际私法规则选择了相关国家的法律之后,该国的外汇管理法规才能予以适用,否则就不予适用。反过来说,法院即便适用相关国家的外汇管理法规也并不是基于第8条2(b)的规定,而是其本国的国际私法规则导致适用他国法律的结果而适用他国外汇管理法规的,在前述Theye y Ajuria案中,上诉法院就是依据国际私法规则选择适用了古巴法律,从而使得古巴政府颁布的外汇管理法令才得以适用,这种做法虽然能形成第8条2(b)规定的相关国家外汇管理法规被法院适用的客观效果,但其法律依据并非第8条2(b)本身,而是法院地国的国际私法规则,一旦法院地国选择适用法律不是相关国家的法律,那就意味着该国的外汇管理法规亦不能适用了,这种将法院地国国际私法规则置于第8条2(b)之上的做法显然违背了IMF协定立法者的本意,当然是不可取的。
    
    从立法背景上看,第8条2(b)的本意是要以国际条约的形式尊重那些为了防止本国外汇流失、防止国际收支严重失衡的成员国为此目的制订和实施符合IMF协定的法律手段和措施,而这些符合IMF协定的法律手段和措施应当得到其他成员国的尊重,对于那些违反上述法律规定的合同不给予可执行的效力。
    
    1949年7月14日,IMF专门就第8条2(b)的法律解释问题通过一项对所有成员国均具有约束力的决议,[xi] 其中特别指出:
    
    “前述承诺明确的效果就是:如果第8条2(b)所涉汇兑契约的合同一方寻求执行这一合同,那么成员国法庭在该程序被提起之前不得基于违反法院地公共政策之理由拒绝适用符合IMF协定规定的其他成员维持和实施的外汇管理法规。同时也伴随有这样的法律效果:即使根据法院地国国际私法规则,包含有外汇管理法规的法律不是该项汇兑契约或其履行所应适用的法律,(第8条2(b)中规定的)这类合同也是不可执行的(unenforceable)。”
    
    从决议的这段话中,我们可以看出,第8条2(b)中规定的成员国外汇管理法规的是否适用不应考虑法院地国国际私法规则的规定,也就是说,即使法院地国国际私法规则没有选择适用合同所涉另一成员国法律,但该国的外汇管理法规也应当被考虑适用,从这个意义上讲,第8条2(b)并不受制于某一个国家国际私法规则体系。
    
    那么,这里又出现另外一个问题,就是在审理涉及第8条2(b)规定的案件时,第8条2(b)是否具有排斥全部国际私法规则而独立适用的效果呢?
    
    这显然也是行不通,因为,在汇兑契约不违反成员国外汇管理法规情况下,审理此类案件仍然存在一个的适用法律的选择问题。其实,第8条2(b)的目的就是一条:那些包含有成员国货币内容的汇兑契约如果违反了该成员国维持和实施的与IMF协定相一致的外汇管理法规,那么这类汇兑契约就不能被给予可执行的法律效力。如果汇兑契约并未违反上述外汇管理法规,或者其他不符合第8条2(b)规定的条件(如,虽然性质上属于汇兑契约,但合同未不包含有成员国货币内容、所涉成员国的外汇管理法规与IMF协定不符等),那么,法院选择适用的法律仍要依据法院地国的国际私法规则做出判断。从这个意义上讲,第8条2(b)没有排斥国际私法规则的效果,只是特殊情况之下的一种强行法规定,这种强行法性质的规定是IMF成员国保持国际收支平衡之目的实现的条约法手段。
    
    (二)、什么是汇兑契约 (Exchange Contract)
    
    我们知道,一份商业合同是否属于汇兑契约的性质,这是该合同能否适用第8条2(b)的一个基本前提。在前述古巴公民保险系列案中,这个问题曾多次被法院提出,布兰考一案的法官虽注意到这个问题但却未予回答,而在Theye Y Ajnria案中,州最高法院就是以在美国路易斯安那州支付的合同不属于汇兑契约为由拒绝适用第8条2(b)规定的[xii]。可见,合同是否属于汇兑契约是能否适用第8条2(b)规定的前提条件。
    
    那么,保险单究竟属不属于第8条2(b)规定的汇兑契约呢?受理古巴公民保险案的法院法官们并没有给予一个明确的回答。
    
    对于这个问题,哥尔德教授认为,从第8条2(b)的立法本意来看,不宜对汇兑契约作过窄的解释,即认为汇兑契约仅仅限于那些一国货币兑换成另一国货币的合同,考虑到第8条2(b)的经济学宗旨,应当认定,只要影响到一成员国外汇资源的合同均应视为汇兑契约,为此,法院地国国际私法规则、当事人所在地国法律或合同当事方共同自由选择的法律都不能成为判断合同是否属于汇兑契约的标准、依据。
    
    哥尔德教授的上述观点现已被公认,从国际条约法目的解释的规则来看,这种符合条约宗旨的解释无疑也是科学的。当然,解释的标准确立后也不意味着万事大吉,要想让并非经济法学出身的各国法官以经济学的观点,即是否影响成员国外汇资源来判断合同性质是否属于汇兑契约本身就是一项艰巨的任务,难免产生不同观点之间的争论,如何从法律角度、以法律语言表述汇兑契约的定义和性质,这有待于IMF今后的实践中进一步明确和解决。
    
    (三)、什么是包含有任何成员货币(The Currency "Involved")的汇兑契约
    
    第8条2(b)中的汇兑契约后面有一个很重要的限定词:包含有任何成员货币(which involve the currency of any member),即第8条2(b)所指的是包含有任何成员货币的汇兑契约,而不包含任何成员货币的汇兑契约不属于第8条2(b) 调整范围,那么,什么是包含任何成员货币的汇兑契约呢?
    
    首先,要注意到,上述限定词与后面的内容是相关联的,即违反该国依IMF协定所维持和实施的外汇管理法规,也就是说包含有任何成员国货币的汇兑契约中的“任何 ”并不泛指,而是指涉及其外汇管理法规被违反的那个成员。
    
    这个问题澄清后,我们再来看看“包含该成员货币”本身的含义,对于该成员货币的理解在国际上有着不同的观点,主要是:一派主张仍应以经济学观点来理解,即只要汇兑契约的执行影响了该成员的外汇资源,那么就应当认定该汇兑契约包含了该成员货币,即这个汇兑契约本身就是一个包含任何成员货币的汇兑契约,而不论契约中是否包涵该成员货币的具体条款;另一派观点则认为,应当从字面上理解条款含义,即只有那些以该成员货币为支付手段的汇兑契约才能被认定为是第8条2 (b)规定的汇兑契约,对于该契约可能产生的经济后果则不应予以考虑。[xiii]在前述Raij案中,上诉法院就是以保险单规定的是美元支付方式而非古巴货币比索支付,由此认定保险单并非包括了古巴的货币因而拒绝适用第8条2(b)之规定,可见该法院采取的就是后一种观点。
    
    对于这个问题的争论曾引起各国司法界处理该类型案件时的极大混乱,例如,一位法国公民在法国向德国公民支付英镑的合同,该合同当事人均非英国公民,而且合同执行地也并非在英国,那么这个合同是否能影响到英国的外汇资源呢?还有,该成员国公民在国外以其他国家的货币支付的汇兑契约是否属于第8条2(b) 中的汇兑契约呢?
    
    哥尔德教授在这个问题仍然坚持从经济学的角度进行判断,他还提出了如下的法律标准:
    
    判断一份汇兑契约是否包含了该成员国的货币就要看这个契约是否是该成员国公民达成的,或者该合同是否与该成员国境内的资产有关。如果汇兑契约的当事人一方属于一个成员国公民,不论该契约约定的支付手段(即货币种类)如何,都应被认为是属于第8条2(b) 中的汇兑契约,另一方面,如果一份汇兑契约与一成员国境内的资产有关,即便该契约当事人不属于该国国民,也不论是否在该国履行,同样属于第8条2(b) 中的汇兑契约[xiv]。
    
    按照哥尔德教授这个标准判断,上述法、德公民以英镑支付的汇兑契约,表面上看与英国境内的资产无关,但它涉及英镑支付及英国银行的外汇收支,因此实际效果是与英国境内的资产有关的,当然属于第8条2(b) 中的汇兑契约。
    
    这种标准可以说又是哥尔德教授立足于经济学观点、从经济学角度出发提出的法律标准,但这种扩大化解释条文的观点最终能否被广泛接受还有待探讨。还需要指出的是,第8条2(b)本身对Currency定义至今没有一个法律方面的定义,这也亟待IMF在今后的修订过程中予以改进。
    
    (四)、什么是exchange control regulations?
    
    除上述限定条件外,第8条2(b)规定的不可执行合同还有一项重要的法律前提,那就是违反成员国的外汇管制法规(exchange control regulations)。
    
    那么,什么是外汇管制法规?哪些法规属于外汇管制性质的?这些问题如果回答不清,就会给某些成员钻法律空子提供便利,即为了限制正常的汇兑契约交易,把那些本不属于外汇管制性质的法律、法规统统装到外汇管制这个篮子里。相反,另一些成员国法院也有可能对他国真正的外汇管制法规视而不见,已不属于外汇管制性质为由拒绝适用他国外汇管制法律、法规,赋予那些违反他国外汇管制法规的汇兑契约以执行力。上述情况都是第8条2(b)起草者所不愿看到的,可是由于IMF协定本身并没有对外汇管制法规给出一个确切的法律定义,只能在从条文的解释以及IMF法律实践中去寻找答案。
    
    首先,按照条约法目的论解释方法,解释外汇管制法规的基本含义应当参考该条款的立法目的,即防止成员国因其公民、企业签订汇兑契约的商业行为导致外汇大量流失引发的国际收支失衡,从这一点出发,我们就应当得出这样的结论:第8条2(b)所不允许违反的外汇管制法规的立法目的一定是以防止本国外汇大量流失、引发本国国际收支失衡为目的,而有些经济法规,特别是贸易方面的限制性法规虽然也可能造成防止外汇流失的效果,但因其本身并不是针对外汇而是针对贸易的,因此这些法规就不能算是外汇管制法规。基于这样的理解,判断一项法规是否属于外汇管制法规,就必须首先分析该法规的全部内容及其立法目的。
    
    哥尔德教授曾经指出:"IMF的自身实践表明有时就是基于维持国内、国际安全而(防止)收支失衡的原因,外汇管制法规才得以被接受。"[xv]可见,外汇收支平衡是外汇管制法规的唯一目的,不以此为主要目的的法规,即便客观上能够达到这要的效果,也不能视为外汇管制法规。
    
    其实,有了上述目的论的方法来判断外汇管制法规,这离法律上的准确定义还是相去甚远,各国法院在判断他国的一些金融性法规是否属于外汇管制法规时还将会遇到判断上的困难。
    
    例如,在前述的古巴公民保险系列案中,法官与案件当事人之间就曾对古巴政府颁布的一系列涉及外汇管理的法律和政府令的性质产生过重大分歧。其中,古巴政府颁布的第13号法律以及第1384号命令,在内容上都规定古巴法定货币为比索,而且规定了其居民承担以比索从事交易的法定义务,从表面看,这两项法规均具有防止外汇流失的效果,但究其本质来说均属于所谓的法定货币法(Legal tender laws)范畴,况且上述两项法规并未限制古巴公民在其境内、境外处置其外汇资产的权利,另外,根据IMF的记录,古巴政府在准备适用IMF协定第8条2、3、4款时提交给IMF的通知中,也未将其列入限制措施清单中(按照IMF协定规定,对经常性国际贸易中的支付和资金转移限制措施,成员国应当在通知IMF准备适用第8条2、3、4款时列出清单并提交给IMF并征得IMF的同意)。因此,上述两项法规应不属于第8条2(b)中的外汇管制法规。须强调的一点是:从法律性质上看,法定货币法主要涉及法定货币的确立及其性能,而外汇管制法规系通过控制国家的储备来保护一国货币。[xvi]
    
    除上述两项法规外,古巴公民保险系列案中还涉及到古巴政府颁布的第560号和第930号法律,从这两项法律的内容上看均因其直接限制了古巴公民对外进行的外汇交易,因此属于典型的外汇管制法规,按照第8条2(b)的规定,在古巴政府退出IMF之前,是不得被违反的。
    
    (五)、如何理解"maintained or imposed consistently with this Agreement"
    
    在确定一项法院属于外汇管制法规的性质后,不要忘记,第8条2(b)对外汇管制法规还有一个重要的条件,即“本协定维持和实施的”,就是说,即使是外汇管制法规,如果不是按本协定维持和实施的,也不属于第8条2(b)规定的外汇管制法规。
    
    那么,如何判断一项外汇管制法规是否按本协定维持和实施的呢?这又是一个非常复杂的法律问题,纵观IMF协定以及IMF法律实践,目的还找不到一个准确答案,但是从一些判例和权威学者的论述中,我们还是可以找到解决问题的一些蛛丝马迹:
    
    首先,应当区分外汇管制法规管制的对象是资本性的还是针对经常性支付和资金转移的。这是因为IMF协定奉行了这样的宗旨,即:允许成员国对资本性的外汇流通加以限制,同时,对经常性的外汇流通原则上不得加以限制,除非经IMF同意。IMF协定第6条第3款就规定:
    
    “成员国对国际资本转移得采取必要的管制,但这种管制,除第7条第3(b)款项及第14第2款规定者外,不得限制日常交易的支付或者不适当的阻滞清偿债务的资金转移”。
    
    根据这一规定,成员国对资本性的外汇流通加以限制是合法的,按照第8条2(b)的说法,这类外汇管制法规就是与本协定一致维持或实施的,其他成员国及其公民就应当予以尊重,不得违反。但是,如果一项外汇管制法规针对的是经常性的国际交易,那么原则上它就不是与本协定一致维持或实施的,就不应受到其他成员国、公民的尊重,违反之就不构成不可执行的法律后果,当然,这里存在着三种例外情形,即:
    
    1、第7条第3款(b)项规定的情形;
    
    2、第14条第2款规定的情形;
    
    3、IMF同意。
    
    总之,一项外汇管制法规针对的管制对象是判断该法规是否与本协定一致维持和实施的重要法律标准。
    
    至此,这个问题是否就已完全解决了呢?事实远非如此简单,要知道,区分一项外汇管制法规的管制对象属于资本性的还是经常性的外汇流通本身就是一件极为困难的事情,尽管IMF协定在第30条(d)款中对经常性交易的支付做过法律上的限定,但对于各国大多数并非经济学专家的法官来说,当他面对案件中的一项外国法律限定的对象要做出判断时,仍然可能不知所措,前文所述的古巴公民保险系列案中的法官就曾遇到过这种困难局面。
    
    为此有人主张,判断一项外汇管制法规的性质应当看该制定法规的成员国的态度,[xvii]因为该成员国的立法者应当明知IMF的规定,这是他们的条约义务,就是说制定该项外汇管制法规的国家队与该法规的判断应是判断的唯一标准。但这一观点难以让人满意,名义上针对资本性外汇流通、实质上却针对的是经常性外汇流通,这类法规在各国的立法中并不鲜见,一味凭当事国自己的立场来判断这个法律问题,难免出错,因此,一项法规制定的当事国立场只能作为一种参考,决不能简单地作为判断的唯一依据。
    
    在古巴公民保险一列案中,法官们不得不面对这样一个问题:保险费的支付或保险金的返还是否属于经常性的支付行为?美国学者曾主张:所有的保险支付行为均属于协定第30条(b)款中(i):“所有有关对外贸易,其他经常性业务,包括服务在内……中的其他经常性业务范畴,因此应当被认定为经常性支付行为”。[xviii]但这一结论可能过于武断,随着保险业的发展,各种类型的保险业务层出不穷,特别是目前流行的一些带有投资性质保险业务就表现出明显的资本色彩。IMF在1961年公布的一项年度支付平衡报告曾试图对保险业务进行划分,[xix]但因其权威性不高,构不成对IMF的正式法律解释。
    
    由于缺乏权威解释,各国法院在审理保险纠纷的案件时就曾出现两种截然对立的观点,例如,古巴一列案中的Vgalde案,上诉人在其提交给佛罗利达上诉法院的诉求中就认为:保险合同中的单纯保险性质就是一种服务,因此保费的支付就是协定第30条b(i)1规定的经常性服务的支付。相反,比利时法院在Catz lips v.s.a union versicherung案中则主张保险金的支付属于协定第6条第3款规定的资本转移。[xx]可见,在这个问题上IMF以及各国的实践目前还很难统一,有待于IMF在今后修订或解释协定时予以明确。
    
    除此之外,协定第6条第3款关于成员国有权限制国际资本性转移的内容中的后半段话也需要解释一下,即“不适当地阻滞清偿债务的资金转移”,实际上这后半句话也是对成员国实行国际资本转移控制法规附加的又一项义务,它要求成员国的资本性外汇控制法规不得不适当地阻滞清偿债务的资金转移,由于同样缺乏权威解释,对于这句话的理解也曾产生过巨大争论。
    
    对此,歌尔德教授查阅了该条款的立法背景资料,即布雷顿森林会议之前的亚特兰大城预备会议上的讨论草案,用来解释这句话的含义。
    
    首先,哥尔德发现一份未公开的讨论草案中有这样一段话:不得对货物或服务的经常性交易引起的支付加以限制,或不适当地阻滞收入、利息和分支付款的转移……。
    
    上述黑体部分似乎解释了第6条第3款后半段话的含义。也是在这次会议上,后面的一个草案有了一个新提法:成员国不得限制经常性交易的支付或将不适当地阻滞由这些交易引起的清偿债务中的资金转移。这就更为明确地说明:清偿债务必须是由经常性交易引起的,与资本性交易无关。但奇怪的是,在协定的最终文本中,“由这些交易引起的”这个定语被省略了,其原因不得而知,但哥尔德认为,即便这个定语被省略了,也应该认定:第6条第3款后半句话中的清偿债务必须是由经常性交易引起的。[xxi]
    
    从上述分析中,我们可以得出这样的结论:对资本性流动的限制法规是符合IMF协定的,其他成员必须予以尊重,违反了这类外汇限制法规的汇兑契约应被判定为不可执行。可是,对经常性支付或资金转移加以限制的外汇管制法规是否就不符合IMF协定了呢?
    
    正如前文所述,IMF允许成员国在一定条件下豁免不得限制经常性交易中支付或资金转移的条约义务,主要是协定第14条第2款规定的过渡期条款,在过渡期内,有关成员可以实行这类外汇限制法规,但应当书面通知IMF且应当遵守过渡期内的纪律,那么在这种情况下,违反这类外汇限制法规的汇兑契约也应当被认定为不可执行。
    
    (六)、无效还是不可执行
    
    根据第8条2(b)的规定,违反了按本协定实施的外汇管制法规的汇兑契约在和成员国境内均不可执行(unenforceable),由于不了解其中的法律背景和含义,国内许多著作将其翻译为“无效“,[xxii]可谓大错特错。
    
    对于unenforceable的法律含义,IMF1949年6月曾经给予了官方的解释,即:包含了任何成员国货币,且违反该成员国与协定一致而维持或实施的外汇管制法规的汇兑契约的当事人在要求履行该合同将不能得到其他成员国司法或行政当局的支持。也就是说,该合同的义务将不能得到成员国司法或行政当局通过诸如强令履行或给予不履行行为以惩罚等措施来加以履行的。[xxiii]可见,不可执行意味着合同的履行得不到来自司法机构或行政当局的支持,或者说司法机构或行政当局不得以强制性或惩罚性措施来要求合同当事人履行合同,但这并不代表这样的合同就是无效的,对此,哥尔德教授曾经特别指出:
    
    “不可执行性质的惩罚并不意味着无效,而且成员国没有被要求将这些合同视为无效。如果那样的话,就超越了制定了被该合同所违反的外汇管制法规的成员国应当施加的惩罚(权限)”。[xxiv]
    
    实际上,第8条2(b)的起草者在设计该条款内容时,对于那些违反成员国外汇管制法规的汇兑契约如何加以惩罚曾考虑过多种方案,也曾经有一种比较激进的观点主张对这类合同予以重罚,但最终并未被采纳,而是采用了相对比较温和的观点,即现行条款中的不可执行的规定。但即便如此,正式文本公布后,各国法院和法律专家对于不可执行的理解依然产生了巨大的分歧,在这种背景下,IMF不得不专门发文对此加以官方解释。
    
    我们知道,从民法理论上讲,如果是被认定为无效的合同就应当自始无效,当事人不应履行,诉诸法院也无法得到法院支持,而且双方当事人还要根据各自的过错承担民事责任,但“不可执行”则不同,按照IMF上述解释,不可执行仅意味着在特定情况下合同履行得不到司法机构或行政当局的支持,一旦特定情况发生变化,这类合同仍然应当履行或得到司法机构、行政当局采取强制手段支持履行。
    
    在这个问题上,最为典型的就是,在古巴公民保险系列案中,由于1964年4月2日古巴政府通知IMF,古巴申请退出IMF,因此自该退出决定生效时起,IMF协定的所有条款对古巴均不适用了,其他成员国亦无义务对古巴履行协定义务,那么,协定第8条2(b)的规定自然就不被受案的法院所考虑,对其应否执行法院可依据本国法做出判断。这种情况同样也适用与后来陆续退出基金组织的捷克斯洛伐克、波兰等国的类似案件中。
    
    值得一提的是,为了避免人们产生歧义,哥尔德教授干脆把这类合同称之为可生效的(Executory)合同,以示与无效合同的区别。
    
    可见,把"unenforceable"翻译为无效,不但不符合第8条2(b)的原意,而且也会将这类合同彻底置于死地,从而造成很严重的法律后果。在古巴政府宣布退出IMF之后,受理古巴公民保险系列案的美国法院就彻底摆脱了第8条2(B)为其设置的法律障碍,认定保险合同有效,维护了当事人的合法利益,如果按照上述“无效说”来认定的话,那些持有巨额保单的古巴公民无疑将蒙受重大损失,其后果可想而知。
    
    (七)、适用第8条2(b)时应当注意的其他问题
    
    上面已经对第8条2(b)条款内容作了详细的解释和分析,除此之外,还有两个问题需要注意:
    
    1、退出基金组织的法律后果
    
    古巴公民保险系列案证实了这样一种观点,即:如果一个国家从IMF中退出,就会产生这样的法律后果:它将失去第8条2(b)带给它的保护或利益,即使涉案合同是在其未退出之前达成的,甚至在系列案中的瓦拉斯案(the varas case)结束之后,古巴的退出行为也引出了相应法律后果,美国宾西法尼亚州最高法院主张应当对那些基于美国与古巴同为基金组织成员时有效的协定条款判决的案件予以重新审视。[xxv]
    
    这再次说明,第8条2(b)所规定的汇兑契约不能被认为无效的因为无效合同不能复生(be resuscitated),而不可执行的合同则可能因情势变化变为可执行。当然,反过来说,原来可执行的汇兑契约也有可能变为不可执行,这种情势包括有关国家加入基金组织、其外汇管制法规发生变化、汇兑契约当事人国籍发生变化等情况。
    
    不过,有一点需要说明的是,即便如因情势变化第8条2(b)不适用某一国家当事人的汇兑契约了,也不表明法院就一定不能适用该国的外汇管制法规,这时因为第8条2(b)不能代替法院所在地国的国际私法规则,如果依据这样的规则导致法院仍然要适用另一国外汇管制法规,那么其判决结果可能会是一样的
    
    2、退出世界银行的法律后果
    
    鉴于IMF与世界银行之间的紧密联系,那么有关国家退出世界银行的行为会不会导致与退出IMF同样的法律后果呢?
    
    在美国法院审理的布兰科案(the Blanco case)中,由于古巴政府在退出IMF之前先于1960年11月14日退出了世界银行,美国地区法院就提出这样的问题:古巴退出世行的行为是否构成对IMF协定第一条规定的宗旨的违反,而导致IMF协定条款不适用于古巴?在查阅了IMF协定后,法院认为:协定条款没有要求其成员必须保留世行的资格,因而古巴退出世行的行为并不意味着违反了IMF协定,IMF协定应仍旧适用与古巴。反过来讲,由于世行规定其成员必须是IMF成员国,如该国终止IMF资格就会自动失去世行成员资格,除非拥有世行投票权3/4以上的成员同意。[xxvi]可见,IMF成员国退出IMF的行为在绝大多数情况下会导致其自动失去世行资格,但IMF协定却没有与之相对应的规定。
    
    3、互惠的问题
    
    在美国布兰科案中,地区法院曾提出:如果古巴没有履行IMF协定的义务,那么美国法院应否对其适用第8条2(b)的规定?
    
    答案也应当是否定的,因为IMF的每一名成员均无权就其他成员是否违反IMF协定规定的行为做出判断,只有IMF本身才有这项权利,因此在适用协定条款的问题上不存在所谓互惠的问题,即便是某成员国违反了IMF协定,其他成员国也无权不经IMF下就采取同样的违反行动。
    
    (八)、第8条2(b)对WTO 成员的适用问题
    
    二战结束后,为了管理国际贸易事务,促进全球贸易发展,各主要国家拟组建一个国际贸易组织,但几经努力却由于美国的单方面原因,该组织被迫夭折,取而代之的是关税贸易总协定(GATT)。熟悉国际法的人都知道,GATT不是一个正式的、法律意义上的国际组织[xxvii],但即便如此,GATT历经50年,已经为国际贸易的飞跃发展做出了巨大贡献,1999年世界贸易组织(WTO)成立,WTO在发展的基础上对GATT奉行了全面继承的原则。
    
    1947年GATT有一个重要特点,就是把与贸易紧密联系的货币储备、国际收支或外汇安排等议题全部交给了IMF(1947GATT,第15条第2款),这就为IMF协定第8条2(b)在WTO/GATT成员中的适用提供了法律基础,形成了非公约缔约国要遵守公约条款的独特现象,这一前面在国际法中似乎不多见,只有那些形成了国际习惯法规则的条约才可能有这种情况发生
    
    那么,IMF协定第8条2(b)如何适用与WTO中非IMF成员呢?
    
    首先,1947年GATT中第15条第4款规定:缔约方不得通过外汇措施而使本协定各项条款的意图无效,也不得通过贸易行为而使<<国际贸易基金组织协定>>各项条款的意图无效。这一条款显然是在要求GATT缔约国在遵守GATT的同时,也要遵守IMF的协定条款,只是由于GATT缔约方有些并不是IMF成员,GATT的正式条文不便强行规定IMF条款义务罢了。
    
    显而易见的是,这实际上是在非IMF成员之间适用包括第8条2(b)在内的IMF协定条款建立了一个条约法律基础。
    
    其次,为了保证非IMF的GATT缔约方能够遵守IMF协定,GATT第15条第6款规定了具体措施和办法,即:“非基金成员的任何缔约方应在缔约方全体与基金磋商后确定的时间内成为基金成员,如不能成为其成员,则应与缔约方全体订立特殊外汇协定。终止基金成员资格的一缔约方应立即与缔约方全体订立特殊外汇协定。一缔约方根据本款与缔约方全体订立的特殊外汇协定应成为基础本协定项下义务的组成部分。”实际上,一缔约方与GATT缔约方全体订立的所谓特殊外汇协定的内容其实就是将IMF协定中有关外汇安排的一些重要条款纳入其中,以这种手段要求非IMF成员的GATT缔约方遵守IMF协定,使其成为GATT条约义务的组成部分。[xxviii]
    
    为了达到上述目的,GATT与IMF还曾合作起草了特殊外汇协定的样本,其中涉及到第8条2(b)内容的样本条款是这样的:[xxix]
    
    “有关任何缔约方货币的汇兑契约,如与该缔约方依IMF协定条款或其按照GATT第15条第6款达成特殊外汇协定所施行的外汇管制条例相抵触时,在该缔约方境内应属不可执行,另外,该缔约方政府应通过与其他缔约方达成双边协议的方式,为使双方外汇管制条例更为有效之目的开展合作,只要这些措施和法规符合本协定或按GATT第15条第6款达成的特殊外汇协定,或符合IMF协定,不论哪个协定对采取这类措施或法规的缔约方有效”。
    
    上述条款的目的十分明确,就是要让那些非IMF成员的GATT缔约方遵守IMF协定,特别是涉及到外汇安排的IMF协定第8条2(b)的内容,之所以如此强调第8条2(b)的条约义务,则是因为在IMF协定的条款中,该条款与贸易的关系最为密切,而且是一个比较典型的涉及私法行为的条款。
    
    GATT设计者在制订上述规则时的愿望是好的,他们不愿看到GATT奉行的自由贸易政策导致缔约方国际收支失衡的严峻局面,如果那样,反过来就会对国际贸易产生消极影响,因此尊重IMF制定的有关货币、外汇等方面的规定就成为GATT设计者首先要考虑的问题之一,而通过GATT第15条的规定确保那些非IMF成员的缔约国也同样尊重和遵守IMF协定的原则和精神,保持政策一致性则成为GATT设计者的初衷。但在GATT的实践中,第15条第6款的执行情况却事与愿违,几乎很少有GATT缔约国愿意与GATT缔约方全体签署特殊外汇协定,原因其实很简单:如果非IMF的GATT缔约方签订了这种协定就意味着他要同IMF成员一样履行IMF协定设置的若干义务,而同时由于他不是IMF协定的成员,又不能享受IMF协定赋予其成员的权利,就有可能形成非IMF成员的GATT缔约方只承担义务而不享受权利的局面,这对于非IMF成员的缔约方来说显然是难以接受的。对此,GATT也无能为力,只好不强制推行非IMF成员的缔约方执行GATT第15条第6款、签订特殊外汇协定,但是,为了避免这种情况进一步扩大化,GATT对于新的缔约方中非IMF协定成员的,则要求其在加入协定数中做出承诺即按照GATT第15条的原则和规定签订特殊外汇协定,迫使新缔约方遵守IMF协定的相关义务。[xxx]
    
    几点总结
    
    IMF协定第8条2(b)作为IMF协定中最为复杂的条款,其涉及的内容之广泛、影响之巨大在国际经济法领域中是罕见的,这可能也完全超出了该条款当初设计者的想象。究其原因,无非有这样几条:
    
    第一、由于法律文化相形各异,各国对外汇施行管理的法规、条例、措施等从形式到内容上也是五花八门,真正要从法律上予以明确界定,特别是对于那些要适用这类法规判案的外国法官来说是极为困难的事情。
    
    第二、第8条2(b)作为一项国际条约义务经常与各国国内的国际私法规则、公共政策原则、甚至奉行的外交政策等相冲突,古巴公民保险系列案就是非常典型的一例,这无疑会给受案法院带来极大的麻烦,这就导致以各种理由规避第8条2(b)条约义务的情况时有发生。
    
    第三、由于第8条2(b)形式上是一个公法条款,但实质上却是直接影响到无数每天都在发生的单个国际贸易合同或其他类型国际合同的私法条款,因此涉及面甚广,具体落实到要判断某一个合同是否违反第8条2(b)的规定,其难度可想而知。
    
    除了上述原因外,IMF协定条款的大量经济学语言以及具体条款后面隐藏的经济学原理造成许多条款在法律上界定不清,使专业于法律而对经济事务不甚熟悉的法律人士难以理解,这恐怕是IMF在今后的修订中应当予以高度重视的问题。
    
    本文详尽地分析了第8条2(b)所涉及的重要法律问题,在此基础上,试将该条款原文翻译如下,以供参考:
    
    “涉及到任何成员国货币资源、且不符合该成员国正维持或实施的与本协定一致的外汇管制法规规定的、具有汇兑性质的契约,在任何成员国领土范围内应当是不可执行的。此外,在为使彼此的外汇管制法规更为有效而采取的措施方面,只要这样的措施和法规与本协定一致,成员国可采取双边方式开展合作。”
    
    
    --------------------------------------------------------------------------------
    
    [i] Joseph Gold:《The International Monetary Fund and Private Business Transactions》IMF, Washington D.C (1965) .P7
    
    [ii] Joseph Gold:” the International Monetary Fund And Private Business Transaction” IMF, 1965 Washington D.C:原文是“This provision is the leading example of ‘lawyer’s law’ in the Articles.”p21
    
    [iii] Joseph Gold:” the International Monetary Fund And Private Business Transaction” IMF, 1965 Washington D.C P25
    
    ② Joseph Gold: The Fund Agreement in the courts (volume II), IMF, Fund Washington D.C 1982.p11
    
    ①第8条2(a)
    
    [iv] Joseph Gold: 《The Fund Agreement in the courts》 (volume II), IMF, Fund Washington D.C 1982.p21-22
    
    [v] 同上,第22-23页。
    
    [vi] IMF Ann.Rep.82-82(1949),14Fed.Reg.5208,5209(1949)
    
    [vii] The Fund Agreement in the courts:Volume2.P24
    
    [viii] Richard R.Paradise,"Cuban Refugee Zusureds and the Articles of Agreement of the IMF",University of Florida Law Revieue,vol.18(1965)PP.29-27)
    
    [ix] Joseph Gold:"The Fund Agreement in the Courts,"Volume2,P48-53
    
    [x] .Joseph Gold:"The Fund Agreement in the Courts,"Volume2.IMF,1982 P61-64
    
    [xi] 同上注,P55
    
    [xii]同上注,P68-69。
    
    [xiii] 同上注,P70。
    
    [xiv]同上注,P76。
    
    [xv] Joseph: "The Funnd Agreement in the courts:Volumee22",P79
    
    [xvi] See de sayve v.de la valdene, 124N.Y.S. id143(1953))
    
    [xvii] Joseph Gold: "The Fund Agreement in the courts".Voluume2,P81
    
    [xviii] Bernard s. Meyer, “Recognition of Exchange controls after the IMF agreement”Yale law Journal Vol.62(1953),PP.867_910)
    
    [xix] IMF, Balance of payments Manual, 3rd Edition ,1961.P97
    
    [xx] Joseph Gold :"The Fund Agreement in the courtss,"volune2,P84
    
    [xxi] (Joseph Gold :"The Fund Agreement in the courts,"volume2,P85-87)
    
    [xxii]如:金融出版社1995年出版<<国际货币基金组织协定>>第16页,王德迅、张金杰编著<<国际货币基金组织>.第222页,社会科学出版社2004年出版)。
    
    [xxiii] 见:IMF:Unenforceability of Exchange Contracts : Fund`s Interpretation of Article V3,section 2(b)." Decision No.446-4,June 10,1949
    
    [xxiv] (Joseph Gold:" The International Monetary Fund And private Business Transactions", IMF1965,P23)
    
    [xxv] (Joseph Gold: "The Fund Agreement in the Courts,"Volume2.P87
    
    [xxvi] the Articles of Bank ,Article2,seetion1.
    
    [xxvii] GATT的情况参见赵维田著《世贸组织的法律制度》,吉林人民出版社2000年出版,P7-9
    
    [xxviii] Joseph Gold: "The Fund Agreement in the Courts,"22,P458)
    
    [xxix] Basic Instrument and Selected Instruments",GATT,1952.5,Vol.2,P115,Geneva
    
    [xxx] Joseph Gold :"The Fund Agreement in the Courts,"22,P458
    

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