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中国律师状况研究综述(上)
(本文曾提交于“刑事辩护制度与法律服务体制改革国际研讨会”,该会议由中国社会科学院法学研究所和英国英中中心共同举办,于2005年6月10日至11日在北京国际饭店召开)
    
    摘要:自从改革开放以来,中国的律师队伍不断地发展壮大,与此同时,理论上也一直予以关注和讨论,由此积累了丰富的研究成果。梳理这些成果,可以把它们划分为五个方面:(一)制度研究。学者们检讨了中国律师制度及其构成要素的合理性,讨论它们存在的问题,探讨改革完善的措施。学者们考察的具体制度的范围非常广泛,主要包括律师权利、律师责任、律师组织等方面。(二)经验研究。学者运用实证的研究方法,揭开了律师生存状况的面纱,发现和描述现实中的律师职业,包括队伍建设、执业活动等方面。(三)法理研究。学者们研究了律师职业有关的各种理论问题,包括律师的功能、律师与法治、律师与WTO等方面。(四)借鉴研究。学者们考察了历史上的律师状况,考察了其他国家和我国台港澳地区的律师制度,对中国和外国的律师制度,包括联合国刑事司法准则,进行了比较研究。(五)国外研究。国外学者对中国的律师状况也有所关注,这些关注主要集中在中国法律服务市场的对外开放方面。此外,他们也结合中国法治的发展讨论中国的律师问题。难能可贵的是,还有一位美国学者对中国当前的律师状况做了专题研究,并且做了长期的、多方面的实地调研。对于上述所有的研究成果,总体上来看,完成了丰富的学术积累,做出了较大的学术贡献。但是与此同时,也还存在一定的不足,主要体现为研究视野上还存在一定的盲点,研究方法比较单一等方面。
    
    Summarization Of The Studies Of Chinese Lawyers
    
    Ran Jingfu
    
    ABSTRACT
    Since the reform and opening, Chinese lawyers has been continuously expanding. At the same time, the theory cycle has been concerning and discussing this phenomenon, thus accumulating abundant studies. Arranging these studies, we divide them into five aspects:(1)The institutional studies. The scholars analyzed the rationality of China’s lawyer institutions, discussed their failures and probed into the measures of innovation and perfection. The range of the examined specific institutions is very comprehensive, mainly including the rights of lawyers, the responsibilities of lawyers, and the organizations of lawyers and etc.(2)The empirical studies. By using the empirical methods, the scholars uncovered the veil of the living conditions of the lawyers, discovered and depicted the lawyers’ status in the reality, including the lawyers team, the activities of practice and etc.(3)The studies of legal principles. The scholars studied various theoretical questions on the lawyer profession, including the function of lawyers, lawyers and Rule of Law, lawyers and WTO and etc.(4)The studies for reference. Through examining the lawyers’ conditions in the history and the lawyers’ system in other countries and the areas of Taiwan, Hong Kong and Macao, the scholars carried a comparative research on Chinese and foreign lawyers’ system, including the UN criminal judicial principles.(5)The overseas studies. The foreign scholars are also concerning about the conditions of Chinese lawyers and these concerns mainly concentrated on the opening of the market of Chinese legal service. In addition, they discussed the issues of China’s lawyers by linking the development of Chinese law. The most commendable thing is that there is one American scholar making a special research on the current conditions of China’s lawyers based on a long-time, comprehensive field investigation. In general, all above studies completed a rich academic accumulation on the subject of Chinese lawyer Profession and made great academic contributions. However, there are some deficiencies also, such as there being some blank points in the horizon of research, poor methodology of research and so on.
    
    目 录
    
    一、范围和方法
    
    二、制度研究
    
    (一)律师权利
    
    (二)法律责任
    
    1、律师责任赔偿制度
    
    2、律师刑事责任
    
    3、证券律师的法律责任
    
    (三)事务所
    
    1.公司制律师事务所
    
    2.内部管理
    
    3.律师流动
    
    三、经验研究
    
    (一)律师群体
    
    1、广州青年律师群体政治态度的调查与分析
    
    2、武汉律师的职业感受访谈
    
    3.北京律师界状况调查报告
    
    (二)律师事务所
    
    1、 广州太阳律师事务所专业化经营机制改革的案例研究
    
    2、北京律师事务所基本情况的调查
    
    (三)律师执业活动
    
    (四)获得律师帮助权实现情况
    
    四、法理研究
    
    (一)律师职业
    
    (二)律师与法治
    
    (三)律师与WTO
    
    五、借鉴研究
    
    (二)外国研究
    
    (三)台港澳研究
    
    (四)比较研究
    
    六、国外研究
    
    (一)法律服务市场开放
    
    (二)律师与法治
    
    九、问题和不足
    
    (一)选题方面
    
    (二)研究方法
    
    附录:关于律师的学术文献目录
    
    (一)核心期刊论文(1994~2005年)
    
    (二)硕士论文
    
    (三)博士论文
    
    (四)国外文献
    
    中国律师状况研究综述
    
    冉井富
    
    尽管步履蹒跚,但是总体而言,中国的律师业一直在不停地发展壮大。在这个过程中,理论上始终在关注它,研究它:或者忧心它的生存环境,或者为它建构存在依据,或者揭开它的种种面纱。就像律师业已经初具规模一样,这样的研究成果也有了比较丰富的积累。对这些成果进行梳理,一方面,有助于我们进一步理解中国的律师业,因为言说者不仅在解读制度,而且本身也是制度的建构者和行动者;另一方面,也有助于我们制定研究方案,以便对制度和现实开展新的研究。正是基于这样两方面的意义,本文将完成这一任务,对有关中国律师状况的研究成果进行规整和梳理,以飨关注中国律师业发展的各界同仁。
    
    一、范围和方法
    
    关于中国律师状况的研究成果,目前已经非常丰富了。这表现在两个方面,一是研究成果有多种表现形式,比如杂志文章、报纸文章、网络文章、会议论文、学位论文(博士或硕士)、学术著作,等等。二是每一种形式的研究成果的数量都非常庞大。比如说,在中国国家图书馆的“馆藏资源”中以“律师”进行主题(subject)检索,得到965个检索结果,即有965种书刊杂志是讨论“律师”问题的;在中国期刊网上,在1994~2005年这个时间范围内,以“律师”进行关键词(key word)检索,获得4995个检索结果,这表明有4995篇以律师为主要讨论问题之一的文章。如此丰富的研究成果说明,一方面,进行规整和梳理的工作已经很有必要了;另一方面,这又是一个比较困难的任务。困难来自两个方面,一是如何将纳入综述范围的文献做出一定的限定;二是如何进行分类整理,以便于叙述和阅读。
    
    首先,对于文献的范围,我做了如下处理:(1)文献范围包括在学术刊物上公开发表的学术论文、博士论文和硕士论文;(2)公开发表的中文学术论文,主要限定为1994~2005年在中文核心期刊上发表的学术论文;(3)外文学术论文主要限于在Lexis-Nexis数据库中所能检索到的论文;(4)对于中文学位论文,主要包括在中国国家图书馆收藏、中国期刊网和万方数据库中能够检索到的文献;(5)对于外文博士论文,主要限于在ProQuest Digital Dissertations数据中所能检索到的。
    
    之所以做这样的限定,是因为一方面,目前的时间和检索手段均存在限制,只能完成上述范围的文献收集;另一方面,这样的限定也为文献的规整和梳理提供了便利。但是,这种限定基本上不会影响综述的客观性和全面性。这是因为,对于中文文献来说,中文核心期刊目录覆盖面很广,而且又是根据学术水平、引证率和社会影响评选出来的,这些刊物中的论文基本上能够反映整体的学术水平和研究成果。而学位论文,尤其是博士论文,不仅在选题上能够体现当时的学术热点,而且一般篇幅都较长,能够做比较系统深入的研究。对于英文文献来说,Lexis-Nexis数据库是国外非常著名的商业和法律文献数据库,基本上覆盖了所有英文学术刊物。ProQuest Digital Dissertations则收录了欧美1000余所大学的170多万篇学位论文,可检索超过90%的北美地区每年获得通过的博硕士论文以及许多国际性的博硕士论文的文摘。综合这两个数据库来看,尽管不是十分全面,但是可以大致反映英文学术文献的全貌。
    
    其次,对于文献的分类,我也做了比较简便的处理。一般地说,研究成果具有多方面的特征,可以按照不同的标准进行分类。比如,根据所研究的问题进行划分,根据发表的年代进行划分,根据作者的身份进行划分,根据文献的表现形式进行划分,根据研究的方法进行划分,等等。我综合考虑了上述因素,同时结合文献的数量分布,将文献划分为五个方面,即制度研究、经验研究、法理研究、借鉴研究和国外研究。所谓制度研究,在这里,是指从应然的角度,对律师制度及其构成要素进行解释、说明,分析其存在的缺陷,探讨改革和完善的措施。所谓经验研究,是指以经验现实的发现、描述、解释为目标的研究。所谓法理研究,是指律师制度方面的基本理论和基本关系的研究。所谓借鉴研究,是指对其他法律体系中具有借鉴和启发意义的律师制度的研究。所谓国外研究,是指境外学者从他们的立场和视角对中国律师状况的研究。需要说明的是,这种划分只是为叙述方便而采取的权宜之计,只在一定程度上具有合理性。
    
    二、制度研究
    
    在谭世贵主编的《律师法学》中,我国律师制度的内容主要包括律师资格和律师执业、律师事务所、律师管理体制、执业律师的权利义务、法律援助、律师职业道德和执业纪律、律师法律责任、律师收费、律师业务等方面,其中律师业务又包括刑事法律帮助、刑事辩护、刑事诉讼代理、民事诉讼代理、行政诉讼代理、申诉诉讼代理、仲裁代理、法律顾问、非诉讼法律事务代理、法律咨询、代书等方面。[1]上述每一个方面都需要进行调整和规范,由此形成不同方面的、具体的律师制度。综观现有的研究文献,学者们对这些具体制度进行了广泛的探讨。但是相对来说,有些制度比较合理和完善,社会上的分歧和争议较少,这方面的研究成果相对较少;有些制度改革完善的空间比较大,社会上的分歧和争议较多,这方面的研究成果也就相对较为丰富。
    
    (一)律师权利
    
    关于我国执业律师所享有的权利,《律师法》第四章“执业律师的业务和权利、义务”做出了原则性的规定,诉讼法、仲裁法等程序法中也有间接的涉及。根据这些规定,《律师法学》归纳出我国执业律师的10种权利类型:(1)阅卷权;(2)同犯罪嫌疑人、被告人会见和通信权;(3)调查取证权;(4)拒绝辩护或代理权;(5)获得人民法院适当的开庭通知权;(6)在法庭审理阶段的权利,包括对不当询问的拒绝回答权、发问权、新证据提出权、质证权、辩论权等;(7)代行上诉权;(8)代理申诉或代理上诉权;(9)依法执行职务受法律保障权;(10)获得诉讼文书副本权。[2]翟雪梅在其博士论文中,则将律师的权利归纳为四种类型:(1)律师执业人身权;(2)调查取证权;(3)律师在诉讼活动中的权利,具体又包括查阅案卷权、同被限制人身自由的人员会见通信权、出席法庭和参与诉讼权等三个方面;(4)拒绝辩护代理权。[3]虽然两位学者做出了不同的归纳和分类,但是从各自所阐述的权利的具体内容来看,二者的差异不是实质性的。
    
    对于律师权利的有关规定,学者们主要从两个角度予以关注和讨论:一是已有权利类型的规定是否健全、合理,实现是否有保障;二是应当为律师增加哪些权利类型。
    
    翟雪梅在其博士论文《律师权利论》中,将律师权利所受到的侵害归纳为这样六个方面:(1)律师执业人身安全没有保障;(2)律师调查取证权形同虚设;(3)律师提前介入和会见通信权面临重重障碍;(4)律师的阅卷权范围大幅“缩水”;(5)律师在诉讼活动中的其他权利也常常被忽视;(6)律师职业(群体)整体受漠视的状况令人触目惊心。
    
    对于导致这种严重的权利侵害的原因,翟雪梅从两个方面进行了分析。首先,从宏观的角度看,这是由于在经济上,市场经济不够发达;在政治上,权力过于集中,民主制度有待于进一步发展;在文化上,“求和厌讼”的观念限制了人们对权利和利益的追求。从微观角度看,则是由于一系列的制度上的缺陷。这主要包括:(1)诉讼模式的职权主义色彩还比较浓厚,当事人和律师的作用受到很大的局限和限制;(2)证据制度存在重大缺陷,即没有规定诉讼的言词原则,证人不必出庭接受发问和质证,没有确立沉默权和证据排除原则;(3)法律职业群体尚未形成,法官、检察官和律师的对立和排斥情绪较为强烈。正是由于这些不同层次的原因的综合作用,使得我国律师的各项权利无法切实得到保障。[4]
    
    从侵权行为的主体方面看,律师权利的侵害主要来自国家司法人员,尤其是在刑事案件的辩护与代理中,经常受到司法部门的非法的刁难、辱骂、殴打、逮捕、羁押、起诉和定罪。《中国律师》引用司法部官员的话说:“我国现在每年有一百多名律师因为代理诉讼而被羁押、逮捕。”另据《工人日报》报道:“ 1995年至 1999年,全国律师协会受理律师维权案件 97起,其中 1996年、 1997年发生侵犯律师合法权益的案件20余起,1999年70多起。”“还有刊物统计:至 2002年,全国至少有500多名律师被抓、被捕、被诉、被判,其中绝大部分(80%)最终被宣告无罪。”鉴于这种现实情况,针对律师维权的讨论,主要集中在刑事诉讼领域。
    
    一些学者研究了律师责任豁免权制度,主张在我国确立律师刑事豁免权。所谓律师刑事豁免权,是指在刑事诉讼中,律师对于其履行职责所发表的有关言论,不受刑事追究的权利。之所以要确立这一律师权利,理由在于:(1)有利于人权保障,即有利于保护犯罪嫌疑人、被告人以及律师自身的合法权利;(2)有助于维持刑事诉讼中控、辩、审三方的力量平衡,进而促进司法公正;(3)有利于对辩护工作的保护和发展,因为如果没有刑事豁免权,必然会极大地提高刑事辩护的风险,导致律师不愿意办理刑事案件,这必然损害民主和法治的发展;(4)有利于履行国际义务,实现国际接轨,维护国家的民主法治形象,因为刑事豁免权已为西方国家所普遍确立,也见之于联合国刑事司法准则。如果要确立律师刑事豁免权,就有必要考虑修改甚至废止《刑法》第306条的规定:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”该规定不仅背离律师刑事豁免权的精神,而且事实上,大量的律师侵权案件,都是在这一规定的名义下实施的。[5]
    
    确立律师刑事豁免权必然保护律师和当事人之间的会见和通讯秘密,赋予律师就该秘密拒绝作证的特权,因为二者在精神和具体要求上是一致的,是相辅相成的。世界各国普遍规定,律师就其因执行职务而获知的秘密有权拒绝作证,比如日本律师法、意大利律师和检察官法、意大利刑事诉讼法、德国刑事诉讼法、美国律师职业道德准则、法国1972年6月9日第四百六十八号法令等等,都规定了律师的这种权利。而且,该规定也见之于联合国刑事司法准则,比如,《关于律师作用的基本原则》第22条就规定:“各国政府应尊重律师及其委托人之间在专业关系内的所有联系和磋商均属保密性的。”学者们普遍主张在我国也确立这一特权,以降低律师执业的风险,保障当事人的合法权利,促进律师辩护和代理功能的发挥。[6]
    
     另一个颇受关注的是律师阅卷权问题。为了充分履行其辩护职能,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,辩护律师必须充分了解控方所指控的犯罪事实和用来证明该犯罪事实的证据资料,同时,广泛收集有利于已方立场的其他资料。而在我国,由于各种原因,律师很难通过自己的调查活动收集到充分有效的证据,传统中在很大程度上只能依赖于查阅案卷,从对方收集的资料中提取符合已方立场的证据。在修正前的刑事诉讼法中,实行的是案卷材料全部移送人民法院的起诉方式,辩护律师可以去人民法院查阅有关的诉讼文书和证据资料,因此在理论上和实践中都不存在阅卷难的问题。而1996年3月修正、1997年施行的刑事诉讼法对这种方式进行了改革,人民检察院在提起公诉时只需向人民法院移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据的复印件和照片即可,由此造成了“律师阅卷难”、律师不能很好地履行辩护职能这一普遍存在的问题。学者们进一步分析认为,律师阅卷难主要有四个方面的危害:(1)限制了对抗制在案件事实发现方面的作用,降低了审判中案情认定的客观性和公正性;(2)使辩护律师不能有效地监督侦查权和起诉权的行使,不能有效地防止侦查权和起诉权的滥用;(3)不利于律师了解案件实情,以便于说服犯罪嫌疑人、被告人认罪伏法;(4)容易造成证据突袭和诉讼拖延。基于这些危害,学者建议通过立法克服这一问题。[7]
    
    除此之外,学者的讨论还涉及到其他多种类型的权利,比如说,有学者主张确立律师的讯问在场权,有学者主张落实和扩大律师的调查取证权,等等,这里不一一介绍。
    
    (二)法律责任
    
    所谓律师法律责任,是指律师或者律师事务所在执业过程中因违反法定义务或者约定义务而应承担的法律责任。律师法律责任主要包括三种类型:行政法律责任、民事法律责任和刑事法律责任。对于这些责任的具体内容,《律师法》第七章以专章做出了规定。综观律师研究文献,目前学者们主要集中在三个方面进行了研究:律师责任赔偿制度,律师刑事责任和证券律师的法律责任。
    
    1、律师责任赔偿制度
    
    《律师法》第49条规定:“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。律师和律师事务所不得免除或者限制因违法执业或者因过错给当事人造成损失所应当承担的民事责任。” 这就是所谓的律师责任赔偿制度,但是,这只是一个原则性的规定,近年来,由于律师业务的增长,同时由于当事人、消费者的权利意识有了较大的提高,发生于律师和当事人之间的纠纷越来越多,于是,如何解读这一原则性的规定,如何进一步予以具体化,就成了学者们关注和讨论的重要问题。
    
    首先,律师赔偿责任的性质和特征是什么?学者们普遍认为,律师赔偿责任是执业过错赔偿责任,属于民事责任的具体类型。但是,这种责任属于侵权责任还是违约责任,在理论上还有分歧。对于这种责任的具体特征,学者们一般总结为三个方面:(1)律师事务所和当事人之间签订的委托合同是赔偿发生责任的前提,因此这种责任是当事人和律师事务所之间的一种债权关系;(2)发生于执业过程中;(3)律师有过错。[8]
    
    其次,对于律师赔偿责任发生的原因,因律师执业范围的广泛而多种多样,有学者总结出8种常见类型:(1)证据风险。主要表现为:第一,律师遗失、损坏当事人的重要证据而导致无法举证或证据失效的风险;第二,应当收集并可以收集的证据,由于律师的原因而没有及时收集,而致证据灭失的风险;第三,未能按照要求进行举证,致使举证超过期限的风险。(2)泄露当事人商业秘密或当事人隐私的风险。律师执业中具有保密的义务,律师一旦泄漏当事人商业秘密或当事人隐私,给当事人造成损失,则面临承担责任的风险。(3)超过诉讼时效的风险。律师在时效期内接受委托,由于没有及时采取法律措施,导致时效过期,当事人丧失胜诉权的风险。(4)起诉主体错误的风险。律师起诉时,应对责任主体进行调查。如果律师未进行调查,起诉主体错误,会导致败诉的风险。(5)未能按照要求起草法律文书、立案、出庭等,未能完成合同规定的全部法律服务项目导致败诉的风险。(6)未及时申请保全措施、强制执行的风险。(7)律师提供非诉讼服务,为当事人决策出具严重错误的法律意见,致使当事人采纳后造成重大损失的风险。(8)主管、管辖确定错误的风险。误认主管部门以及错误确认诉讼管辖、仲裁管辖,给当事人造成损失的,应当承担责任风险。[9]
    
    有学者探讨了如何计算赔偿数额,并提出如下建议:(1)在诉讼代理中,如果由于律师的过错致使当事人败诉,赔偿额应是受害人所遭受的损失,包括律师费损失、诉讼费损失、败诉而致的标的财产支出、败诉而致受害人的精神损害、败诉后申诉过程中所花去的费用及误工损失等。(2)在刑事辩护中,如果被告人本身有罪,因辩护律师的懈怠而致被告人能被减轻而未被减轻处罚的,律师应就加重的部分负责赔偿,其数额可类推适用国家赔偿法的有关规定外加律师费用;如果被告人本身无罪,因律师的懈怠行为致被告人获有罪判决的,由于被告人可依国家赔偿法获得赔偿,因此对律师的赔偿责任可依损益相抵原则处理;如果犯罪嫌疑人可以取保候审而没有申请取保候审,律师的赔偿数额应为:从可以取保候审之日起到真正取保候审或判决之日的数乘以全国上年度职工日平均收入,外加精神损害赔偿费及律师费用。(3)在非诉讼法律事务中,律师因过错致当事人损害的,其赔偿数额应不限于实际损失,还应考虑可得利益的赔偿。例如,因证券律师的法律文件未按期完成,致使股票推迟一段时间上市,那么该赔偿额应为受害方在这一段时间内的可得利益的损失。[10]
    
    律师责任赔偿制度具有正面的作用,那就是可以使当事人的损失得到赔偿,同时督促律师不断提高业务水平,更加尽职尽责;但是,也有负面作用,那就是增大了律师执业的风险,不利于法律服务产业的发展。为了降低律师执业的风险,发挥律师责任赔偿制度的正面作用,有学者建议对这种风险实行一定的社会分担。具体措施包括两种类型,一是可以借鉴一些国家所实行的、通过行业互助基金的方式使受害人获得赔偿,以减轻律师事务所的负担。例如,英国律师协会规定,每个律师每年要向律师协会交纳赔偿基金费200英磅;丹麦律师协会决定,每人每年为协会赔偿基金捐款700丹麦马克。二是实行律师责任保险,由社会分担律师职务损害赔偿。这也是许多国家和地区所实行的制度,在我国目前,实践上已经开始了有益的尝试,一些保险公司推出了自己的律师责任保险业务,上海、北京等地已有相当比例的律师购买了这种保险。[11]
    
    2、律师刑事责任
    
    1997年,修改后的刑事诉讼法开始施行,这部法律第一次规定了律师涉及证据的法律责任,其中包括刑事法律责任;1999年,修改后的刑法开始施行,其中包含了前面提到的第306条,这是一条专门用来制裁严重违法的执业律师的条款,其中包括三个子罪名:毁灭证据罪、伪造证据罪和妨害作证罪。正是这两个规定,成为律师执业中的“定时炸弹”,每年使得大量的律师身陷牢狱之灾,律师们对刑事案件也因此敬而远之,一时之下,律师的执业环境严重恶化,律师群体整体上有被边缘化之虞。对于这样一个制度现状和社会效果,在理论上一个问题被提出来:是否应当追究律师的刑事责任?应当追究律师什么样的刑事责任?以及如何追究?王丽的博士论文《律师刑事责任论》对这些问题进行了比较深入和系统的探讨。
    
    论文首先对律师刑事责任的构成特点及近年来我国对律师刑事责任追究的实际情况作了系统考察,指出对律师刑事责任的追究存在罪名与程序两个误区。罪名误区是从犯罪构成考虑,律师不能成为受贿罪、贪污罪、玩忽职守罪、徇私舞弊罪、包庇罪等犯罪主体,不能以这些罪名追究律师的刑事责任。凡进行此等追究的,业经实践证明均属于错案。程序误区主要是检察机关出于职业报复大量非法越权追究律师的刑事责任,违背宪法、刑事诉讼法关于公、检、法三机关分工负责、互相制约的规定,独自包揽拘留、逮捕、侦察、审查起诉、起诉等全部工作,造成大量对律师错误追究的案例,教训是沉痛的。
    
    与此同时,作者强烈反对我国刑法第306条关于律师涉及证据问题刑事责任的立法方式,认为这一专门刑事条款缺乏正当性根据,构成对律师的职业歧视,破坏司法平衡,恶化了控辩双方关系,加剧了职业报复。在实践中不利于刑事诉讼法的实施,不利于民主与法制建设,在内容上与刑法第307条重复,应予取消。同时,考虑律师参与刑事诉讼活动的特点,主张授予律师在刑事辩护中发表言论、提供或出示失实文件等的刑事豁免权,保障律师在刑事辩护活动中的人身自由及辩护自由。
    
    接下来,作者论证了律师刑事责任的正当性基础,做出了律师因职业活动可能触犯刑律的基本结论。对于律师因职业活动可能涉及的刑事犯罪,王丽认为只应包括妨害司法活动罪、侵害当事人利益罪、妨害经济秩序罪、泄露秘密罪等四种类型。妨害司法活动罪包括伪证、藐视法庭、扰乱法庭秩序、行贿及介绍贿赂等集体罪名;侵害当事人利益罪包括侵占、欺诈、背信、敲诈勒索等具体罪名;妨害经济秩序罪包括内幕交易、泄露内幕信息、提供虚假证明文件、出具重大失实证明文件、洗钱等具体罪名;泄露秘密罪包括泄露国家秘密、商业秘密、司法秘密、当事人个人隐私等不同情况。这些犯罪或者以律师为特殊主体,如妨害证据,或者利用律师职业方便,如侵占、敲诈;或者属于律师负有特定义务,如背信、泄露秘密,或与律师职业活动密切相关,如藐视法庭、扰乱法庭秩序等。
    
    最后,作者探讨了我国律师刑事责任理念的重构和立法完善、司法改进等问题。作者认为,我国关于律师刑事责任的立法取向应以加强律师职业责任为主旨,以维护客户合法权益为核心,鼓励律师积极作为,尽职敬业,减少或避免追究律师刑事责任,不能用过分沉重的伪证帽子限制律师的工作。构建以多样化的行业纪律处罚为主,辅以民事责任赔偿和轻重适当、宽严相济、互相照应的轻刑化、非刑法化的刑事处罚的律师惩戒制度。本文呼吁改善律师刑事责任追诉制度。为避免对律师刑事责任追究的轻率与错误,作者提出四点建议:第一,建立立案通报制度。相关机关在对律师立案前应向律师协会通报;在对律师采取强制措施时应向同级人民代表大会报告。第二,建立案件评估制度。追究律师刑事责任的案件应严格遵守公检法三机关之分工,应在接到律师纪律法庭评估法律意见后,再做出立案决定。第三,公安、检察机关办理涉及律师辩护或代理行为案件的,应实施办案人员和机构回避原则;第四,人民法院审理涉及律师职业活动案件时,应吸收资深律师和法律专家作为陪审员参加庭审并发表意见。[12]
    
    3、证券律师的法律责任
    
    在虚假陈述泛滥、信息披露制度被严重扭曲的证券市场中,律师作为信息、披露质量控制的重要关口,己经越来越起着不可或缺的作用。然而,在美国,有安然、世通等大公司的破产;在我国,先后有麦科特欺诈上市案、东方锅炉事件、大庆联谊案件等等。这一系列虚假陈述案件曝光以后,人们不禁要问:为什么这么多的律师参与虚假陈述?如何规治证券律师的业务活动?
    
    陈俊丽在其硕士论文《论律师在证券市场虚假陈述中的民事责任》中,对证券律师的民事责任进行了理论探讨,提出了三个重要的见解:(1)将律师定性为专家,将律师在证券执业中民事责任定性为专家职责,律师对虚假陈述承担民事责任是以其违反专家职责为基础的。(2)对于律师承担民事责任的性质,作者比较了合同责任说、侵权责任说和第三责任说各自的优缺点后,主张侵权责任说。(3)在归责原则上主张采用过错责任原则,但在举证责任上实行过错推定。(4)在民事责任的分担上,主张区分两种情况,一种是在律师有故意或重大过失时应承担连带责任,另一种是当律师属于普通过失时则按过错程度承担按份责任。[13]
    
    在我国目前,证券律师承担法律责任的方式以行政责任为主,另一位学者彭冰对证券律师的行政责任进行了探讨。从 1993年以来,陆续有证券律师因为没有遵守执业规范、出具虚假的法律意见书而受到中国证监会的处罚。彭冰收集了中国证监会历年来对证券律师的行政处罚案例并加以分析,试图对证券律师的行政法律责任制度形成较为详细的认识。彭冰的研究得出的结论如下:在《证券法》生效之前,对证券律师行政责任的追究主要依据《股票发行与交易管理暂行条例》第73条;而现行《证券法》第202条规定以主观故意作为追究证券律师行政责任的条件,使得在《证券法》生效之后证券律师行政责任的追究面临巨大的困难。必须修改第202条的表述,才能建立有效的证券律师法律责任体系。[14]
    
    另外,耿利航在其博士论文中探讨了这样一个问题:在证券市场上,如何发挥作为中介机构的律师的约束作用?在发挥律师的中介作用的同时,又如何再约束律师的失职和机会主义?作者认为,在证券监管上,律师许可制度使有资格的律师垄断了服务资源,消除了竞争对手,成为保护某些律师垄断既得利益的温床。许可制度无法解决律师与投资者之间的利益冲突,监管者也无法挑选出适当的律师。只有竞争和责任约束能够迫使律师谨慎从事,阻止贪婪的律师去接受自己没有能力完成的工作。律师证券许可制度使总是处于利益冲突中心的律师,又失去了一个通过市场竞争化解利益冲突的机制。
    
    管制使律师能够依赖租金而存活,因此不在意信誉的维护,缺乏自我改善的动因。在缺乏信誉约束机制的条件下,监管者还垄断了处罚权,在对造假者宽大仁慈的同时,法院又阻止投资者通过民事诉讼争取权益。证券法书面的责任制度并没有得到真正执行。一个无法得到执行的制度,就不具有基本的约束力。在信誉和责任两种约束机制都软弱无力的情况下,律师等中介机构协助造假就是一个理性的选择。这样的一个制度安排,必然会诱导更多肆无忌惮的律师不计后果地进入市场牟利。
    
    但另一方面,法律为预防不同寻常的情况,必然是包含过度和不完备的。法律以及执行的不精确会导致对中介机构阻吓不足或过度阻吓。律师提供的法律服务隐藏了更多质量的维度,职业服务的水平要求通过解释而不是检查来确定私人价值和社会价值。责任形式是一种成本最高、最不精确的“粗糙”法律执行机制。由于法律不完备以及信息制约,在发达经济中长期有效的法律执法方法,在很长一个时期内,对于中国这个经济正在转型的国家可能不起作用,执法机构拥有自由裁量权可能往往是扩大而非减少了腐败的范围。
    
    (三)事务所
    
    我国《律师法》规定,律师事务所是律师的执业机构,律师应当在一个律师事务所执业。律师事务所具有三种基本形式,即国资所、合作所和合伙所。近年来,随着社会形势的发展,在如何改革完善律师事务所的组织形式方面,引起了学者们的关注。
    
    1.公司制律师事务所
    
    一些学者主张,我国应当允许设立公司制律师事务所。所谓公司制律师事务所,是指由两个以上投资主体或执业律师组成的法人制律师事务所,它是以营利为目的而依法设立的具有法人资格的律师执业机构。其主要特征是:(l)具有法人资格,主任是法定代表人;(2)能够独立承担民事责任;(3)名称具有多样性;( 4)是营利性组织;( 5)具有公益性;( 6)经营范围具有特殊性;(7)其权力机构是股东会。
    
    对于这种主张的理由,概括不同学者的分析,主要有四个方面:(1)有利于降低律师的执业风险。由于法律规定合伙律师须承担无限连带责任,这在一定程度上影响其内部管理的完善和规模的扩大,从而影响其经济效益和服务质量的提高。设立公司制律师事务所,赋予律师事务所完全的民事权利能力和民事行为能力,使律师事务所成为独立的法人实体,律师可以像有限责任公司股东那样只承担有限责任,这就大大降低了律师的执业风险。(2)有利于与国外同行竞争。在发达国家,律师事务所实行公司制并不是什么新鲜事。相反,公司制律师事务所是比较合理并且顺应发展趋势的律师事务所组织形式,而国内律师事务所实力不强,经验欠缺,规模有限,分工不细,己经处于劣势地位。如继续坚持无限责任,势必增加律师事务所的执业风险,加重律师事务所的负担,严重削弱国内律师业的生存能力和竞争能力。加入WTO后,法律服务业受到空前的挑战,也面临着不可多得的机遇。实现律师事务所公司化,可能作为我国律师业与国际接轨的有效尝试,也为我们加入WTO后与国外律师事务所开展合作奠定了基础。(4)有利于律师事务所管理的科学化。公司制律师事务所在管理上完全借鉴有限责任公司的管理体制和管理经验,凡是出资的律师就是股东,实行股东大会、董事会及监事会制度。股东大会由全体股东组成,是律师事务所的权力机构。董事会由股东大会选举产生的律师组成,是律师事务所的执行机构。监事会由股东大会选举的监事组成,监督董事会的日常运作,这样形成权力制衡格局,权责明确,管理民主,既可提高律师的积极性和责任感,又可扩大律师事务所的规模,提高律师事务所的效益。(5)有利于吸引社会对律师业的投资。根据现行律师法规定,合伙所的合伙人都是执业律师,换言之,不是执业律师就不能成为合伙人,就不能投资于律师业,这种局面限制了合伙所规模的扩大,资金的扩张,并且削弱了其抵抗风险的能力及信誉,公司制律师事务所可以解决以上问题。允许非执业律师个人或单位投资设立律师事务所,这样,有利于发挥各方面的积极性,募集一部分社会闲散资金,扩大律师事务所的集资范围,获得雄厚的资金信誉,从而促进律师业的发展和服务质量的提高。[15]
    
    2.内部管理
    
    一些学者对如何进行律师事务所的内部管理的问题进行了探讨。例如,有学者撰文指出,目前律师事务所普遍实行效益工资制和浮动工资制,个人的工作业绩和收入挂构,这些做法实现了经济上的激励,对于改变工作作风、提高效益、鼓励平等竞争,鼓励律师钻研业务技能等方面具有重要作用。但是,目前律师事务所也普遍存在过于偏重经济效益,忽视了政治思想建设、作风纪律建设和职业道德建设的不良倾向。为了改变这种不良倾向,可以考虑如下措施:(1)把物质鼓励与思想政治工作相结合,共同引入律师事务所的内部激励机制;(2)把能否严格遵守组织纪律引入律师事务所内部激励机制;(3)把律师的职业道德建设引入律师事务所内部激励机制;(4)把律师的职称评聘引入律师事务所的内部激励机制; (5)把树立典型、弘扬正气引入律师事务所内部激励机制;(6)把发扬顾全大局、团结互助精神引入律师事务所内部激励机制;(7)把党的建设引入律师事务所内部激励机制。 总之,从物质上和精神上两方面改进和完善律师事务所内部激励机制,才能既保持律师事务所的效益和活力,又能维护律师社会精英、廉洁自爱的良好形象。[16]
    
    现行的律师事务所绝大部分都是以合伙制的形式存在的,一般是由3名以上执业满3年的律师自愿组成的一个独立的经济实体。从业人员除合伙人外,还包括其他执业律师和行政人员,合伙人与他们之间是雇佣与被雇佣的关系。在财务制度方面,由于合伙所私营经济的性质,管理比较松懈,再加上相关的税收法律法规尚未健全,使得事务所肆意为律师隐瞒个人收入,偷逃个人所得税现象非常普遍,业己形成一个庞大的偷税群体。一些学者对这种现象进行了调查分析,提出了尽快制定律师个人所得税征管办法的建议。建议的具体内容包括:(1)律师的收入种类及收费办法。按照现行的法律法规,难以将律师的个人收入从律师费用里区分出来,在检查中的取证工作也难以进行,因此建议采取核定的方法对律师行业的个人所得税进行管理,防止该行业个人所得税的继续流失。(2)律师个人收入的确认。由于律师通过报销大量费用将个人收入转化为事务所费用,从而隐瞒个人收入,因此要准确核算其真实的收入是不可能的,只能通过以下两种方法来实现:①要求律师事务所严格区分办案费用和个人收入;②核定个人收入和费用扣除率。费用扣除率可分为四个档次,即,刑事、行政诉讼案件扣除率,民事诉讼案件扣除率,非诉讼业务扣除率,以及法律顾问费扣除率。(3)借鉴英国等国家的做法,严惩律师及律师事务所的偷税行为。[17]
    
    3.律师流动
    
    所谓律师流动,是指执业律师离开其原所属的律师事务所进入另一个律师事务所继续执业的行为或过程,其中既包括律师在同一地区由一个律师事务所所转至另一个律师事务所,也包括律师离开原所属的地区,前往另一个地区的律师事务所。
    
    律师在不同律师事务所之间不断增加的流动频率,成为律师执业活动现代化的一个特征。据统计,广州每年新增律师中有40%是从外地跳槽到广州执业的,同时从广东跳槽到其他省份执业的律师人数也从2000年的15人,发展到后来每年有近百人,而律师之间的换所跳槽每年也达一二千人次之多,有的律师一年内甚至向主管部门提出转所请求多达六七次。[18]但是,律师的流动涉及到律师本人、原所属律师事务所、新加入律师事务所、委托人乃至律师协会和司法行政机关等多个主体之间的多重关系,因此,如何加强律师的流动管理,明确有关各方的权利和义务,使得律师的流动有序进行,是一件迫在眉睫的事情。
    
    马江涛在其硕士论文中,对这个问题进行了专题的研究。马江涛指出,律师的流动有其必然性。一方面,经济体制和政治体制的变革,构成律师流动的基础和外在条件。改革开放以后,尤其是上个世纪90年代以来,市场经济体制的建立和政治体制改革的深入,为律师职业的产生和发展奠定了基础。合伙制、合作制律师事务所的诞生,“双结合”律师管理体制的不断完善,是我国律师业不断壮大的直接动力。律师业的市场化,也必然带来律师执业自由度、自主性的提高,从而必然造成律师的流动。另一方面,追求更好的收入与发展空间,是律师流动内在的直接动力。律师的流动有助于促进律师事务所内部管理机制的变革,有助于促进律师内部执业环境的改善。
    
    律师的流动除了在其原所属律师事务所、新加入或开办的律师事务所以及委托人之间形成错综复杂的关系外,也给司法行政机关和律师协会对律师的引导、管理和调控造成了难题。在我国,律师流动之所以会产生许多复杂的问题,主要是由两大原因造成的:其一是律师行业自身的特性,其二是我国的相关制度严重不健全。作者认为,在探讨如何解决律师流动所带来的问题时,首先要明确我们对待律师流动问题的态度或者说讨论这一问题的出发点:第一,委托人利益至上;第二,允许律师自由流动;第三,律师流动应当平稳、有序地进行。
    
    从这三个原则出发,马江涛提出了关于完善和加强律师流动管理的几点建议:(1)不论是从法律的角度来看,还是从律师职业道德的角度来看,主动离所的律师都有义务提前通知原所属的律师事务所。(2)合伙协议或聘用协议应当明确退伙或协议停止时,律师事务所应付给退所律师款项的范围、数额及支付限期。(3)借鉴国际上的通行做法,对离所律师给予相应补偿,尤其是当律师退休或不再执业时,更可给予适当的商誉补偿。(4)在离所律师与原所在律师事务所对委托人的争夺活动中,一方面要保障委托人的自由选择权,另一方面要禁止虚假承诺、不实宣传、非法给予利益、攻击其他律师或律师所等不正当竞争手段。(5)鼓励律师事务所向规模化发展,以此克服律师流动对原律师事务所经营的稳定性的负面影响。(6)给律师流动设置一些形式上的要件,比如出具档案交接手续、财务清结证明以及出具聘用合同等,以保证律师流动的有序性。[19]
    
    三、经验研究
    
    如果说制度研究的对象是应然的法、书本上的法,那么经验研究是实然的法、行动中的法。换言之,经验研究探讨这样一些问题:律师、律师业现状如何?律师制度在现实中是如何运作的?这种研究重在描述和解释,虽然其研究成果对制度建设具有重要的参考作用,但是这种作用是间接的,它直接的作用在于帮助人们了解和理解现实中的律师状况,以及这种状况和书本上的法之间的差异。相比制度研究和法理研究来说,经验研究目前还不是狠普遍,但是近年来,随着社会科学研究的方法和立场对法学学科的不断渗透,这种研究已越来越多。就律师问题来说,也产生了一定数量的研究成果。
    
    (一)律师群体
    
    在律师业的发展中,律师群体的状况具有特殊的意义,我们的许多具体制度,比如法律教育制度,律师资格准入制度,律师惩戒制度等等,其目的就在于提高律师队伍的数量和素质,后者又包括业务水平和职业道德水平。然而,我国律师队伍的现状到底如何?一些学者从不同的角度进行了经验研究。
    
    1、广州青年律师群体政治态度的调查与分析
    
    广州市律师协会直属的律师1500名,其中青年律师946名,分布在130个律师事务所。有学者选取了不同类型、不同规模的律师事务所中35岁以下的20名青年律师进行了重点访谈,对60名青年律师进行了非随机性问卷调查。调查主要围绕青年律师群体的政治态度和政治行为进行。调查发现如下:
    
    (1)调查样本的总体情况。从文化水平来看,青年律师的学历较高,具有本科和研究生学历的分别占58.3%和 26.7%,属于知识分子阶层,可以归为知识精英行列。从党籍来看,共产党员 16名,占 26.7%,无党派 44名,占 76.3%。这些青年律师中从事律师职业前的身份来源呈现多样化,40%的青年律师直接从高校进入律师群体, 26.6%的青年律师来自于政法系统、国有企事业单位,33.4%来自其他领域,与转型时期中国社会阶层的变化相吻合。
    
    (2)青年律师群体对律师组织机构的态度。①青年律师对律师事务所的定位存在分歧, 50%的被访者认为律师事务所应该属于赢利组织,而另外一半则认为应该属于非赢利组织。② 对于司法行政部门与律师事务所的关系,61.7%的律师认为两者之间应该是“监督管理与被监督管理的关系”,有 16.7%的律师认为应该是“领导与被领导的关系”,还有15%的律师认为“不存在任何关系”。③对司法行政机关的管理水平,60个样本中只有2个样本表示对司法行政机关的管理能力和管理水平表示满意,96.7%的被访律师表示不满意。
    
    (3)青年律师群体的政治取向与政治参与。①青年律师具有较强的政治意识和明显的政治取向,60个样本中,对“阻碍社会进步的主要因素是政治体制”的看法“完全赞成”和“有些赞成”的有41个,占 68.4%; 65%的人对党和国家政策“很关心”,回答“不关心”的只有6.7%;70%的人对中国建设全面小康社会和实现民族复兴有信心,表现出一种较强烈的民族意识。②青年律师政治参与和行为选择的理性化突出。61.7%的人赞成中国允许境外律师事务所在大陆开设办事处,28.3%的人表示“无所谓”;85%的被访对象愿意为弱势群体实施法律援助、提供面向社会的义务法律咨询,其中,还有23.3%的人表示愿意全力以赴地参加。78.3%的青年律师愿意以“用法律来说服法官”的方式来协调与法官的关系; 68.3%的青年律师群体选择“愿意为原告方诉讼代理人代理行政诉讼案件”;56.7%的青年律师没有向国家和当地政府提出过政策建议或立法建议,而43.3%的律师提出过至少 1项以上的建议。
    
    (4)青年律师群体对共产党的态度及其党派选择。①青年律师对共产党的认同程度较高。80%的青年律师对中国共产党在中国长期执政有信心,党员律师对共产党的认同比例为 100%。②青年律师对基层党组织的依附性较低。40%的人认为“没有必要”在律师协会和律师事务所建立党的基层组织,31.7%的律师持“无所谓”的态度;73.3%的律师表示更愿意成为民主党派成员或无党派人士,40%的律师更愿意做人大代表或政协委员,33.3%的律师认为党政官员和人大代表(政协委员)两者都可以考虑。③青年律师的党派选择多重图景。 进一步分析发现,非共产党员律师更倾向于加入民主党派、更愿意成为人大代表或政协委员;学历越高的青年律师越愿意加入民主党派,更愿意成为人大代表或政协委员。
    
    (5)青年律师对职业角色的自我评价。①青年律师重视律师的职业价值。77.3%的律师认为其选择动机是“能够维护国家法律尊严”而从事律师职业; 60个样本中,31个样本认为个人的奋斗目标是为了拥有“足够的社会地位”,19个样本认为是“应有尽有”。②青年律师对阶层归属估计趋向悲观。只有 13. 3%的被访对象认为自己属于社会的“中上层”以上的群体,71.7%的人认为自己处于“中中层”,甚至有3.3%的人认为自己应归属于“底层”社会。
    
    (6)作者的结论和建议。①青年律师群体的政治态度对于观测和评估中国公民的政治态度具有典型性和代表性,应当引起官方和学界的密切关注;②广州青年律师群体的政治态度和行为选择,折射出中国转型社会中不同群体对创新共产党的领导方式和执政方式形成了潜在利益集团的压力;③应当根据律师职业的特性,通过制度建构疏通和规范律师政治参与的渠道;④共产党不仅要善于发挥律师在法治建设中的作用,而且要善于将他们中的优秀分子吸收到党内,并通过他们增强对社会的积极影响。[20]
    
    2、武汉律师的职业感受访谈
    
    有学者在1997年底对武汉的部分律师进行了访谈调查,试图弄清律师的执业动机、工作状况、收入、培训和管理现状,了解律师与法官、当事人之间的关系,知悉律师对我国司法体制、法治建设的主观感受,从而为我国律师业在21世纪的发展提供些许思考素材。 下面是这次访谈在律师的执业感受方面的一些发现。
    
    (1)执业动机。律师的来源渠道多元,执业动机也各有侧重:有的仅仅是为了改行,换掉以前的工作;有的是因为律师收入高;有的是因为大学学的就是这个专业,没有什么特别的理由;兼职律师主要为法学教师等专业人士,其执业动机主要是为增加对法制实践的了解和增加收入,或者为以后成为专职律师积累经验和奠定基础。
    
    (2)对社会使命的认识。接受访谈的律师对律师的社会使命有一定认识,对律师的社会作用和社会地位都给予了积极的评价。例如,有律师认为,律师维护社会稳定的作用大于实现司法公正的作用;有律师认为,律师主要起一个调节器和桥梁的作用;有律师认为,律师有预防法律纠纷、防患于未然的作用。
    
    (3)社会地位。对于律师的社会地位问题,大多数律师表现出一种矛盾心态。比如,有律师说:“有的人还是把律师看得比较好,好像是个神圣的职业。有的就不把律师放在眼里,甚至有的当事人说你律师算什么,还不是在找关系。”有的律师说:“国家立法定位是社会工作者,地位应该说还是受到尊重的,特别是一些青年还是很羡慕,老百姓对律师仍寄予希望。但在国家政治生活中,律师参与国家的一些社会活动这方面显得比较少。在各级人民代表中,律师比例很小,政协中律师代表也微乎其微。”
    
    (4)其他执业感受。律师们共同的一个感受是律师的素质要求高,而且这种素质是一种综合能力。一个律师说,在这个能力中,法律功底占60%,活动能力、社会知识占40%。另一个感受是,律师有时候很尴尬,到法院去,法院把律师当掮客看待,所以律师感觉不到有什么社会地位;同时,律师们又要适合当事人的口味,竞争激烈,不这样也不行。不过,受访的律师大多表示对满意自己的职业,认为既有压力又富有挑战性。[21]
    
    3.北京律师界状况调查报告
    
    在1998年,为了了解北京律师界的状况,有学者进行了抽样调查,被调查对象有律师、法官、市民和法律院系大学生。对于北京的律师群体,有如下发现:
    
    (1)律师的基本情况。①律师学历较高。被调查的173名律师中,研究生有61名,占35.3%,本科生有96名,占55.5%,其他学历的占不到10%。②年收入自我评价不高。对年收入满意的仅有23.1%,不满意的有16.8%,基本满意的有59.0%。③职业的自我评价是辛苦,具有挑战性。关于律师职业,80.3%的律师认为很富有挑战性,65.3%的律师认为很很辛苦、很累,20.2%的律师认为很自由,12.1%的律师认为很挣钱,也有12.1%的律师认为很受气。
    
    (2)律师们的几点呼吁,也可以说是律师最关心的问题。①克服公检法机关的腐败现象。在分析北京律师界不景气的原因时,56.1%的律师认为主要是公检法机关的腐败削弱了律师的作用。②改革现行收费制度和方法。调查显示,如果改革现行的收费制度,61.8%的律师认为应按案件的难易程度收费,52. 6%的律师认为计时收费更合理。
    
    (3)社会相关人士对律师的评价。①法官对律师有较高的评价,认为律师在查明真相分清事实方面起着非常重要的作用的有48.6%,占绝大多数;32 4%认为很难说;认为作用不大的占13.5%,认为起阻碍作用的仅有1人,占7%。②75.0%的市民对律师的印象是正义者;当有案件要代理时,39.6%的人表示会请律师,47.9%的人表示将根据情况而定。③对于法律专业的学生,70.8%表示对律师了解较少; 79.2%表示毕业后可能到律所工作,39.2%对律师的第一印象是知识分子,从事高智慧职业。
    
    (4)两点总结。①北京是中国律师业发展最快最好的地区之一,业务开展具有优越的条件;②律师界也面临巨大的挑战,这主要来自于司法腐败,来自于个别公检法机关人员的不良习气。[22]
    
    (二)律师事务所
    
    1、 广州太阳律师事务所专业化经营机制改革的案例研究
    
    在当前,我国律师事务所的运营模式普遍是:律师个人接案,个人办案,客户资源属于律师个人,律师转所客户资源随之带走。和现代商业经营以及国际上的服务业发展趋势相比,这种运营模式存在严重缺陷:(1)法律服务缺乏专业化,“样样都做,样样都不精通”的“万金油”律师与需要高度专业化的法律服务直接相矛盾,有些律师甚至以“以案学法”,其服务质量可想而知。(2)法律服务缺乏规模化,律师事务所的规模效应无法体现,资源浪费严重。律师与律师之间鲜有合作,更谈不上什么“团队精神”。由于律师事务所不占有客户资源,使得律师事务所无法对案源统一调配,导致律师之间“苦乐不均”,有的律师接案过多,分身乏术,导致服务水平下降,引起客户抱怨;而另外一些律师则由于案源无法保障,导致频繁转所或为了争揽案源而做出过度承诺。(3)律师事务所的品牌化经营还未得到有效解决,客户选择法律服务提供者的根据不是事务所的规模及知名度,而是律师个人的业务能力和知名度,这使得律师的流动对律师事务所的稳定经营产生非常不利的影响。由于存在这些缺陷,所以,我国的律师事务所如何改变经营机制,克服上述问题,对于化解经营风险,增强竞争能力,提高经济效益,具有重要的意义。在法律服务市场日渐开放,面临国际同行竞争的情况下,这种意义更加凸现。
    
    但是,如何将现代的服务营销原理运用于律师事务所经营机制的改革是一个很困难的问题。律师事务所与一般企业不同,后者的经理层虽然受到董事会等的约束,但经理层仍然拥有很大的经营管理决策权。但律师行业普遍实行合伙制,事务所主任的权力非常有限,像律师专业化问题如果没有合伙人的共识就绝对无法推行,而要让“自以为是”的合伙人律师取得共识又绝非易事。因此,这种改制如何进行,效果如何等这些问题,对于我国律师业的发展具有十分重要的实践意义。正是基于这一意义的考虑,肖胜方实地考察了广州著名的太阳律师事务所的改制过程,分析和总结了改制的模式和原理,并将研究成果撰写成硕士论文,为我国律师业的改革做出了有益的对策探讨。
    
    肖胜方的论文分为两部分,首先是“案例”部分,主要介绍和分析了当前我国法律服务市场所面临的缺乏专业化、规模化和品牌化的问题,为太阳律师事务所的改革提供一个理论背景。因为,太阳律师事务所面临的问题,也正是我国法律服务市场普遍面临的问题,前者只不过是后者的一个缩影。由于二者之间的这种关系,对太阳律师事务所的个案分析所揭示出来的经验和教训,对整个国家法律服务市场的改革也就有了借鉴意义。而在实践中如何解决这些问题,就成为论文下一部分,即“案例分析”部分的任务和目标。具体地说,案例分析部分要解答三个问题:(1)如何实现太阳律师事务所的专业化经营,通过率先改革运营模式和加强管理取得先发优势?(2)如何改进太阳律师事务所的服务营销组合策略,以提升太阳律师事务所的服务营销竞争力?(3)如何弥合太阳律师事务所与顾客的服务要求之间的差距,以提高客户满意度和客户忠诚度?
    
    太阳律师事务所首先分析法律服务市场的特点,包括市场环境的特点、法律服务业的特点、律师服务的购买特点以及行业竞争的实际状况等方面。在服务市场分析的基础上,太阳律师事务所进行战略分析和选择。选择的第一步,是进行法律专业化分工。专业化分工的总体设想如下:按照客户消费行为所涉及的法律领域进行细分,初步建立9个业务部门,即公司法律事务部、房地产法律事务部、金融证券法律事务部、知识产权法律事务部、涉外法律事务部、刑事法律事务部、海商海事法律事务部、劳工法律事务部、综合法律事务部。设立营销服务部,主要负责开拓案源、接案和客户征询、投诉处理等反馈工作。第二步是进行市场营销,内容包括确定符合市场需求的法律服务产品类型,确定最有竞争力的价格,最后制定切实可行的分销和促销策略。第三步是进行服务质量管理。太阳所将法律服务质量通过一系列的指标量化,比如获利性、客户忠诚度、员工满意度等等。在市场分析的基础上,通过这几个环节的战略选择,太阳所最后完成了自己的经营机制转型。[23]
    
    2、北京律师事务所基本情况的调查
    
    前面提到的1998年关于北京律师界状况的调查中,也涉及到对律师事务所基本情况的调查,调查的发现如下:
    
    (1)国际化趋势。被调查的130家律师事务所中,合伙所有103家,占49.2%,远高于国办所和其他类型所的比例,说明合伙所是律师机构的主要类型,这与国外律师事务所的类型比较接近。
    
    (2)分支机构设立情况。有77.7%的律师事务所当时还没有办事处或分支机构,90家占69.2%的律师事务所有意扩大规模或者设立分支机构。
    
    (3)业务类型。重视经济、民事业务的律师事务所占52.3%,做综合业务的律师事务所占46.9%,做非诉讼代理(国内)和涉外业务的律师事务所分别占23.8%和21.5%,行政和刑事业务依然受冷落,分别仅占19.2%和12.3%。
    
    (4)业务水平。48.9%的律师事务所聘请专家、学者为顾问、指导。
    
    (5)办公条件。电脑在律师事务所里基本普及,没有电脑的仅占4.6%,部分律师事务所人均1台。
    
    (三)律师刑事执业活动
    
    对于律师执业活动的实际情况,许多学者也给予了关注,并将焦点集中于刑事案件中的律师执业活动。
    
    王春波在《律师职业风险现状的分析》一文中,对全国律协统计的1999年、2000年和2001年的律师维权案件进行了整理和对比,得出五个发现:(1)律师涉嫌的罪名仍集中在辩护人妨害证据罪、贪污罪、诈骗罪等罪名上,这些指控占全部维权案件的 27%;(2)涉及律师职务犯罪的新罪名不断出现,如偷税罪、泄露国家秘密罪、中介机构出具虚假证明罪,等等;(3)律师在执业过程中的合法权益受到侵害(被非法拘禁、绑架、传讯、被阻碍履行律师职务)的案件呈不断上升的趋势,此类案件多达52起,占维权案件总数的 65.8%;(4)在形式上有的风险来源于公、检、法机关,有的风险来源于犯罪嫌疑人、当事人,当然也有来源于律师本身的;(5)从原因上看,有的是由于主观因素所致,有的则是由于客观因素所致。[24]
    
    吕途在《中国律师刑事辩护的现状及对策》一文中,运用一定的经验材料,对当前律师刑事辩护执业活动的处境进行了描述和分析,并得出如下几点结论:(1)全国和北京的统计数据表明,律师参与刑事辩护的数量越来越少,呈下降趋势。(2)律师辩护权空虚化。这主要是由于“六难”所致,即接受委托难、提供帮助难、会见犯罪嫌疑人难、调查取证难、阅卷难和法庭辩护难。(3)辩护律师的执业风险较大。司法实践中,基于《刑法》第306条和《刑事诉讼法》第38条有关辩护律师伪证罪的规定,发生大量律师被抓的现象。根据全国律师协会的统计,自1996年以来,律师作为辩护人、辩护代理人遭受各种刑事指控的己达100余人。以1997年为例,全国律师协会受理的伪证罪、妨害作证罪的投诉中,42.85%为错案, 42. 85%为疑案。实践中,因涉嫌上述罪名被指控的律师,90%以上被无罪释放。[25]
    
    (四)获得律师帮助权的落实情况
    
    侯晓焱等三位检察官不是从律师的角度,而是从作为律师服务的“消费者”的在押人员的角度,调查和分析了获得律师帮助权利的实现情况,间接地反映了律师的执业活动。三位检察官调查的样本是2003年海淀区的177名在押人员,调查方式是问卷调查。在该177名在押人员中,143名处于庭审后等待判决或者判决生效后在看守所内服刑阶段,34人处于审查起诉阶段或者接到起诉书后等候开庭阶段;北京人52名,外省籍人125名;初中以下文化程度者97名,高中文化程度者60名,大学文化程度者30名;101名聘请了律师,76名未聘请律师。通过对调研数据的分析,发现了如下问题:
    
    (1)侦查阶段的权利行使状况有待改善。这又体现为:①侦查人员的告权状况不佳。24.3%的人员反映没有被告知有权聘请律师。在被告知权利的人员中,48%是在被侦查机关第二次讯问及以后才告知的。②侦查阶段律师的会见率较低,全部在押人员中侦查阶段律师会见率就仅为14.6%。③侦查阶段律师会见时,侦查人员在场率为70.4%。
    
    (2)审查起诉阶段的权利行使状况仍有完善空间,比如还有17%的犯罪嫌疑人未被告知有权聘请律师。
    
    (3)在押人员聘请律师的方式亟待改进。目前,在押的嫌疑人、被告人只能通过寄明信片的方式告知亲属,律师获得嫌疑人亲属委托后才能办理会见手续。而绝大部分被调查的在押人员都认为这种聘请律师的方式很不方便。这是因为:①耗时长,外省籍嫌疑人、被告人在发出明信片到律师前来会见的平均间隔时间为3O天,北京籍在押人员发出明信片到律师前来会见的平均间隔时间为29天;②二是可靠性差,40%的人员的明信片寄出后没有收到任何反馈。
    
    (4)不了解律师的执业资讯影响在押人员做出决定。有相当比例的被调查人员中表示,想请律师但因为不掌握相关信息,故难以决定和选择,所以他们希望看守所能够提供律师的联系方式。
    
    (5)律师法律服务的质量有待提高。调查表明,己聘请律师的在押人员中有47%的人对律师的工作不够满意,主要原因包括:律师收费很高,但责任心不强;律师会见时没有耐心听其讲述案情,也没给出详细的法律咨询;律师欺骗在押人员家属,夸大所做工作,多收取费用;辩护律师开庭时没有出庭,或者庭审表现较差,辩护不充分或抓不住要点。
    
    针对上述调查发现,三位检察官建议从三个方面考虑对策:①司法人员应进一步增强权利保障观念、严格履行法定义务;②为在押人员聘请律师提供方便;③司法行政部门对执业律师加强监督。[26]
    

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