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商业中的非合同关系:一个初步的研究
(本译文发表于《北大法律评论》第7卷第1辑,北京大学出版社2006年1月版。)

    
    摘要:初步的调查结果显示,商人们通常不能完全地计划交易关系,并且很少使用法律制裁来调整这些关系或者解决纠纷。计划和法律制裁经常是不必要的,并且可能带来不可欲的后果。当收益被认为会超过成本时,人们就会对交易进行计划,并使用法律制裁。判断合同使用的收益是否超过成本的权力将由居于不同职位的个人来行使。个人所处的职位不同,所做出的判断就可能不同。
    
    合同法有什么用?谁使用?什么时候以及怎样使用?完整的回答需要对个人和组织之间几乎每一种类型的交易进行一次调查。在这篇报告中,研究局限于商业交易,并且主要限于制造商。[1]另外,这篇报告将局限于描述有关什么时候使用和不使用合同的发现以及对这些发现进行初步的解释。[2]
    
    这项调查只是一项科学研究中的初始阶段。[3]主要的调查方法包括对68位商人和律师进行访谈,他们来自43家公司和6家律师事务所。访谈的收效各有不同:最短的一次访谈只有30分钟,被访谈的销售经理忙碌而兴趣淡然,我们来不及提出我们所有的问题;最长的一次则进行了长达6个小时的讨论,被访谈者是一家大公司的总顾问。访谈时做了详细的记录,通常不迟于采访后的当晚整理出每次采访的完整报告。除两家公司之外,所有的公司都在威斯康星设有工厂;17家公司是机械制造商,但都不生产诸如食品、科学器械、纺织品或石油产品之类的产品。因此,由于样本选择的片面性,误差的可能会很大。[4]然而,在很大程度上,现有的知识尚不足以实行更严格的程序——因为你还不能列出许多精确的问题来访问经过系统选择的“合适人选”的样本。很多时间都花费在摸索寻找相关的问题或答案或者这两者之上。
    
    互惠、交易或合同长期以来都吸引着社会学家、经济学家和法学家们的兴趣。然而,每个学科对这类行为的视角都是不完整的。这项研究显示了一位法律教师借鉴社会学的观念和经验研究方法的努力。此外,本研究还着重探讨了合同使用在解决交易问题上的正面作用和负面效果,以及在合同使用的收益是否超过成本的评估上,职位的不同将产生何种影响。
    
    为了讨论合同在什么时候被使用,在什么时候不被使用,就必须对“合同”这个术语进行界定。该术语在这里是指规范交易行为的一种机制。但合同不是交易本身的同义词,后者可能具有合同的特征,也可能不具有。合同也不是一个协议的书面记录。作为我在这里使用的术语,合同包括两个显著的要素:(a)通过对未来能够被预想到的偶发事件进行仔细的规定,对交易做出理性的计划;(b)通过备用或使用实际的或潜在的法律制裁,劝导履行交易,或者对不履行行为进行索赔。
    
    (a)在建立一种交易关系方面,或者(b)在解决这种关系持续过程中出现的问题方面,这些规范交易行为的机制可能在较大或较小的程度上被使用或存在,因此交易也可以相应地被描述成具有更多或更少的合同特征。例如,通用汽车公司可能会同意从雷诺兹铝业购买其别克分公司十年所需要的全部铝材。这里两个大型公司可能会仔细地计划他们的关系。该计划可能包括设计一个复杂的定价公式来应对市场波动,拟定一份如果任何一方遭受罢工或火灾后如何应对的协议,界定雷诺兹公司在质量控制和由于质量缺陷所导致的损失方面的责任,以及许多其他条款。按照这里所使用的“合同”术语,如果一个业主与房地产经纪人签署一个不经意的协议,将出卖房产的权利排他性地授予经纪人,但是协议中没有包含很多可以轻易预见的(并且或许是极为可能发生的)偶发事件的后果,比较起来,在建立一种交易关系方面,购买铝材的交易具有更多的合同特征。在这两个例子中,人们可能会、也可能不会制定具有法律效力的合同,但是必须意识到一项法律制裁的存在与各方理性计划的程度没有必然的联系,它在责任之确定性的最低法律要求之外。通用汽车公司和雷诺兹公司可能永远都不会起诉或者甚至不会提到其协议的书面记录来回答它们十年的生意关系中出现的问题,然而房地产经纪人却可能会起诉或者至少是威胁起诉房产业主。那么,经纪人的纠纷解决方式就比通用汽车和雷诺兹之间的纠纷解决方式更具合同特征,因此在建立交易关系的“合同性”方面,导致现存的关系反向变化。
    
    
初步的发现

    
    要归纳概括制造业中合同的使用和不使用的情形是困难的。然而,这里可以进行具有合理的准确度的一系列观察。以下依次探讨在建立交易关系方面和纠纷解决方面合同的使用和不使用情况。
    
    1.交易关系的建立
    
    在建立交易关系时,商人们对相关的几类问题可能不同程度地进行计划。在报告建立这种关系的实践方面的发现之前,有必要对人们能够在一次交易中计划哪些事情和能够计划的程度予以说明。
    
    协商起草合同的人们可能就下述几种问题制定计划:(1)他们可能计划每一方将要做什么或不得做什么;例如,S可能同意在一个特定日期向B交付十辆1963年产的Studebaker四门私家轿车以换取特定数量的金钱;(2)他们可能计划某些特定的偶发事件对他们的义务将产生什么影响;例如,如果S由于Studebaker工厂的罢工而不能交付轿车,那么S和B的义务会怎样?(3)他们可能计划如果任何一方未能全面履行时将如何处理;例如,如果S晚了两个星期交付九辆轿车会怎样?(4)他们可能计划他们的协议,以便那是一份具有法律效力合同,也就是说,假如S未能及时交付轿车给B造成损害,B可以通过法律制裁手段而获得赔偿。
    
    对于上述每一种问题,当事人都可能进行程度不同的计划。(1)他们可能会仔细地、明确地进行计划;例如,可能是S同意交付十辆1963年产的Studebaker四门私家轿车,并约定这些轿车配有六缸的发动机、自动传输设备和其他可选择的装备,以及它们将在特定时期内达到指定标准的运行性能。(2)他们可能会对某一问题具有相同的理解,但是心照不宣;例如,尽管在协议中从未提到,但是S和B都会假定如果B的出租车生意如此萎缩以至于B不再需要另外的十辆汽车,那么B可以在轿车交付前取消对其的定购。(3)他们对某一问题可能会分别存在一个不一致的但是未明确表达的设想;例如,S可能会设想,如果任何一辆轿车未能在特定时期内保持特定的性能,那么他所必须做的仅仅是修理或替换它;B则可能会设想,S还必须就B在轿车运行良好的情况下可能获取的利润做出赔偿。(4)他们可能从未考虑过某一问题;例如,S和B都不对其协议进行计划,以便使其成为一个具有法律效力的合同。当然,上述计划的第一种和第四种程度都是极端的情形,第二种和第三种则介乎其中。显然,其他中间形式也是可能的;例如,S和B忽略详细规定轿车是否应该有自动的或常规的传输设备,这样的计划就不如先前给出的例子那样仔细和明确。
    
    下面这个表格表达了建立一种交易关系的维度,用X表示S和B关于十辆出租车的合同的例子。
    
    
履行义务的界定偶发事件的影响缺陷履行的影响法律制裁
明确且仔细X
心照不宣的协定X
单方面的设想X
忽略问题X

    
    大多数较大的公司以及很多较小的公司都想要仔细完整地进行计划。不按照普通的商业程序进行的重大交易,要由一份详细的合同来处理。例如,最近帝国大厦以6500万美元的价格售出,代表34方的100多位律师就起草了一份400页的合同。另一个例子可以在美国的一家大型橡胶公司为一家日本公司提供技术支持的协议中找到。这笔交易涉及金额数百万美元,合同长达17页,共包括88项条款。12位专职法律顾问——专为一家公司而不是为很多客户工作的律师——在接受采访时说,除了最小的公司之外,其他所有的公司都对大多数有一定重要性的交易进行仔细的计划。公司设有特定程序,以使特定类型的交易要经过它们的法务和财务部门的审查。
    
    大多数常规交易一般由所谓的标准化的计划来处理。一家公司会有一套针对购买、销售或者这两个方面的条款和条件,它们印制在用于这些交易的商业文件上。这样,出售的东西和价格可能会针对每项交易来进行特别计划,但是格式条款将会进一步详细说明履行要求并涵盖其他事项的计划。这些条款和条件尤其冗长,并以小号字体印制在单子的背面。例如,8号字体的24段就印制在Allis Chalmers制造公司使用的订单的背面。具体规定:(1)部分地描述履行要求,例如,“未经我方允许不能焊接铸件”;(2)对偶发事件的影响做出计划,例如,“…由于天灾、战争、政府行为、优先权或安置、买方行为、火灾、洪水、罢工、阴谋破坏或其他超出卖方控制的原因所造成的卖方延期履行的情况中,如果在这些事件发生后的合理时间内,卖方将导致延误的原因书面通知买方后,全面履行的期限将获得相应时间的宽延”;(3)对瑕疵履行的后果进行计划,例如,“对于本订单所包括、但是没有按照约定的期限及时装运的货物,买方在不放弃任何其他法律权利的情况下,保留取消订货而不承担任何费用的权利,或者保留推迟提取任何货物的权利”;(4)对于法律制裁进行计划,例如,“不放弃任何其他法律权利”这一条款就出现这一实例中。
    
    在较大的公司中,这种“锅炉钢板”式的条款由专职法律顾问或外请律师起草。在较小的公司中,这样的条款可能由行业协会来起草,可能从竞争对手那里复制,也可能在从印刷商那里购买的表格上发现。在任何情况下,销售员和采购员,即这些具体的业务人员,一般说来,都对他们所使用的订单后面的小号的印刷文字一无所知。然而,通常的商业模式经常会对这种标准化的计划产生影响。例如,采购员可能不得不使用一种购买订单,以便所有交易在公司的会计体系中获得一个编号。这样,必需的会计记录将包含了印制在其反面的、必要的交易关系计划。如果卖方没有反对这种计划并接受了订单,买方的“小字体”就会起到控制作用。如果卖方确有反对,那么就要通过协商解决分歧。
    
    这种的标准化的计划非常普遍。对是否需要在买卖中使用的商业文件复印件的请求被发送至在威斯康星做生意的大约6000家制造公司。我们大约收到了1200份回复,850家公司使用某一类型的标准化计划。只有少数例外,没有回复的公司和350家表示不使用标准化计划的公司都是非常小的生产商,例如当地的面包店、软饮料灌瓶商和香肠生产商等。
    
    尽管商人们能够经常仔细完整地进行计划,但是显然并非所有的交易都是完全理性化的。尽管大多数商人认为明确描述买卖双方履行要求具有显著的、普遍的意义,但是他们并不能总是达到这种理想状态。一家中等规模的汽车零部件生产商的专职法律顾问和采购员报告称,他们的工程师好几次负责为公司购买贵重的机器,却没带回来完整的说明书。工程师们索要了机器类型、制造原理等方面的详细说明材料,但却忽略了机器运行应该达到何种成效的说明。一位律师和一位审计员都声称,大多数合同争议都起因于说明书的模棱两可。
    
    商人们常常宁可依赖于一封短信中“一个守信人的话”,一次握手,或者“共有的诚实和体面”——即使在交易显示出严重的风险的时候。7位来自从事商业业务的律师事务所的律师接受了采访。5位认为商人们经常只是在极小程度的预先计划情况下订立合同。他们抱怨商人们期望“使其简单且避免官样文章”,即便是涉及大额的金钱和面临重大的风险。一位律师讲到他“很讨厌被告诉‘我们信任老马’,因为那时的问题不是诚实与否,而是双方能否达成理解一致的协议”。另一位律师说,商人们在交易中经常只是谈及令人愉快的通例,他们认为他们有了一份合同,但是却不能就任何艰难的、令人不快的问题达成一致,直到被一位律师强迫这么做。两位外请律师有着不同的看法。一位认为大公司通常计划重要的交易,尽管他勉强承认有时事情可能会被遗留在一个相当模糊的状态。另一位反对者代表了一家通常购买重型设备和建筑物的大型公用事业公司。供应商的雇员们在该公司的房地产上安装设备或修建房屋,并且他们可能会在那儿受伤。这样的雇员经常控告这家公司,以至于它在一位律师的协助下谨慎地计划购买,以便要供应商承担这项负担。
    
    另外,标准化计划可能会失灵。在这个先前给出的如此计划的例子中,假定采购员会使用其公司在背面印有24段文字的订单,而卖方可能接受它,也可能反对他不喜欢的任何条款。然而,卖方可能不会阅读到买方的这24段小字体文字,而是在其自己认可的定购确认单的基础上接受买方的订货。一般地,这种定购确认单可能会有10至50段有利于卖方的文字,并且这些条款可能与买方的条款不同或矛盾。卖方认可的单子可能会被买方接受并由一位职员审核。但是她只会阅读确认单的正面,而不是其背面的小号字体,因为她既没有时间、也没有能力来分析她每天应该复核的100到500份订单背后的小字体。确认单的正面——这里详细规定了货物和价格——可能与买方订单的正面相一致。如果确实这样,两份表格就会被归档。在这一点上,买卖双方都可能假定他们已经计划了一次交易并制定了一份合同。然而,他们并没有做到其中的任何一点,因为他们没有就所有印制在单子背面的内容达成一致。这种实践足够普遍,以至于已经有了一个名称。法律教师们称其为“订单之战”。
    
    接受采访的12位采购员中的10位声称其订单背面的条款和那些供应商的确认单背面的条款常常不同或矛盾。然而,他们假定没有进一步行动的购买也是完整的,除非供应商的某一条款确实需要加以反对。而且,只有偶尔情况下,他们才会费劲地去阅读供应商的单子背面的小号文字。另一方面,一位采购员坚持应该就小字体条款达成一致,但是他代表的是其律师说它在计划上给予了极大注意的那一家公用事业公司。另一位声称其公司没有面临订单之战问题的采购员在美国最大的一家制造公司的分支机构中工作。然而,公司可能存在这样一种问题但是没有意识到。采购员定期发送给供应商一份购货订单和另一份需要供应商签字并寄回的单子。第二份单子表明供应商接受买方的条款和条件。公司有足够的谈判权力来迫使供应商签署并寄回这份单子,而且采购员为了落实每一份采购,必须向其公司的一位审计员出示这样的签字。然而,供应商常常寄回买方的这份单子,同时附上其自己认可的、含有冲突性规定的单子。采购员扔掉供应商的单子,然后将其自己的单子归档。当然,在这样一种情况下,供应商并没有默认买方的条款。这里没有协议,没有合同。
    
    16位销售经理被问及订单之战的问题。其中9位声称,常常不能就依从哪一套小字体达成一致,然而另外7位声称不存在这样的问题。这7位中的4位所在的公司的主要顾客是大型汽车公司或大型的纸产品制造公司。这些顾客要求按照他们的条款和条件规范每一次购买行为,通常都要仔细查看供应商是否默认了这一点,并有着谈判权力来按照自己的方式行事。7位没有订单之战问题的销售经理中的另外3位在特殊工业机器制造公司工作。他们的公司很谨慎地与其顾客达成完整的协议。其中两人强调他们不能有任何冒险,因为其公司资金的一大部分与制造任何一部机器紧密相关。另外一位销售经理已受到一个针对其竞争者之一的、涉及50多万美元的法律诉讼的影响。当竞争对手已不能交付一部机器并使其按时运转的时候,一位顾客提起了这起诉讼。接受访谈的销售经理说,他的公司不能保证其机器在一个确切的时间完好地运转,因为它们是按照顾客的需要设计的,这可能会造成困难的工程技术问题。因此,合同要进行仔细的协商。
    
    一家大型包装材料生产商审核其记录以便确定它有几次没能与其顾客在条款和条件上达成一致或者有几次没能建立具有法律约束力的合同。这种失败将对这家公司造成损失风险,因为包装按照顾客的设计印刷,一旦出现上述失败就会导致无法挽回的损失。分别在四个不同年份中的五天的订单被查阅。没有就条款和条件达成协议或没有订立合同的订单所占的百分比列表如下:
    
    1953………………………………………… 75.0%
    
    1954………………………………………… 69.4%
    
    1955………………………………………… 71.5%
    
    1956………………………………………… 59.5%
    
    这样的情形是最为可能的:相对于对计划偶发事件、计划瑕疵履行或者取得合同的法律效力等方面来说,商人们可能更注重描述交易应当如何履行。即使在购买订单和确认回单背面印制的条款相冲突的时候,买方和卖方几乎总是在出售的货物和应当支付的价款方面达成一致。声称商人们经常让其公司太随意地进行重大交易的律师们说,履行义务会以简短的文字或电话来确定;律师们反对说,其他的什么也没有明确。而且,商人们可能极少关注其交易的计划,以至于它们仅仅是法律上有效的合同。[5]例如,在威斯康星,需求合同(requirements contracts)——一种确定某公司所需要的货物的种类而不确定数量的合同——可能是没有法律效力的。接受采访的7个人声称其公司经常在威斯康星的交易中使用需求合同。没有一个人认为缺乏法律制裁有什么关系。这些人中的3个人是专职法律顾问,在接受访谈前就熟知威斯康星的法律。另一个不希望运用法律制裁的例子可以在汽车制造商和其零部件供应商之间的关系中找到。生产商起草一份精心计划的协议,但是它太有计划,以至于供应商几乎只有很小的——如果有的话——抗辩制造商的法律权利。制造商出售给杂志出版商用纸时所使用的标准合同有一条定价条款,它可能十分含糊,从而使合同在法律上不能强制执行。最大的一家纸品生产商的专职法律顾问声称行业中的每个人都很明白这一点,因为纽约的一个典型案件就是关于这种合同的,但是却没有人在意。最后,在通常情况下,对偶发事件和瑕疵履行进行计划的情形可能比对法律制裁进行计划的情形更常见,但是比对履行要求进行描述的情形更少见。
    
    这样,人们就能断定:(1)很多商业交易在四个问题上反映了计划的程度——描述、偶发事件、瑕疵履行和法律制裁——但是(2)很多交易,如果不是绝大多数的话,反映出没有计划,或者只是少量计划,尤其是在法律制裁和瑕疵履行的后果方面。结果是,在交易关系持续过程中,常常存在导致善意争议的可能性。
    
    2.交易关系调整和纠纷解决。
    
    尽管大量的商业交易在很大程度上是以非合同的方式建立起来的,但是交易的建立通常比这种关系的调整和纠纷的解决远具合同性。在交易关系持续期间,当一方或双方的义务通过协议得以修改时,交易就得到了调整。例如,买方可能会被允许取消其定购的全部或部分货物,因为他不再需要它们;买方可能会以高于合同的价款支付给卖方,因为形势有了不同寻常的变更。纠纷解决在于决定一方是否已按照协议要求履行了义务,以及如果没有的话,他要为此做哪些补救。例如,法庭可能需要解释一份合同的含义,确定所谓的未履行责任一方所做的事情,以及如果有任何未履行责任的情形的话,要确定被侵害一方将会得到什么救济。或者一方可能声称另一方未履行责任,拒绝继续履行合同并拒绝再与被宣称未履行责任的一方做生意。如果被宣称未履行责任的一方——事实上可能履行了责任——没有采取任何行动,那么这项纠纷就算“解决了”。
    
    非投机性领域里的商业交易通常能够进行调整而不产生纠纷。根据合同法,如果B从S处以每个1美元的价格定购了1000个小器具,那么B就必须取走所有1000个小器具,否则他会违反合同,并有责任支付S直到违约时的费用以及损失的预期收益。然而,被问及关于曾经取消订货这一问题时,所有的10位采购员都表示,他们期望能够自由地取消订货,而且只承担支付给卖方诸如废弃钢材之类的主要成本的责任。[6]所有被问及的17位销售人员都声称,他们经常不得不接受取消订货。一位说:“当一个人不使用纸时,你不能要求他把纸(公司产品)吃掉。”一位有着很多大型工业公司客户的律师说:
    
    商人们经常不会觉得他们有“一份合同”——而是有“一份订单”。他们会说“取消订单”,而不是“违反我们的合同”。当我开始执业时,我把订单取消看作是违反合同的,但是我的客户反对这样做,因为他们不认为取消订单有什么不对。大多数客户,至少在重工业领域,认为取消订货的权利是买卖关系的一部分。广泛持有的一种态度是一个人可以在一些非常模糊的界限内停止任何交易。律师们经常对这种态度惊讶不已。
    
    纠纷通常在没有提及合同或者潜在或实际法律制裁的情况下得到解决。在这些协商中,对于是否应该提及法律权利或者进行起诉威胁,人们存在犹豫。即使双方有一份详细且仔细计划过的协议,其中暗示了如果卖方不能及时交付的话会应当如何,他们也常常完全不提协议,而是当问题很明显地出现时,他们会协商出一个解决办法,仿佛从未签订过什么合同。一位采购员表达了一种普遍的商业态度,他说:
    
    如果有问题出现,你就让另一个人接电话来处理问题。如果你还想再次做生意,那么你不用阅读双方那条文化的合同款项。如果一个人想留在商界混,他就不能求助于律师,因为他必须体面行事。
    
    或如一位商人所说:“如果你不让律师和会计师参与其中,那么你就能够解决任何纠纷。他们完全不理解做生意需要妥协。”接受访谈的所有专职法律顾问都表示,他们只是在商人们不能以自己的方式解决问题之后才会被召来参与纠纷解决。两位表示在被召来之后,专职法律顾问最初只是向采购员、销售经理或其他相关官员提供建议;在所有的和平解决希望都破灭之前,甚至连印有专职法律顾问抬头的信笺都不让在与另一方的联系中使用。
    
    违反合同的法律诉讼非常少。12位采购员中只有5位曾经涉入过一次合同纠纷的协商,其中双方都有律师代理;10位销售经理中只有2位曾经历过这种程度的涉入。没有一位曾经卷入发展到审判阶段的讼争。一家有着40多位律师和大量商业业务的律师事务所在一年内只经手了6起与合同问题有关的讼案。这家事务所用于有关合同纠纷的各种类型的工作的时间不到总工作时间的10%。那些生意范围涉及多个州的大公司,倾向于在联邦法院起诉或被起诉。然而,1961财政年度在联邦地区法院受理的58293起民事案件中只有2779起涉及私人合同。[7]在同一时期,在纽约州的主要初审法院受理的61138起民事案件中只有3447起涉及私人合同。[8]相同的情况也可以通过考察上诉案件发现。[9]门斯奇科夫(Mentschikoff)曾提出,商业案件既不会在商业繁荣期(因为只有当价格下降且买方能以低于合同价在别处得到相同货物时他们才会不合道理地拒收货物),也不会在极度萧条期(因为人们没有能力起诉,或者没有充足的资产可供执行任何可能会赢得的判决)提请至法院。她补充道,很明显,必然存在“一种中等程度的萧条”把大量的商业案件带至法院。然而,几乎没有证据可以证明,即使在“一种中等程度的萧条”中,今天的商人们会利用法院来解决纠纷。[10]
    
    有时,相应程度的合同方法也被用来调整进行中的交易和处理纠纷。如果一方的要求被另一方认为是不合情理的,则会被另一方援引双方的协议条款予以阻止。即便完全不提及法律权利或诉讼,双方的法律地位也可能对交涉产生影响;一方所要求的让步是基于一种权利还是请求对方给予照顾,这会产生不同的效果。时不时地,一家公司可能会威胁要把问题交给律师处理,威胁着要起诉,着手准备起诉,甚至实际进行诉讼,或者向愿意受理的最高法院上诉。因此,在商业中,法律制裁尽管不是一个平常的事件,但也并非鲜为人知。
    
    我们可以得出结论,尽管详细的计划和法律制裁在公司间的一些交易中起着重要的作用,但是在很多商事交易中其作用是很小的。
    
    
初步的解释

    
    有两个问题需要做出解答:(A)在如此不注重详细计划或法律制裁的情况下,商界怎么能够成功地运作交易关系,以及(B)既然不用合同也能取得成功,为什么商界不时又会使用合同?
    
    1.为什么非合同实践如此普遍?
    
    在大多数情况下合同是不必要的。[11]它的功能经常被其他机制承担。在不采取详细的计划或法律制裁的情况下,大多数问题都可以避免,因为对卖方的履行的性质和质量的看法出现诚实的误解或者善意的分歧的可能性极小。尽管双方不能考虑到所有可预见的偶发事件,但是他们悉心关注双方都能理解的每一方的主要义务。产品或者是标准化的,配有普遍可接受的说明;或者说明书对产品应有的性能和效果做出了书面的规定。那些书写和阅读说明书的都是有经验的专业人士,他们知道自己的行业以及所打交道的行业的惯例。结果,这些惯例将填补双方明示的协议中未明确的地方。最后,大多数产品可以通过检测确定它们是不是所定购的产品;尤其是在制造业中,我们没有遇到过人们基于善意而有不同的品味和判断结果这样的问题。
    
    当不履行责任的情况出现时,由于避免风险或风险扩散的技术,它们不可能是灾难性的。人们要么能够和声誉良好的公司进行交易,要么能够得到某种形式的履行担保。人们就可以针对多种违约行为设定保险,只要其中的风险证明这样的成本支出是合理的。卖方可以设立一定的储备金以冲销其账簿上的坏帐,还可以卖掉其一些应收账款。买方可以向两家或多家供应商定购相同的货物以保证其中一家不履行责任时不至于中断自己的装配线。
    
    另外,合同和合同法经常被认为是不必要的,因为有很多有效的非法律制裁。人们广泛接受两个规范:(1)几乎在所有情况下,承担义务都会受到尊敬;一个人不会在一次交易中逃避履行义务。(2)一个公司应该生产一种好的产品并以其立足。为了实现这一点,商家就会组织职员去履行义务,而内部的制裁会导致良好的履行质量。例如,当发生了迟延的或有瑕疵的履行时,销售人员就必须面对愤怒的顾客。销售人员不喜欢这样,那么就会对为未履行义务行为负责的生产人员施加压力。如果生产人员太过频繁地不履行义务,那么他们就会遭到解雇。在两个商业单位之间,跨越两个组织界限的所有层面的人际关系会对实现对方的期望形成压力。销售人员通常和采购人员很熟悉。位于这些职位上的这两个人可能已与彼此做生意长达5至25年了。每一方都可能有某些东西给另一方。销售人员可能会有一些关于竞争对手、货物短缺以及价格等方面的谈资告诉采购人员,后者正好感兴趣或者用得着。销售人员可能会宴请采购人员,并向后者赠送圣诞礼物以期增加销售机会。买方的工程设计人员可能与卖方的工程设计人员一起工作来共同解决问题。卖方的工程师可能提供了极大的帮助,以至于买方的工程师期望通过起草只有卖方需要的说明书来回报这种恩惠。两家公司的顶层管理人员可能彼此熟识。他们可能会在政府或行业委员会上坐在一起。他们可能在社交场合彼此认识,甚至同属一家乡间俱乐部。相互之间的关系也可能是比较正式的。卖方可能持有作为重要客户的公司的股票;买方可能持有重要供应商的股票。买方和卖方可能在它们的董事会中拥有共同的董事。它们可能共同由一家金融机构提供资金支持。
    
    最后一类非法律制裁是最显著的。进行交易的两家公司都期望继续成功地经营买卖,并希望避免可能会妨碍这一目标实现的行为。一个人既关注在特定交易中另一方的反应,也关注其自身一般的商业信誉。很显然,在卖方想让特定交易得以完成的情况下,买方获得了实施制裁的力量。买方可以拒绝支付部分或者全部价款,直到卖方的履行情况使他们满意为止。如果卖方有大量必须尽快收回的资金系于自己的履行质量,他就会采取主动来取悦买方以获得支付。另外,不满意的买方会取消订单,由此导致卖方在订单取消以前的生产成本无法收回的损失。进一步说,卖方希望重复的定购,而一个公司从不高兴的顾客那里几乎得不到任何订单。一些行业的买方竟然使这种制裁形式化,通过签发“报告卡”来对每个供应商的行为进行等级鉴定。供应商等级级别将到达卖方组织的顶层管理人员那里,如果在报告卡里有太多的“D”或“F”,那么这些人就会对销售人员、生产管理人员或产品设计人员适用内部制裁。
    
    尽管普遍假定顾客总是对的,但是卖方也可能针对买方实施一些平衡性的制裁。卖方可能会从筹款备付的买方那里获得一大笔预付定金。卖方的一种专有工艺可能是买方所需要的。卖方可能是拥有使产品在使用年限内达到买方工程师设定的性能的技术的少数几家公司之一。从一个过去曾经做过买卖的供应商转向一个新的供应商会产生成本和延误。另外,市场情况也会改变,以至于买方可能会面临重要货物的短缺。最极端的例子是二战后灰暗的市场行情,当时卖方是在定量配给货物而不是出售货物。如果买方面临这种短缺的风险并期望当其出现时能够较好地应对,他们就必须在供应商那里建立和保持良好的信誉。最后,在买卖双方之间存在一些互惠机制。如果供应商也大量购买由买方制造的产品,那么买方就不能对供应商过于苛刻。
    
    在既定交易中的特定商家不仅希望彼此再次做生意,而且也希望将来和其他的商家做生意。一个公司在一次特定的交易或一系列交易中的行事方式,将影响其一般的商业声誉。黑名单可以是正式的,也可以是非正式的。不能及时支付其账单的买方可能招致在诸如Dun和Bradstreet之类的信誉评级服务中得到一个不良报告的风险。在采购人员和销售人员交流信息的闲谈中,在采购员协会和贸易协会的会议上,甚至在有顶层管理人员相遇的乡间俱乐部或社交聚会上,没有使其顾客满意的卖方将成为人们议论的话题。美国男性喜欢就新汽车的优点评头论足的习惯蔓延至众多的工业产品。很明显,不好的声誉无助于公司的销售,并会迫使它提供很大的价格折扣或附加服务来保证在本行业占有一席之地。而且,过分苛求买方的习惯会变得众所周知,而他们所能得到的,往往不超过从那些选择与其交易的供应商那里所能强迫得到的东西。因此,合同经常是不需要的,因为这里存在选择余地。
    
    合同和合同法不仅在很多情况下是不需要的,而且它们的使用可能产生,或者被认为可能产生不可欲的后果。详细协商的合同可能会妨碍商家之间建立良好的交易关系。如果一方坚持制定一份详细的计划,当双方尽力要就一个不太相关且不太可能发生的事件实际发生后如何应对达成一致而进行信函往返时,就会导致拖延。
    
    在一些例子中,他们可能没有能力就所有这些事项达成一致,结果对卖方来说可能会丧失一次销售的机会,而买方可能不得不到其他地方寻找一个合意的供应商。很多商人对此的反应是:如果没有人提出这一系列不太相关且不太可能发生的偶发事件的话,那么所有这些被浪费的精力就能够避免。
    
    即使协议能够在协商阶段达成,仔细的计划安排还可能使商家之间建立的是令人不快的交易关系。一些商人反对说,在这样一种仔细设计出来的关系中,人们只会根据合同的字面含义来履行义务。如此计划表明缺乏信任,并减弱对友谊的需求,将一种合作经营变成了一种敌对的、讨价还价后互相让步的交易。然而,被一些商人察觉到的更大的危险是,当事人将根据字面含义来履行其在交易中的义务,这样就失去了所谓的“灵活性”。商人们可能欢迎对他们所承担的义务采取一种模糊标准,以便他们可以根据实际情况来协商有关事宜。
    
    通过诉讼或威胁诉讼来调整交易关系、解决纠纷也会产生很多成本。通过使用这种强迫形式所获得的预期收益常常不能弥补由此导致的金钱上的和非金钱上的损失。威胁着要把事情交给律师处理可能耗费的不过是一点邮资或者一个电话而已;然而,很少有人有这样的技能:既进行了这样的威胁,又不至于导致公司间关系的某种退化。一位商人说,顾客们最好不要依赖于法律权利或者威胁要提起违约诉讼来反对他,因为他“不愿意被像罪犯那样对待”,而且会采用一切可能的手段进行反击。显然,实际的诉讼甚至比威胁诉讼代价更大。律师们要求较大的商家支付大量的费用。如果——情况经常如此——审判必须在离自己的办公地点很远的地方进行,那么在诉讼进行期间,公司的主管人员不得不经常旅行并滞留在另一个城市。顶层管理人员不会乘坐灰狗长途汽车旅行,不会住在基督教青年会。另外,还存在将机构中的顶层管理者、工程师和其他人员从其正常活动中转移出来的成本。公司将损失几位关键人物很多天的工作。非金钱的成本可能也很大。违反合同之诉可能会解决一个特定的纠纷,但是这样的诉讼经常成为导致两家公司 “离婚”、 终止“婚姻”关系的原因,因为一个合同诉讼可能的指控至少暗示着不守信用。另外,很多主管人员不喜欢置身于被公开地交叉质证的场景。一些主管人员可能不喜欢因为决定权移交给律师而失去对形势的控制。最后,即使是公司赢得诉讼,合同损害赔偿法也可能无法提供足够的救济;你可能赢得了道理(vindication)而不是金钱。
    
    2.为什么相当的合同实践仍然存在?
    
    尽管合同不是必需的而且实际上可能有负面的后果,但是商人们确实制定了一些仔细计划的合同,他们在法律权利的影响下协商解决方案,着手为一些违反合同的诉讼案件或仲裁案件辩护。根据调查发现和已经阐述的对这一点的解释,人们可能会问为什么。当计划和潜在的法律制裁被认为利大于弊时,交易就会得到仔细的计划。当合同计划满足了致力于商事交易的组织的内部需要时,就可能达成这样的一种判断。例如,一份相当详细的合同能在一个大型公司内部起到信息交流的作用。尽管公司的销售经理和专职法律顾问可能会与顾客一起设计出所有的条款,但是必须由生产经理去制造产品。他必须被告知做什么以及怎样处理至少是最明显的偶发事件。另外,销售经理可能想避免将来由其下属来协商某一事项。如果他将这些事项置入书面合同中,他可能就能避免其销售人员在没有预先咨询销售经理的情况下就对顾客做出让步。然后,对于那些销售经理赞成但是其他部门抵制的做法,如果合同也提倡的话,那么销售经理就在和公司的财务部门、工程设计部门的斗争中获得了支援。销售经理的做法现在成了公司应当对顾客履行的责任,财务部门或工程设计部门怎么能够坚持别的做法呢?
    
    当存在意义重大的问题时,人们会倾向于认为合同的收益大于其成本。[12]一个导致这种判断的因素是长期性的协议履行的复杂性。另一个因素是在不履行义务的情况下所受的伤害的程度是否被认为可能是巨大的。这种因素又可以划分为两种情况。第一,买方想让卖方制定一份详细的、具有法律约束力的合同,因为卖方不履行义务的后果会严重伤害买方。例如,航空公司受到来自乘客生还者的法律诉讼以及对坠毁结果的大量的反面宣传。人们会期望航空公司在购买飞机时通过合同仔细界定机身制造商一方具有法律约束力的责任。第二,卖方想通过其合同中的一个条款来限制其对买方的损害应承担的责任。例如,空调生产商会与南部和西南部的汽车旅馆进行交易。如果这种设施在炎热的夏季不能正常工作,那么汽车旅馆就会失去大量的生意。生产商可能希望避免对其顾客的这种类型的损害承担任何责任,从而会需要一份有着明确免责条款的合同。
    
    类似地,当其他措施不起作用且收益被认为大于成本时,人们就会使用或威胁使用法律制裁来解决纠纷。例如,或许今天最普通的商业合同案件类型——它们现在被奋力打到上诉法院——就是起诉制造商所谓错误地中止经销商特许权的案件。既然特许权已经中止,那么诸如个人关系和对未来生意的期望之类的因素将不再有什么影响;特许权的取消表明他们已经不能保持这种关系。一个提起诉讼的经销商也不会担心自己和制造商之间产生敌对关系。经销商通常会在建筑物和基础设施上的投资上以及未来的预期收益方面遭受巨大的经济损失。一个被取消特许权的汽车经销商的展览室和店铺的租约仍然有效,他的那些适用于——比如说——普利茅斯轿车的工具,就不能再用于其他品牌的汽车。另外,他将不再有新的普利茅斯车来出售。在很多州和联邦法院,恶意终止特许权的诉讼现在有了一些胜机。经销商经常选择支付律师费的风险,因为他有可能就他的损失赢得一些赔偿金。
    
    一个“非理性的”因素可能会对使用法律制裁的决定产生一些影响。公司的负责人可能会感觉到他或他的机构被愚弄,或者成为欺诈或恶意的牺牲品,那么,法律诉讼可能被视为一种“报复”的手段而被采用,尽管在一位客观的观察者看来潜在的收益小于潜在的成本。
    
    是否使用合同的决定——收益是否超过成本——由商业单位内部有决定权的人来做出,而不同的人做出的决定也往往有所差别。销售部门的人反对合同,合同协商只是销售过程中的又一个障碍,使顾客对合同的文字保持注意有损“顾客关系”。起诉一名没有破产且可能会再次定购的顾客是劣等的策略。采购员和其购买者对合同较少有敌意,但是认为把注意力投入到这种事情是浪费时间。与此相反,财务主管部门——财务员、管理员或审计师——倾向于更具合同性的交易。在大型组织中,合同被这些人看作是一种组织工具来控制组织的运营。它往往会精确地定义并使公司所面临的风险最小化。外请律师——那些有着很多客户的律师——会分享对这种更具合同性的交易方式的热情。这些律师关注预防性法律——避免任何可能的法律困难。他们看到很多不稳定和不成功的交易,因此他们会察觉——或许是过度关心——所有可能出现错误的事情。另外,如果他们的客户对交易计划不是过度随意的话,那么他们以法律制裁来解决纠纷的工作就会更容易。内部律师,即专职法律顾问,更难予以归类。他可能对更具合同性的交易方式有一些同情。他从法律的观点分享外部律师的“技术激情”,希望看到交易事务从法律角度看整洁有序。因为他更关心避免纠纷和解决纠纷而不是出售货物,和销售人员相比,他可能很不愿意仅仅依靠口头承诺的约束。然而,专职法律顾问更是组织的一部分,并且更能意识到其目标并服从其内部制裁的约束。如果潜在的风险不是太大,那么对于是否向销售部门建议一个更具合同性的交易程序,他会倍感犹豫。他必须向经营部门出售其服务,他必须珍藏他所拥有的权力,只将其花费在他认为是重要的事情上。
    
    决定将使用更具合同性的方法建立关系和解决纠纷这一权力在不同组织的不同时期,将由不同的人来行使。在大多数公司中,如果合同的方法被正式采纳的话,销售部门和采购部门拥有很大的权力来抵制或忽略这种方法,然后以自己的方式处理纠纷。然而,在较大的组织中,财务人员和管理人员有着不断增长的权力要求保持秩序和服从。偶尔,专职法律顾问必须对这些部门之间冲突的立场做出裁断;在提出“法律建议”时,他可能会以合同使用的商业判断为必要条件。不时地,他会借助外部律师事务所的声望,通过外部律师事务所的观点来加强自己的立场。
    
    显然,还有其他一些重要变量影响合同使用的程度。一个是两个商家之间相对的谈判权力或谈判技巧。即使一家小型供应商的管理人员在公司内部取得成功并创建了一个合同交易制度,但是如果该公司的大主顾不愿意受到任何束缚,那么就不会有合同。绝大多数情况下,通用汽车公司的供货商都是按照通用汽车公司愿意采取的买卖方式来进行交易。然而,谈判权力不单纯取决于市场规模或份额。即使通用汽车公司也可能需要某个特定的供应商,至少暂时如此。另外,谈判权力会随着交易关系从最初创建到继续维持而变化。一旦一种必备部件开始生产,即使一家巨型公司也会发现自己受制于一家小型供应商,因为可能没有时间转向其他供应商。而且,本文所讨论的所有因素都可以被看作是谈判权力的组成部分——例如,买卖双方的董事长之间的私人关系会赋予销售经理优于对方采购员的巨大权力,后者曾被指示要给予卖方“各种体谅”。另一个与合同的使用相关的变量是第三方的影响。联邦政府或者资金的出借方等,可能会坚持要求在一个特定的交易中制定一份合同,或者可能会影响某人是否根据合同宣称其法律权利的决定。
    
    那么,合同经常会在生意中起着重要的作用,但是其他因素也是重要的。要理解合同的功能,就必须全面探究规范交易行为的整个体系。必须研究更多类型的商业社团,必须分析合同诉讼以考察为什么非法律制裁未能阻止法律制裁的使用,必须对本文所提及的所有变量进行更系统的分类。
    
    
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    [1] 这样限制的理由是:(a)从经济学的立场来看,这些交易是重要的;(b)在理论讨论中它们被频繁地说成是代表了高度的理性计划;(c)制造业的员工们具有 充分的公关意识,能够对那提出似乎是无穷无尽的大量问题的法律教授予以配合。将来的研究将致力于建筑行业和其他领域。
    
    [2]作为支持一个法律教师就商人们使用或不使用合同的现象进行经验研究的理由,实现这些目的有什么意义是一个非常重要的问题。首先,法学教师对于法律应该是什么有着职业上的关注。这涉及对目前的形势和可能的选择的重要性的评估。因此,如果一个人对商法应当是什么感兴趣,考察有关合同的商业实践就有着最为重大的意义。其次,法学教师被假定为教给学生有关如何变成律师的知识。这些商业实践则是一些事实,这些事实对于法律学生作为一名律师被请去建立交易关系或者去解决产生于这些关系的问题时所需要的技能具有重要意义。
    
    [3] 我们曾经做了下列工作:调查了法学、经济学、心理学和社会学的文献。考察了关于买卖交易的正式制度。从设立于威斯康星,或者在威斯康星做买卖的850家公司那里收集了诸如目录、报价单、定单以及定购认可单等商业文件,从中整理发现了标准的格式合同、标准的条款和规定。获得了15年来涉及美国最大的500家制造企业的、被编入法律报告的案例的引证,据此分析确定了为什么利用合同法律制裁被认为是必须的,确定是否还有其他的“问题情境”可以被描绘。此外,考察了有关买卖交易的非正式制度。寄发了关于特定情境中的实践的调查信,收到大约125位商人的回复。进行了访谈,如正文中所描述的。而且我的6个学生访谈了其他21位商人、银行家和律师。他们的发现和正文中报告的情形是一致的。
    
    [4] 然而,这些个案没有选入是因为它们确实使用了合同。对没有使用合同的个案的兴趣和为获得之而付出的努力,与使用合同的个案是相同的。因此,我们的误差引起的差异被最小化了。
    
    [5] 比较另一篇文章中关于康涅狄格州商业实践之经验研究的发现。“The Stature of Frauds and the Business Community: A Re-Appraisal in Light of Prevailing Practices, ” Yale Law Journal, 66 (1957), pp.1038-1071.
    
    [6] 参见有关撤销合同的案例研究。Harvard Business Review, 2 (1923-24), pages 238-40, 367-70, 496-502.
    
    [7] Annual Report of the Director of the Administrative office the United States Courts, 1961, p. 238.
    
    [8] State of New York, The Judicial Conference, Sixth Annual Report, 1961, pp, 209-11.
    
    [9] 我的同事Lawrence M. Friedman曾经研究威斯康星最高法院的合同案件审判工作。他发现,将官司打到法院的合同案件往往在经济上处于商业边缘,或者是家族经济纠纷,而不是重要的商业交易。这是大约本世纪以来的情形。只是在内战时期,法院处理了大量重要的合同案件,但这是为了反对许多更简单的、不同经济制度的基础。
    
    [10] New York Law Revision Commission, Hearings on the Uniform Code Commercial Code, 2 (1954), p. 1391.
    
    [11]接下来的解释强调这种不去详细计划所有的偶发事件的选择是经过慎重考虑的。然而,有时商人们未能制定计划显然是因为不谙世故,他们完全不欢迎他们所遭受的风险,或者他们只不过是因袭了公司数年前建立的、没有根据当前的形势重新予以审视的交易模式而已。
    
    [12] 即使问题产生的概率非常小,一些商人仍然坚持要求律师审查和起草协议以此作为拖延策略。如果他对某个问题有疑问,或者想到别处寻找更好的买卖,那么让协商持续进行就可以给商人时间去考虑如何斟酌协议事项。
    

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