当前位置:首页 >

《直销管理条例》介评
为了履行WTO的规则义务和我国的入世承诺,保护广大消费者和直销从业人员的切身利益,促进直销业的健康发展,国务院于9月2日颁布了《直销管理条例》(以下简称条例)。条例分为立法目的、适用范围、概念界定、监管体制、直销企业及其分支机构的设立与变更、直销员的招募与培训、直销方式、直销产品、直销员的收入、换货与退货、纠纷处理、信息报备与披露、保证金的标准、保证金的缴纳、保证金的监管、保证金的使用与取回、主管机关的监督管理、法律责任等内容。和1998年《关于禁止传销经营活动的通知》、1998年《关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》、2001年《国务院办公厅转发工商局等部门关于严厉打击传销专项整治行动的通知》、2002年《关于〈关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知〉执行中有关问题的通知》、2003年《关于进一步开展严厉打击传销和变相传销工作的意见》等法律文件相比,条例借鉴和吸收了国外直销监管的经验和教训,内容更加系统,监管更加全面、规范和严厉,规则更具针对性和可操作性,因而引起了国内外的广泛关注。具体而言,条例具有以下几个方面的亮点:
    一是界定了直销、直销企业和直销员的定义,并明确承认了直销的法律地位。对于基本概念,条例第3条规定:“本条例所称直销,是指直销企业招募直销员,由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。本条例所称直销企业,是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。本条例所称直销员,是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。”对于直销的法律地位,条例第2条规定:“在中华人民共和国境内从事直销活动,应当遵守本条例。”第4条规定,“在中华人民共和国境内设立的企业(以下简称企业),可以依照本条例规定申请成为以直销方式销售本企业生产的产品以及其母公司、控股公司生产产品的直销企业。直销企业可以依法取得贸易权和分销权。”这两项规定说明直销企业可以依法进行活动,从而体现了直销的合法性。
    二是设立了直销企业、直销员的资格条件。由于不适当的直销能引起重大的社会和经济问题,因此必须为直销企业和直销员的资格设立严格的条件。对于直销企业的资格,条例第7条规定:“申请成为直销企业,应当具备下列条件:(一)投资者具有良好的商业信誉,在提出申请前连续5年没有重大违法经营记录;外国投资者还应当有3年以上在中国境外从事直销活动的经验;(二)实缴注册资本不低于人民币8000万元;(三)依照本条例规定在指定银行足额缴纳了保证金;(四)依照规定建立了信息报备和披露制度。”对于直销员的资格,条例第15条以除外规定的形式指出,未满18周岁的人员,无民事行为能力人,限制民事行为能力人,全日制在校学生,教师、医务人员、公务员和现役军人,直销企业的正式员工,境外人员以及法律、行政法规规定不得从事兼职的人员不得成为直销员。直销员的资格要求体现了维护社会稳定,保持正常的教学、医疗、军事和行政管理秩序等要求。另外,条例第18条规定,直销企业应当对拟招募的直销员进行业务培训和考试,考试合格后由直销企业颁发直销员证。未取得直销员证,任何人不得从事直销活动。
    三是为直销企业设立了设立和变更程序。对于直销企业的设立,条例第8条规定:“申请成为直销企业应当填写申请表,并提交下列申请文件、资料:(一)符合本条例第七条规定条件的证明材料;(二)企业章程,属于中外合资、合作企业的,还应当提供合资或者合作企业合同;(三)市场计划报告书,包括依照本条例第十条规定拟定的经当地县级以上人民政府认可的从事直销活动地区的服务网点方案;(四)符合国家标准的产品说明;(五)拟与直销员签订的推销合同样本;(六)会计师事务所出具的验资报告;(七)企业与指定银行达成的同意依照本条例规定使用保证金的协议。”条例第9条规定了直销企业审批的时限要求。对于直销企业的变更,条例第11条规定:“直销企业有关本条例第八条所列内容发生重大变更的,应当依照本条例第九条第一款规定的程序报国务院商务主管部门批准。”
    四是为直销企业和直销员规定了严格的行为要求。对于直销企业的行为要求,条例第10条规定:“直销企业从事直销活动,必须在拟从事直销活动的省、自治区、直辖市设立负责该行政区域内直销业务的分支机构。”第14条规定:“直销企业及其分支机构不得发布宣传直销员销售报酬的广告,不得以缴纳费用或者购买商品作为成为直销员的条件。”第16条规定:“直销企业及其分支机构招募直销员应当与其签订推销合同,并保证直销员只在其一个分支机构所在的省、自治区、直辖市行政区域内已设立服务网点的地区开展直销活动。未与直销企业或者其分支机构签订推销合同的人员,不得以任何方式从事直销活动。”第17条规定:“直销员自签订推销合同之日起60日内可以随时解除推销合同;60日后,直销员解除推销合同应当提前15日通知直销企业。”第18条规定:“直销企业进行直销员业务培训和考试,不得收取任何费用。直销企业以外的单位和个人,不得以任何名义组织直销员业务培训。”对于直销员的行为要求,条例第22条规定:“直销员向消费者推销产品,应当遵守下列规定:(一)出示直销员证和推销合同;(二)未经消费者同意,不得进入消费者住所强行推销产品,消费者要求其停止推销活动的,应当立即停止,并离开消费者住所;(三)成交前,向消费者详细介绍本企业的退货制度;(四)成交后,向消费者提供发票和由直销企业出具的含有退货制度、直销企业当地服务网点地址和电话号码等内容的售货凭证。”第23条规定:“直销企业应当在直销产品上标明产品价格,该价格与服务网点展示的产品价格应当一致。直销员必须按照标明的价格向消费者推销产品。”
    五是为直销培训规定了具体的要求。对于授课人员的资格,条例第19条规定:“对直销员进行业务培训的授课人员应当是直销企业的正式员工,并符合下列条件:(一)在本企业工作1年以上;(二)具有高等教育本科以上学历和相关的法律、市场营销专业知识;(三)无因故意犯罪受刑事处罚的记录;(四)无重大违法经营记录。直销企业应当向符合前款规定的授课人员颁发直销培训员证,并将取得直销培训员证的人员名单报国务院商务主管部门备案。国务院商务主管部门应当将取得直销培训员证的人员名单,在政府网站上公布。境外人员不得从事直销员业务培训。”对于培训的内容、场所和秩序,条例第21条规定:“直销企业应当对直销员业务培训的合法性、培训秩序和培训场所的安全负责。直销企业及其直销培训员应当对直销员业务培训授课内容的合法性负责。直销员业务培训的具体管理办法由国务院商务主管部门、国务院工商行政管理部门会同有关部门另行制定。”
    六是规定了直销薪酬计算制度。条例第24条规定:“直销企业至少应当按月支付直销员报酬。直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算,报酬总额(包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等)不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30%。”这个限定,实际上禁止了团队计酬,从计酬制度上对直销和传销作了区分。
    七是重视解决因买卖双方信息不对称引发的问题。买卖双方信息不对称的特点在直销这种经销模式上表现得十分突出。信息不对称容易在直销企业(包括分支机构)与直销员、直销员与消费者之间引发经济纠纷。为此,条例除了在第28条规定“直销企业应当依照国务院商务主管部门和国务院工商行政管理部门的规定,建立并实行完备的信息报备和披露制度”之外,还设立了退货、换货、保证金、举证责任倒置、直销企业对其直销员的直销行为承担连带责任等问题预防与治理机制。
    八是规定了形式多样的法律责任。对于行政监管人员,条例设立了予以行政处分、追究刑事责任等责任规定。对于直销企业,条例设立了责令改正、没收直销产品和违法销售收入、罚款、撤销许可、不得再提出申请、吊销直销经营许可证、吊销直销企业分支机构的营业执照、取缔、追究刑事责任等责任形式。对于直销员,条例设立了没收违法销售收入、罚款、责令直销企业撤销直销员资格等责任形式。对授课人员,条例规定了罚款、责令直销企业撤销其直销培训员资格等责任形式。这些法律责任的规定既重视行为罚和财产罚,还从接见了我国其他立法有关资格罚的新型责任形式。
    《直销管理条例》的以上特色,既有利于保障消费者的合法权益,也有利于为直销业的发展建立良好的外部环境,使直销业走上持续、健康发展的良性发展道路。不过,作为规范新兴行业的条例,《直销管理条例》出现一些不足也在所难免。从目前来看,条例在以下几个方面需要改进或者丰富与发展:
    在基本术语的理解方面,条例没有说明“直销企业的正式员工”与“直销员”的区别。另外,“正式员工”的说法是否符合劳动法的规定也值得探讨
    在与其他立法的衔接方面,条例没有按照《传染病防治法》的规定为销售特定产品的直销员设定“不得患有传染病”等资格条件;没有按照《劳动法》的要求规定“直销企业在招聘直销员时,不得要求应聘人员缴纳押金和身份证件”。
    在管理体制方面,虽然《产品质量法》、《海关法》、《卫生防疫法》为质量监督、检验检疫等行政机关设立了相关的产品监管职责,但是条例没有进一步明确和细化这一点。
    在直销员的资格和条件方面,虽然条例规定了直销员证制度,但是直销员证的颁发者为直销企业。由于直销员追求利润的最大化,因此,难免会出现直销企业疏于监管直销员的现象。为了保护消费者的利益,直销企业应把直销员的名单上报给工商行政管理部门。但是,条例没有规定这一点。
    在直销的结构监管方面,条例重视的是防止“人传人”的传销模式,却忽视了目前已经出现萌芽的“网点传网点”的新型传销模式。
    在直销场所方面,条例第22条规定:“未经消费者同意,不得进入消费者住所强行推销产品,消费者要求其停止推销活动的,应当立即停止,并离开消费者住所。”但是目前,很多直销活动的场所发生在最终消费者所在的办公场所而不是最终消费者自己的住宅,而该条没有涉及这一点。
    在业务培训方面,条例没有把商业道德明确纳入培训内容,没有为培训地点规定限制性条件,没有为培训用语、培训方式设置要求,难以杜绝洗脑式培训现象的发生。另外,虽然条例规定“境外人员不得从事直销员业务培训”,但是如果直销企业把自己的直销员拉到境外去培训或者把境外的人员以作报告的名义邀请到境内进行变相的培训怎么定性和处理?条例没有规定。
    在直销员的身份方面,条例第13条规定,“直销企业及其分支机构可以招募直销员”。第24条虽然规定,“直销企业至少应当按月支付直销员报酬。直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算”。第25条第3款规定,“直销员自购买直销产品之日起30日内,产品未开封的,可以凭直销企业开具的发票或者售货凭证向直销企业及其分支机构或者所在地的服务网点办理换货和退货”。条例第13条规定的“招募”一词,《劳动法》没有采用,条例也没有说明。条例第24条的规定似乎说明直销企业和直销员之间是聘用合同关系,第25条的直销员“购买直销产品”的措辞则又似乎否认这一点。也就是说,条例没有把直销员的法律身份界定清楚。没有明确的身份,直销员的合法权利就难以得到切实的法律保障。
    在退货、换货及其纠纷处理方面,条例第25条第2和第3款均把“产品未开封”作为退货和换货的条件,怎么理解“产品未开封”?条例没有作出说明。标准不明确,肯定无助于产品退货、换货问题的解决。在退货、换货的纠纷处理方面,条例第26条规定,“直销企业与直销员、直销企业及其直销员与消费者因换货或者退货发生纠纷的,由前者承担举证责任”。本人认为,该规定涉及司法诉讼中的举证责任分配问题,不宜由行政法规作出。
    在保证金的使用方面,条例第34条规定:“国务院商务主管部门和国务院工商行政管理部门共同负责保证金的日常监管工作。”那么,各地发生的数量众多的“无正当理由,直销企业不向直销员支付报酬,或者不向直销员、消费者支付退货款”、“直销企业发生停业、合并、解散、转让、破产等情况,无力向直销员支付报酬或者无力向直销员和消费者支付退货款”、“因直销产品问题给消费者造成损失,依法应当进行赔偿,直销企业无正当理由拒绝赔偿或者无力赔偿”等情形,国务院商务主管部门和国务院工商行政管理部门作为国家级的管理部门,它们忙得过来吗?因此,该条缺乏可操作性。有必要制定条例的实施细则通过授权下级机构协助处理来解决这个问题。
    在现场检查方面,由于检查的对象有时涉及个人住所的检查,有时涉及商业秘密的保护问题,在《宪法》都重视私人财产保护的法治时代,应该注重这种检查的程序性。因此,除紧急情况外,现场检查最好需要县级以上工商行政主管部门负责人签发检查证。可是条例除了规定“实施查封、扣押的,必须经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准”之外,对于其他形式的现场检查却没有作出签发检查证的规定。
    在举报和奖励方面,条例要求“工商行政管理部门应当设立并公布举报电话”,这是不够的,在信息时代,还应设立举报的电子邮箱和传真。另外,由于条例没有明确具体的奖励标准和程序,知情人存在顾虑,有时出现他们想举报但害怕举报的成本(包括生命和健康成本)太高而奖励太少最终不愿意举报的现象发生。
    在法律责任方面,条例具有以下三个方面的缺陷:一是对直销企业的罚款额最高才50万元,太轻了,无法起到有效威慑财力雄厚的直销企业尤其是外资直销企业的作用。二是对直销员的罚款又太严厉了,直销员所作出的一些违反《治安管理处罚法》(2006年3月1日起实施)最多罚款200元的违法行为,在本条例之下却可以处30万元以下的罚款。三是罚款处罚的自由裁量权太大,如“5万元以上30万元以下”“2万元以上20万元以下”的罚款幅度的规定虽然体现了处罚的灵活性,但也可能促使执法机关滋生新的腐败现象。
    《直销管理条例》和与之配套的《禁止传销条例》对于促进直销业的发展具有重要的意义。但是,仅有这两部条例是不够的,国家工商、商务、质量监督、检验检疫、公安等职责部门还应结合实践中出现的新问题,不断完善我国的直销法律体系,加强直销法律制度的建设。只有这样,才能在我国真正实现直销法治。

RELATED ARTICLES

相关文章